derecho real - teoría general

LA TEORÍA DEL DERECHO REAL CONSTRUIDA A
PARTIR DE LOS VALORES DE LA CONSTITUCIÓN1
Gunther Gonzales Barrón
Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y
postgrado de la PUCP, USMP, UIGV, UNMSM y U de
Piura. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y
Abogado por la PUCP. Estudios concluidos en la
Maestría con mención en Política Jurisdiccional por la
PUCP. Diplomado en Jurisdicción, Derechos Humanos y
Democracia por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y PUCP. Pasantía en la Corte Suprema de
Costa Rica por invitación de su presidente. Postgrado de
Especialización en Responsabilidad Civil Contractual y
Extra-contractual por la Universidad de Castilla La
Mancha. Diplomado en Economía y Derecho del
Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha. Juez
Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido
Presidente y Vocal Titular del Tribunal Administrativo de
la Propiedad de COFOPRI y Vocal Presidente de una Sala
del Tribunal Registral.
1. INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO
CIVIL
La teoría del derecho civil tiene como finalidad depurar y expresar los conceptos
fundamentales del sistema jurídico desde la perspectiva de las relaciones inter privatos,
esto es, dentro del ámbito de la cooperación, coordinación e igualdad sustancial de los
hombres. Su función, entonces, es contar con un alfabeto de voces y términos esenciales
para la comprensión del fenómeno jurídico. Se trata, por tanto, de una labor teórica que
busca alcanzar las definiciones más precisas, los conceptos más adecuados y el
perfilamiento de las instituciones bajo los cánones de coherencia, sistematicidad y lógica.
Por tal razón, no es extraño que el Código Civil Alemán, ejemplo de conceptualismo, se
inicie con una “Parte General” que versa, precisamente, sobre los conceptos transversales
del sistema jurídico-civil, que son aplicados en el ámbito de los contratos, sucesiones,
familia e, incluso, en disciplinas alejadas del orden privado, pero que también requieren de
1
Esta investigación forma parte del libro DERECHOS REALES, tercera edición, del autor, que se encuentra
próximo a aparecer.
una terminología que permita la comunicación jurídica2. En tal sentido, el BGB rompe con
la sistemática anterior3, sea la del derecho romano o de la codificación francesa, basada en
personas, cosas y acciones; o en personas, cosas y obligaciones. Ya no basta dividir el
Código por “temas regulados”, sino que se avanza hacia un sistema encabezado por las
nociones base4.
En muchos países, sin embargo, los Códigos carecen de un tratamiento específico de la
teoría del derecho civil, a través de la denominada “Parte General”. Esta situación no ha
impedido que desde la perspectiva pedagógica o doctrinal se reconstruya el sistema desde
esa mirada. Así, en Italia, por ejemplo, el primer curso de derecho civil en las Facultades de
Derecho se denomina “Instituciones”, cuya materia se concentra en los conceptos
principales del orden jurídico-privado. En el Perú, inclusive, existen proyectos para crear
cursos análogos bajo esa perspectiva5.
La doctrina también ha realizado su propio aporte con manuales o tratados de “Instituciones
de Derecho Civil”, “Parte General de Derecho Civil” o “Teoría de Derecho Civil” o
nombres análogos.
En resumen, se encuentra fuera de discusión que el Derecho Civil, además de sus ramas
específicas, como los contratos o las sucesiones, tiene una teoría general que se compone de
las nociones esenciales de la disciplina, lo que se expande a cada una de las citadas ramas.
Se trata, casi, de una introducción teórica que permite un conocimiento sistemático y
coherente del ordenamiento en su conjunto. En cambio, la ausencia de una “Parte General”
de instituciones y definiciones comunes, agrava el riesgo de concepciones distintas de la
misma figura o de valoraciones diversas del mismo problema, o de redundancias de todo
2
“Todos los conceptos de los cules hacemos uso en el lenguaje jurídico sirven para construir un discurso
referido a reglas de conducta, hechos que los condicionan, comportamientos debidos, prohibidos, lícitos”:
ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, 10º edición, CEDAM, Padua 2005, p. 71.
3
El Código Alemán tiene cinco libros: Parte general, derecho de obligaciones, derecho de cosas, derecho de
familia y derecho de sucesiones. Esta ordenación sigue los tratados de Pandectas, esto es, sigue casi a pie
juntillas la doctrina conceptual del siglo XIX. Sin embargo, como anécdota, vale mencionar que el derecho de
cosas ocupa normalmente el segundo lugar en los tratados, pero en el Código fue relegado al tercer libro:
ENNECCERUS, Ludwig (revisado por NIPPERDEY, Hans Carl). Derecho Civil (Parte General). En
ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil, traducción de Blas Pérez González y José Alguer,
Bosch Casa Editoral, Barcelona, 1953, Tomo I-1º, p. 36.
4
“La Parte General del Derecho Civil, cuyo precedente más remoto son las reglas preliminares de las
Instituciones de Gayo y de Justiniano, alcanzó amplio desenvolvimiento entre los pandectistas alemanes,
debido principalmente al influjo de la doctrina racionalista del Derecho natural. En ella, además de las normas
jurídicas en general y de las fuentes del derecho, se estudia el derecho de las personas, la doctrina general de
los derechos subjetivos y la del negocio jurídico. Las críticas dirigidas recientemente contra la parte general y
que se basan en la excesiva abstracción de sus conceptos, solo tienen cierto fundamento referidas a la doctrina
del derecho subjetivo y la del negocio jurídico, cuya plena inteligencia requiere el conocimiento de las
particulares instituciones jurídicas (derechos reales, obligaciones, contratos, testamentos, etc.). A pesar de
ello, la parte general tiene el gran mérito, que ya puso de relieve SAVIGNY, de descubrirnos la base común
de las distintas instituciones jurídicas”: GARCÍA VALDECASAS, Guillermo. Parte General del Derecho
Civil Español, Editorial Civitas, Madrid 1983, p. 37.
5
Es el caso del proyecto de Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, que todavía no ha recibido aprobación formal.
tipo dentro de un mismo cuerpo legal, lo que, obviamente, dificulta la labor del intérprete o
la del juez6.
La “Parte General”, entonces, cumple una importante función sistemática, de concordancia
valorativa, de ahorro de preceptos, de técnica legislativa más depurada, conforme reconoce
la doctrina alemana que comenta el BGB7; sin embargo, el exceso de conceptualismo puede
dar lugar a una regulación conservadora, individualista, sin base social. No olvidemos que
el legislador y la doctrina jurídica son ideológicas; y detrás de las normas se esconden ideas
sobre la economía y la sociedad. En consecuencia, la definición de las figuras jurídicas
fundamentales también se encuentra coloreada con la concepción social imperante o la del
grupo gobernante.
En tal sentido, la noción de propiedad como “poder absoluto sobre una cosa” permite
deducir toda una concepción ideológica liberal favorable a las fuerzas individualistas, que
se opone claramente a las visiones sociales o progresistas. Existe, allí, un claro tinte
conservador.
Por tal motivo, la incidencia de la Constitución y la universalización de los derechos
humanos, con la consiguiente primacía del hombre en el fenómeno jurídico, debe
manifestarse en la teoría general del derecho civil. No es posible construir el nuevo modo
de ser del Derecho, personalista, cuando las bases teóricas siguen siendo el positivismo, la
neutralidad ética y la defensa exclusiva del patrimonio. Se hace necesario, por tanto, que la
dogmática civilista revise sus conceptos y definiciones para lograr la adecuación con la
Constitución.
En caso contrario, la filosofía social de la norma fundamental no tendría concordancia en
los conceptos del alfabeto jurídico civil, lo que traería tres problemas concretos: la
perplejidad del intérprete, con la correspondiente inseguridad jurídica; el retorno de las
fuerzas tradicionales que buscan impedir la construcción de un Estado Social o un Estado
de Justicia, sustantivo; y, la infra-valoración de la Constitución, pues es conocido que los
Códigos se encuentran más cercanos al problema diario, por lo que el juez acude
preferentemente a estos. En buena cuenta, podría ocurrir que la norma legal conservadora,
con preceptos específicos, termine imponiéndose a la norma fundamental de mayor
jerarquía, pero con principios generales, en los que la indeterminación conspire en contra
de su eficacia.
Estos problemas son los que se quieren evitar mediante una nueva teoría de derecho civil.
6
Ese problema, grave, se ha presentado en el Código Civil Peruano de 1984, pues a la falta de una “Parte
General”, se suma el hecho que cada uno de los libros del cuerpo legal fue encargado a un jurista distinto, sin
que se hubiese realizado una efectiva labor de coordinación entre ellos. Fue un trabajo de varias
individualidades, y no de conjunto.
7
“precede a los libros que tratan ya de partes especiales una “parte general”, que comprende una serie de
artículos que no hacen referencia a determinadas relaciones jurídicas, de esta o de la otra clase, sino que son
aplicables más bien a toda clase de relaciones de derecho privado. A esta parte general corresponden
especialmente las doctrinas relativas a las personas, a las cosas, a los negocios jurídicos, a la prescripción y al
ejercicio y protección de los derechos”: OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho Civil, traducción de
Luis Sancho Seral, Editorial Labor, Barcelona 1933, p. 30.
En resumen, pues, el presente artículo expone una nueva concepción de la propiedad, y de
los derechos reales, en general, que pretende encontrarse en sintonía con la Constitución y
la protección de los derechos humanos, que es el fin del Derecho y del Estado.
2. PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA LA CATEGORÍA JURÍDICA DE LA
PROPIEDAD Y DE LOS DERECHOS REALES
Una de los comportamientos constantes en la naturaleza humana es el “afán de adquirir”.
Este deseo de adquisición es común a todos los seres vivientes, lo que incluye animales y
seres humanos, niños o adultos. En sus formas más primitivas, este afán de adquisición es
una expresión clara del instinto de supervivencia. En sus formas más refinadas, constituye
un rasgo esencial de la personalidad humana, en el que los logros y las adquisiciones son
medios de autorrealización, lo cual a su vez se vincula directamente con la libertad
individual8.
En el caso de los animales, investigaciones recientes han descubierto que el instinto de
posesión territorial es prácticamente generalizado entre todas las especies. Téngase en
cuenta que los animales dependen exclusivamente del entorno físico para lograr su
supervivencia, ya que no cultivan la tierra ni elaboran productos. Por tal razón, los animales
requieren un territorio libre en que se puedan alimentar y procrear. La “posesión” entre los
animales se refiere básicamente, pues, al territorio9. Por tanto, el deseo de adquirir no
parece originarse en “la cultura”, sino más bien en un instinto profundamente arraigado por
causas biológicas, esto es, en la necesidad de contar con un territorio y de objetos que
permitan la subsistencia y la procreación10.
En el caso de los niños, también existen estudios psicológicos que revelan en estos un
fuerte sentimiento de posesión sobre las cosas. Según JAMES, un niño de dos años ha
desarrollado perfectamente la capacidad de distinguir “lo mío” de “lo tuyo”; de lo cual se
desprende que la propiedad estimula el desarrollo de la personalidad humana, en tanto se
conoce que “yo soy yo” y “tú eres tú”. Todas estas investigaciones en niños muy pequeños
sugieren también que el comportamiento adquisitivo no tiene raíz cultural, sino más bien
instintivo11.
8
PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, traducción de
Josefina de Diego, Fondo de Cultura Económica, México 1999, p. 363.
9
Ibíd., pp. 97-99.
10
¿Cómo se llega a “institucionalizar” este instinto? Es conocido que los animales defienden su territorio y
reconocen algo parecido a la superioridad del estado posesorio frente al otro. Pero el animal ignora el
“derecho” y el “deber”, por lo que en caso de conflicto decide la fuerza física. En cambio, el hombre puede
“decir que tiene derecho” y el otro que “está obligado a determinado comportamiento”, con lo cual se
institucionaliza esa relación vital: LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica, traducción
de Luis Díez Picazo, Editorial Civitas, Madrid 1993, p. 56.
11
Cit. PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, Op. Cit.,
pp. 106-107.
Por otro lado, y con respecto de las sociedades humanas primitivas, debe destacarse el
hecho que todas ellas condenan el robo, lo cual atestigua fehacientemente un específico
reconocimiento a la atribución individual (o familiar) de los bienes. Por ejemplo, el Código
de Hammurabi (aproximadamente 1753 a.c.) dedica gran parte de su contenido al robo de
bienes y esclavos, a la posesión de la tierra, del ganado, entre otros, aunque debe admitirse
que la propiedad tiene fuerte tinte familiar, sin perjuicio de la importancia creciente de la
propiedad estatal sobre los medios de producción como medio para asegurarse la exacción
de recursos y, además, mantener el sometimiento de los súbditos12. Asimismo, dos de las
tres tablas correspondientes al código de la ley asiria (aproximadamente 1100 a.c.) se
refieren a los derechos de propiedad y a las reclamaciones por este motivo13. Esta ley de la
antigüedad está pensada para el personal especialista en asuntos jurídicos14.
En el caso del Derecho romano más antiguo, la Ley de las XII Tablas (451 a.c) garantizó
con firmeza los derechos de propiedad, sancionando con la muerte el hurto descubierto
flagrantemente durante la noche. En el caso de los hurtos flagrantes cometidos durante el
día, el ladrón era azotado y entregado al agraviado (Tabla VIII)15.
12
“En lo que respecta al derecho de propiedad, en el Derecho babilónico se hacía distinción entre bienes
muebles e inmuebles. El Código diferencia, en lo que concierne a la reivindicación de las cosas como a su
transmisión hereditaria, entre campos, huertos y casas por un lado y animales, esclavos, cereales, barcos, oro
y plata por otro. (…) En cuanto a los bienes de una familia, estos pertenecían exclusivamente a la propia
familia, no a las singulares personas que la componían, formando pues una unidad jurídico-económica
autónoma. El cabeza de familia garantizaba en la venta de inmuebles a su comprador de cualquier
reclamación ulterior por parte de algún miembro familiar. Por ello, los documentos de compraventa eran
firmados por el padre junto con sus hijos, si bien estos intervenían de modo testimonial, limitándose a jurar
que no levantarían ninguna reclamación posterior. En general, la propiedad tenía carácter absoluto,
reconocido por la ley, no estando sometida más que a determinadas servidumbres en casos concretos
derivados de la misma naturaleza de las cosas: servidumbre de pasturaje, de paso sobre el fundo del otro, de
muro divisorio, de regadío, etc.”: LARA PEINADO, Federico. Código de Hammurabi. Estudio Preliminar,
traducción y comentarios, 4º edición, Editorial Tecnos, Madrid 2008, pp. CXII-CXIV.
El estilo lacónico y hasta rudo del Código babilónico se muestra aquí: Ley 10º.- “Si el comprador no ha
presentado al vendedor que le vendió (el objeto) ni los testigos en cuya presencia se efectuó la compra, y el
dueño de la cosa perdida presenta testigos que testimonien sobre su cosa perdida, el comprador fue el ladrón:
será castigado con la muerte. El propietario de la cosa perdida recobrará su propiedad perdida” (Ibíd., p. 9).
13
PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, Op. Cit., pp.
110-111.
14
“Es muy interesante señalar que las leyes asirias exigían la redacción de tres originales en los contratos de
compraventa de inmuebles. Uno se entregaba a la oficiales quepu, que representaban al rey, otros pasaban al
comprador como título de su adquisición y el tercero lo archivaba el escriba de la ciudad, representante de las
autoridades locales. El vendedor no recibía ninguna copia (P. Villard, 1996)”. Cit. LARA PEINADO,
Federico. Código de Hammurabi. Estudio Preliminar, traducción y comentarios, Op. Cit., p. XL.
15
RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María. Ley de las XII Tablas. Estudio
Preliminar, traducción y observaciones, Editorial Tecnos, Madrid 1996, p. 25.
En Las Instituciones de Gayo (G.3.189) se señala lo siguiente: “La Ley de las Doce Tablas castigaba el hurto
manifiesto con la pena capital. En efecto, el ladrón que era persona libre sufría la pena de azotes, y era
entregado al que había sufrido el robo; pero los antiguos discutieron sobre si quedaba como esclavo o
únicamente como adjudicado. Tratándose de un esclavo también se castigaba con azotes. Pero,
posteriormente, probada la crueldad de este castigo, el pretor estableció en el edicto, tanto para el hombre
libre como para el esclavo, la pena del cuádruplo del valor de la cosa robada”: ORTIZ MÁRQUEZ, Julio.
Comentarios a las Instituciones de Gayo, Ediciones Tercer Mundo y Universidad Libre de Colombia, Bogotá
1968, p. 426.
Luego de este breve excursus puede llegarse a la conclusión de que las sociedades antiguas
y modernas han desarrollado, de una u otra manera, el afán de pertenencia sobre los objetos
del mundo externo, y aun cuando las reglas jurídicas (o sociales) de atribución de los bienes
no sean las mismas en todo tiempo y lugar, sí parece comprobada históricamente esta
necesidad de asignación de la riqueza entre los diversos miembros de la comunidad. En tal
sentido, resulta interesante la opinión del profesor inglés EDWARD WESTERMARCK:
“La propiedad es un rasgo universal de la cultura humana. La tierra en que el grupo
social vive, de la que extrae su sustento, en la que las bestias vagan libres y los
animales pastan mansamente, los árboles y las cosechas, las casas que los hombres
construyen, las ropas que se ponen, las canciones que cantan, las danzas que bailan,
los conjuros que formulan, todas esas cosas y muchas más son objeto de la
propiedad. Cualquier cosa de la que los hombres dependan para el mantenimiento
de la vida, o cualquier cosa que valoren, tienden a considerarla dentro del ámbito de
la propiedad. Por esta razón la propiedad es tan omnipresente como el hombre, una
parte de la estructura básica de la sociedad”16.
Toda sociedad, al momento de ordenar las relaciones que se establecen entre sus miembros,
se enfrenta con el problema práctico de determinar si estas relaciones deben ser reguladas
desde una autoridad central (como sucede, por ejemplo, en un cuartel), o si, por el
contrario, deben ser reguladas por los mismos interesados de acuerdo a la apreciación de
estos acerca de lo que les resulte conveniente. En relación con los ordenamientos que
reconocen la iniciativa privada (libertad en el ámbito económico), EL NEGOCIO
JURÍDICO y LA PROPIEDAD PRIVADA (por extensión, todos los otros derechos reales)
son instrumentos de autonomía privada destinados a satisfacer los más variados fines
prácticos. El negocio jurídico y el derecho subjetivo –entre ellos, los derechos reales- están
al servicio de la libertad de los individuos en la realidad social, pero con finalidades
diferentes: el derecho subjetivo tiene una finalidad estática de conservación y tutela; el
negocio tiene una finalidad dinámica, de desarrollo y renovación. Ambos se rigen por los
principios de la iniciativa y la autorresponsabilidad privadas17. La posibilidad de disponer
de los propios intereses en el ámbito de las relaciones sociales y económicas representa un
elemento esencial de la libertad, y constituye hoy un valor irrenunciable de la civilización18.
Debe recordarse que desde la revolución industrial, y de la afirmación del liberalismo, la
autonomía privada (libertad en el ámbito jurídico) adquiere importancia en el ámbito de la
vida social19.
16
Cit.PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, Op. Cit.,
p. 110.
17
BETTI, Emilio. “Reflexiones sobre la noción del negocio jurídico”. En BETTI, Emilio-GALGANO,
Francesco-SCOGNAMIGLIO, Renato-FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio jurídico – 4
estudios fundamentales, traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima 2001, p. 31-34.
18
SCOGNAMIGLIO, Renato. “El negocio jurídico: aspectos generales”. En BETTI, Emilio-GALGANO,
Francesco-SCOGNAMIGLIO, Renato-FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio jurídico – 4
estudios fundamentales, traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima 2001, pp. 111-112.
19
SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico, traducción de Leysser León,
Editorial Jurídica Grijley, Lima 2004, p. 122.
La pertenencia de los bienes no se agota en el aspecto patrimonial o económico, sino que
guarda una estrecha relación con la libertad individual y con la dignidad de la persona. El
hombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus
necesidades y lograr el desarrollo de su personalidad20. La pertenencia de las cosas es algo
que se reconoce como propio de la diginidad del hombre21. Recuérdese que la propiedad es
un presupuesto de la libertad económica y por ende de la libertad política. En efecto, existe
una directa relación entre lo que “uno posee” y en el poder o capacidad de ordenar la propia
vida, que es justamente la libertad social y política22.
Sin embargo, el neoliberalismo salvaje se ha olvidado que la propiedad, el bienestar,
la prosperidad es para todos los hombres, y no para un grupo de privilegiados. En el
siglo XXI, luego de dos guerras mundiales y la consagración de los derechos humanos,
también los sociales y económicos, es evidente que los seres humanos reclaman los
derechos a la vivienda adecuada, a la tierra, al agua, a la seguridad alimentaria, a salir de la
pobreza, entre otros. En buena cuenta, la simple libertad formal, propia del individualismo,
no resuelve los problemas de concentración de riqueza, abuso del poder privado, control del
aparato estatal por oligarquías, mercado injusto, pobreza extrema, condiciones humanas
indignas, etc. La sola libertad no basta.
En cualquier caso, la conducta innata de adquisición por parte del hombre, tiene a su vez un
notorio correlato jurídico. Se trata de la categoría tradicional de los “derechos reales”.
Mediante esta parcela del Derecho se busca regular la atribución y la asignación de los
bienes, su utilización y aprovechamiento, los límites de la dominación a que están
sujetos y la responsabilidad que conlleva su uso23. Dentro de las normas estrictamente
técnicas de los “derechos reales” subyace un auténtico “estatuto sobre los bienes
económicos”, lo cual incluye decisiones políticas sobre el tema de la apropiación de la
riqueza, la gestión individual o colectiva en la explotación de los bienes, la extensión y
límites en la dominación sobre los bienes, o los medios de protección de los titulares24.
En tal sentido, la atribución, reparto y destino de la riqueza constituye un capítulo
fundamental en la organización económica y social de la colectividad, y por ello no resulta
extraño que los principios rectores de esta regulación se hallen establecidos en la propia
Constitución, norma fundante del sistema jurídico25. Por tal motivo, se ha dicho con razón,
20
DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica, EDERSA,
Madrid 1993, p. 145.
21
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias
crediticias, Editorial Comares, Madrid 1995, p. 80.
22
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico, ARA Editores, Lima 2004, pp. 207208.
23
DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo
III, p. 44.
24
DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil, Editorial Tecnos, Madrid 1986,
Volumen III, p. 31.
25
Una de las materias fundamentales de la “Constitución Económica” es el reconocimiento de la propiedad
(art. 70 Const. 1993) y de la iniciativa privada como base para la creación de la riqueza. En ambos casos se
trata de aplicaciones concretas del principio supremo (“prius”) de la dignidad del hombre: “Como dijera
GOLDSHMIDT, cada persona humana individual es una realidad en sí misma, mientras que el Estado no es
más que una realidad accidental, ordenada como fin al bien de las personas individuales. Parece, pues,
que la regulación de la propiedad es la piedra de toque que expresa un sistema económico y
explica la ideología bajo la cual la sociedad se organiza26. En el derecho romano, por
ejemplo, la noción de dominium alude claramente a un paterfamilias titular exclusivo de los
poderes en una sociedad agraria, polarizada en pequeños grupos. En la sociedad feudal del
Medioevo, la propiedad aparece dividida en en el dominium directo y dominium utile, lo
que manifiesta la existencia de una sociedad estamental, dividida por clases en una
economía estática, sin circulación de los medios de producción. Con la llegada del
liberalismo económico, se rescata nuevamente la idea del dominium romano como figura
jurídica, pero en otro contexto social, bajo la dirección del capitalismo27.
3. TEORÍA CLÁSICA DEL DERECHO REAL: LA PROPIEDAD COMO PODER
ABSOLUTO
La teoría clásica del derecho real se consolida en el siglo XIX, en pleno auge del
racionalismo, aunque su construcción se inició desde el Derecho Común. En efecto, según
la escuela del derecho natural, las normas civiles no pueden prohibir lo que ha sido
ordenado por la razón, ni pueden ordenar lo que está naturalmente prohibido. La propiedad
es una institución natural, pues si bien las cosas fueron dadas en común a todos los
hombres, sin embargo, el reparto mediante acuerdos voluntarios resulta conveniente para la
humanidad, pues se previene los conflictos y se fomenta el uso adecuado de los recursos,
por tanto, si la propiedad es una figura anterior al Estado, entonces los gobernantes solo
pueden reconocerla (Hugo Grocio)28. De esta forma, el dominio sobre las cosas inanimadas
queda configurado como un poder absoluto, que ni siquiera la autoridad puede
desconocer29. Esta idea representa, ya, un paso adelante para la modernidad liberal, pues la
cosa se libera de sus gravámenes y restricciones, con lo que se diferencia nítidamente del
perfectamente oportuno afirmar que el derecho fundamental para el hombre, base y condición para todos los
demás, es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana. El Derecho, el ordenamiento jurídico
en su conjunto, no quedará iluminado en términos de LUCAS VERDÚ, legitimado, sino mediante el
reconocimiento de la dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes” (FERNÁNDEZ
SEGADO, Francisco. “Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución Española de 1978 y en su
interpretación por el Tribunal Constitucional”. En Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 48, Lima, 1994, p. 199). Todos los derechos consagrados en la
Constitución se dirigen a posibilitar el desarrollo integral del ser humano, tal como lo exige su dignidad, la
cual se vincula con dos de los valores superiores del ordenamiento jurídico: la libertad y la igualdad: Ibíd., p.
200.
26
SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Coimbra Editora, Coimbra 2010, pp. 14-15.
27
Ibíd., p. 15.
28
RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Editorial Temis, Bogotá 2011,
pp. 71-73.
HUGO GROCIO llegó a definir el derecho real como “un derecho de propiedad entre una persona y una cosa,
sin relación necesaria con otra persona” (Cit. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais,
Almedina, Coimbra 2009, p. 32).
29
En el Derecho romano ya se deduce que la propiedad es un poder pleno. La famosa sentencia de CELSO
por la cual se prohíbe el dominio solidario, es extraordinariamente reveladora. En primer lugar, es
contradictorio la coexistencia de la propiedad y la comunidad, por lo que el tema de copropietarios se resuelve
mediante el poder pleno, pero solo respecto de la cuota. En segundo lugar, el titular de la cosa solo puede
convivir con un derecho real limitado, pero no con otra propiedad, por lo que la suya dejaría de ser plena. En
tercer lugar, una cosa solo puede tener un propietario: RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría
General de la Propiedad, Op. Cit., p. 84.
feudalismo medieval30, que pronto será rebasado y aniquilado por efecto de la creciente
fuerza económica de la burguesía.
La teoría clásica también se denomina “subjetiva”, pues en ella se glorifica la voluntad del
propietario para decidir el destino de la cosa a su libre arbitrio. Según esta concepción, el
derecho real recae directa e inmediatamente sobre algún bien individualmente determinado,
lo que permite obtener alguna utilidad, sin necesidad de intermediario o de una persona
obligada. Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre una casa. Este derecho confiere las
facultades, entre otras, de usar y disfrutar del objeto, sacando de él toda la utilidad que sea
susceptible de proporcionar mediante el ejercicio directo sobre el objeto31.
Dentro de este contexto, las características comunes de los distintos tipos de derechos reales
son la inmediatez del titular sobre el bien, y la exclusividad que conlleva su oponibilidad
frente a los terceros. La inmediatez significa la posibilidad de obtener del bien el provecho
correspondiente a su derecho sin mediación de otra persona, pues en teoría no precisa de
acto ajeno para satisfacer este interés. Por ejemplo: el titular del derecho de servidumbre
puede transitar por el fundo gravado sin necesidad de cooperación del dueño; igual ocurre
con al acreedor hipotecario, quien puede instar la venta judicial sin necesidad de
autorización del propietario del bien inmueble. Por otro lado, la exclusividad implica la
facultad de impedir a los demás cualquier interferencia en el goce del derecho
(“exclusión”)32.
Según esta tesis33, los derechos patrimoniales pueden tener por objeto las realidades del
mundo exterior (derechos reales) o pueden tener por objeto los actos del hombre (derechos
30
“Durante la Edad media, por indudable influencia del derecho germánico, que admitía formas de propiedad
colectiva, en que el titular era un grupo social (familiar o tribal) y no el individuo, la propiedad individual de
corte romano va siendo objeto de un creciente número de limitaciones”: NOVOA MONTREAL, Eduardo. El
derecho de propiedad privada, Editorial Temis, Bogotá 1979, p. 10.
31
RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional, traducción de J. R. Xirau,
Editorial Reus, Madrid 1928, p. 85.
32
LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de derecho civil, José María Bosch Editor, Barcelona
1990, Tomo III-1º: Derechos Reales. Posesión y Propiedad, pp. 10-12.
33
Los juristas del siglo XIX, que terminaron de construir la teoría clásica del derecho real, tomaron como
base las fuentes justinianeas. En ellas se estableció claramente que uno de los tipos clásicos de derecho real
(las servidumbres) no podía contener una obligación, lo cual permitió deducir que se trataba de un poder
directo e inmediato sobre la cosa. Es suficientemente indicativo el siguiente parágrafo de las fuentes:
D.8.1.15.1: “No es propio de las servidumbres que alguien haga alguna cosa, por ejemplo, que [levante]
jardines, que proporcione una vista más agradable o que con ese fin pinte en su propiedad, sino que alguno
tolere o no haga algo”: D’ORS, Alvaro y otros. El Digesto de Justiniano. Versión Castellana, Editorial
Aranzadi, Pamplona 1968, Tomo I, p. 345.
También puede citarse las Instituciones de Justiniano (I.4.6.1): “La capital división de todas las acciones ... se
determina en dos especies; pues o son reales o personales. Porque cada cual o reclama contra aquel que le está
obligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso han sido dadas las acciones personales, por las cuales se
pretende que su adversario debe darle o hacerle alguna cosa ... O entabla su demanda contra aquel que por
ningún título le está obligado, pero a quien mueve controversia sobre alguna cosa: para cuyo caso se han
establecido las acciones reales; como por ejemplo, si alguno poseyera una cosa corporal que Ticio afirmara
que era suya, y de la que el poseedor dijese que él era dueño; porque si Ticio pretendiese que era suya la
acción era real” (el subrayado es nuestro).
El Derecho romano fue, en gran parte, un derecho de “acciones”, esto es, de remedios judiciales destinados a
tutelar determinadas situaciones de la vida.
obligacionales). El primero es un derecho que recae directamente sobre el bien, sin
necesidad de una persona obligada34. El segundo es el derecho de exigir cierta prestación de
una persona determinada, que puede consistir en dar, hacer o no hacer35. Un ejemplo de
esta última categoría: si X ha prestado a Y una determinada suma de dinero, Y se encuentra
obligado a la restitución del dinero. El derecho de X no recae sobre objeto alguno,
solamente tiene el derecho a exigirle a Y la restitución del valor. En buena cuenta, X no es
“propietario” de la suma de dinero, solo tiene el derecho como acreedor de exigírselo al
deudor Y, por lo que aquel necesita la cooperación de este (a través del pago) para
satisfacer su interés36. Distinto es el caso de un propietario que no necesita de ningún
deudor (o persona obligada) para que se cumpla su interés. Él es titular del bien y por esa
circunstancia nadie puede interferir en su goce.
Las diferencias principales entre ambas categorías jurídicas (derechos reales y
obligaciones), desde el punto de vista de la teoría clásica, pueden resumirse en los
siguientes puntos37:
34
-
LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: En el derecho real sólo existe la persona
(sujeto titular) y el bien. En el derecho obligacional existe un sujeto titular
(acreedor), un sujeto deudor (obligado) y la prestación debida (conducta consistente
en un dar, hacer o no hacer)38.
-
EFECTOS: el derecho real genera persecución del bien (el titular puede perseguir el
bien contra cualquiera que lo tenga en su poder), a diferencia del derecho
obligacional que solo se ejerce contra el deudor. Por otro lado, el derecho real
genera preferencia del titular, en cuanto este, por su propia naturaleza, excluye del
“Ejemplo: Si A es propietario de un cesto de manzanas, nadie puede quitárselas.- Ejemplo contrario: A ha
vendido sus manzanas a B (venta, contrato obligacional), con el cual, por consiguiente, está comprometido. Si
antes de que A entregue las manzanas, C se las roba, B no puede hacer nada contra C; sólo de A, todavía
propietario, puede exigir que haga lo necesario para entregarle, a pesar de todo, las manzanas (en virtud de la
relación obligacional existente entre ellos”: HEDEMANN, Justus Wilhelm. “Derechos Reales”. En
LEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Derecho Civil, traducción de José Luis Díez Pastor y Manuel
González Enríquez, EDERSA, Madrid 1955, p. 35.
35
RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional, Op. Cit., p. 6.
36
Aunque la distinción entre “derechos reales” y “derechos obligacionales” no fue expuesta por los juristas
romanos; sin embargo, no cabe dudas de que ésta fue intuida. Para este propósito pueden verse varios
fragmentos de POMPONIO. Uno de ellos es el ya citado D.8.1.15.1 y otros dignos de mención de este mismo
jurista son los siguientes:
D.50.17.25: “La garantía real es más segura que la personal”: D’ORS, Alvaro y otros. El Digesto de
Justiniano. Versión Castellana, Op. Cit., Tomo III, p. 871.
D.50.17.204: “Es menos tener una acción para reclamar una cosa, que tener ya la cosa misma”: Ibíd.,
Tomo III, p. 882
37
RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional, Op. Cit., pp. 86 y ss.
El autor francés cita otros criterios distintivos, pero los aquí señalados son los más importantes.
38
En los derechos obligacionales, el poder del acreedor es mediato, en cuanto la consecusión del bien no es
garantizada por el ordenamiento jurídico mediante una potestad sobre el bien mismo, en tanto se necesita de
la actividad del deudor; y relativo, en cuanto la potestad se ejercita solo frente a una persona determinada: el
deudor.
goce a cualquier tercero. El derecho obligacional, por su carácter relativo, no tiene
esta característica39.
-
POR LA ESTABILIDAD: El derecho real es una situación estable de poder sobre
un bien, muchas veces de índole perpetua. Por otro lado, el derecho obligacional es
por esencia un vínculo temporal, nacido para extinguirse con el pago. El derecho
real nace para durar indefinidamente, el derecho obligacional nace para extinguirse.
-
POR LOS MODOS DE ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN: Existen algunos modos
de adquisición de los derechos reales (por ejemplo: la usucapión) que son
incompatibles con los derechos obligacionales. Igual ocurre con los modos de
extinción, como es el caso de la destrucción del bien, que pone fin al derecho real,
sin embargo, si ese mismo bien fuera contenido de una prestación, entonces su
pérdida no implica necesariamente la extinción de esta, pues la prestación original
puede ser sustituida con la indemnización.
La difusión de esta teoría, sistematizada por un sector de la pandectística40, se nota hasta la
actualidad. Así, existen muchos autores que la recusan en la superficie, pero terminan
adhiriéndose a ella, pero con otras palabras. El caso más notable es el de un profesor
argentino que rechaza la tesis clásica, por lo que propone que la diferencia entre los
derechos reales y los de obligación se encuentran en que el primero constituye un “poder
jurídico”, mientras que el segundo es una “facultad jurídica”. El poder lo define como el
derecho subjetivo, cuya esencia es el señorío de la voluntad sobre personas o cosas, que se
ejerce de propia autoridad, en forma autónoma e independiente de otra voluntad. La
facultad, por el contrario, es un derecho subjetivo que consiste en una pretensión, esto es, la
posibilidad del titular de requerir al obligado la actuación de cierto comportamiento, para lo
cual se requiere la colaboración de este41.
39
El poder concedido al titular del derecho real posee las características de inmediatividad sobre el bien y de
absolutividad o exclusividad. El poder atribuido al titular del derecho real es inmediato, en cuanto se concreta
en un señorío directo sobre el bien, de tal manera que el ejercicio del derecho y la satisfacción del interés
tutelado no implican la cooperación de otros sujetos. La segunda característica, esto es, la exclusividad, alude
al fenómeno consistente en que el derecho real implica una exigencia a los terceros de no-interferir en el goce
del titular. Este deber de abstención conlleva además que el derecho real se ejercita frente a todos, esto es,
tiene carácter absoluto o “erga omnes”, a diferencia de los derechos obligacionales que tienen carácter
relativo, y pueden ejercitarse solo contra el deudor: GIORGIANNI, Michelle. “Los derechos reales”. En
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 458, Madrid, enero-febrero 1967, pp. 9-10. El profesor italiano
no comparte la tesis clásica, sin embargo hace un buen resumen de ella.
40
Este concepto fue defendido por el pandectista alemán Carl George von WÄTCHER, quien sostuvo que la
propiedad es un poder jurídico inmediato sobre una cosa corpórea, que se establecía en forma independiente
de cualquier otra relación existente. Por su parte, Heinrich DERNBURG sustentó que los derechos reales
implican una atribución inmediata de una cosa a sus titulares. La tesis clásica fue acogida por PUCHTA,
VANGEROW, ARNDTS e NEUNER, y estuvo en la base de los trabajos preparatorios del Código Alemán,
conforme se reconoce en la exposición de motivos: LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais,
Op. Cit., pp. 37-38.
41
GATTI, Edmundo. Derechos Reales. Teoría General, Lajohuane, Buenos Aires 2006, pp. 69-71. Esta
crítica no niega que la citada obra contiene una rica bibliografía, así como datos históricos relevantes e ideas
interesantes.
En verdad, el llamado “poder” no es otra cosa que el poder directo e inmediato de los
pandectistas, sin necesidad de intermediarios; mientras que la facultad esconde la relación
jurídica que requiere la conducta del deudor. Por lo demás, el uso de tales definiciones
contraviene el moderno vocabulario jurídico, pues el término “poder” está referido a la
capacidad o habilitación legal de una persona para modificar situaciones jurídicas; mientras
tanto, la “facultad” constituye una de las prerrogativas que integran el derecho subjetivo,
pero relacionadas con el ámbito material de actuación del titular, como ocurre con la
facultad de disfrute de una cosa.
4. TEORÍA PERSONALISTA DEL DERECHO REAL: LA PROPIEDAD COMO
RELACIÓN CON MÚLTIPLES PERSONAS
Para la doctrina clásica, el derecho real es uno que recae directa e inmediatamente sobre
una cosa individualmente determinada, de la cual se puede obtener la utilidad total o parcial
dispensada por la ley, sin que exista intermediario o persona obligada para ello. En cambio,
el derecho de crédito se presenta cuando una persona exige a otra una determinada
prestación de contenido patrimonial42.
Sin embargo, la filosofía del derecho de INMANUEL KANT planteó la imposibilidad de
relacionar las personas con las cosas, en cuanto solo podían existir relaciones entre
personas. Esta afirmación parte de la perspectiva de que todo derecho conlleva un deber
correlativo impuesto a otra persona, por lo que a los “bienes” no se les puede imponer
deber alguno. Si ello es así, los llamados “derechos reales” tienen en verdad una estructura
idéntica de los “derechos obligacionales”, esto es, generan una relación jurídica entre
personas, aunque en el ámbito de los primeros, los obligados vendrían a ser todos los
miembros de la comunidad, sobre los que se impone un deber general de abstención para
no-interferir en el goce del titular. Esta idea de corte filosófico es posteriormente recogida,
entre otros, por los pandectistas alemanes BERNARD WINDSCHEID y AUGUST THON.
Este último, por ejemplo, sostuvo lo siguiente: “El derecho de propiedad no consiste tanto
en lo que el propietario pueda directamente hacer en su jardín (goce), como en la
posibilidad de ponerle al jardín una verja y excluir a los demás de la utilización del jardín.
Se deduce de aquí que la pretensión del propietario se dirige a que los demás observen un
determinado comportamiento”43.
En esta medida, la teoría obligacional de los derechos reales toma como paradigma teórico
los derechos de obligación, en tanto estos sirven para explicar la estructura de todo tipo de
prerrogativa jurídica44. Así, el derecho de propiedad viene a configurarse como una
42
RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional, Op. Cit., p. 85.
Cit. DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo I, p. 61.
44
En términos sencillos, “obligación” es la relación jurídica en la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de
realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación o conducta con valor patrimonial (ALTERINI,
Atilio Aníbal; AMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto. Curso de Obligaciones, Abeledo Perrot,
Buenos Aires 1990, p. 8). De seguirse la tesis obligacional del “derecho real”, entonces la propiedad, por
ejemplo, sería una relación jurídica en la cual todos los sujetos no-titulares (deudores) tendrían el deber de
realizar a favor del titular (acreedor = propietario) una determinada prestación o conducta con valor
patrimonial (abstenerse de interferir en el goce del titular).
43
obligación impuesta a toda la comunidad con el fin de respetar el derecho del titular; por
tanto, no significaría el poder sobre una cosa, sino más bien una obligación de todos para
no entrometerse en el derecho del propietario45. En nuestro país, esta teoría ha tenido eco en
los autores influidos por el análisis económico del derecho46.
El gran mértito de esta posición es haber advertido que la intersubjetividad constituye un
elemento esencial del fenómeno jurídico. La relación de los hombres con las cosas se
reemplaza por la relación entre hombres sujetos a la obligación pasiva universal,
consistente en el deber de abstención que incide sobre todas las personas que no son
titulares de un derecho real47.
Existen otras posturas cuestionadoras de la tesis clásica, pero que han tenido menor
influencia por los graves errores conceptuales de los que adolecen. Una de ellas es el
monismo realista, por el cual todos los derechos patrimoniales pretenden estructurarse bajo
la lógica del derecho real (Gaudemet), en consecuencia, los derechos de crédito también
fundarían prerrogativas sobre cosas, en este específico caso, sobre el patrimonio entero del
deudor. Por tal motivo, la acción pauliana permitiría que un acreedor persiga bienes del
deudor, a pesar de haber salido de su patrimonio48. Esta posición se refuta fácilmente si
recordamos que la pauliana es un remedio excepcional contra el fraude del deudor, pero
que requiere, además, la connivencia con el tercero. Por tanto, una característica
francamente excepcional, y con distintas consecuencias que el efecto real, no puede servir
como nota distintiva de toda la categoría. Demás está decir que el monismo real no es una
teoría de relación, sino una exageración de la tesis clásica, por lo que una y otra quedan
superadas.
5. AGOTAMIENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA Y PUNTOS DÉBILES DE LA
TEORÍA PERSONALISTA
La teoría obligacional tiene una dosis de verdad innegable, pues llama la atención sobre un
punto filosófico descuidado: las relaciones jurídicas solo operan entre seres humanos. Por
45
Esta tesis fue seguida en Francia por ORTOLAN, ROGUIN, PLANIOL y DEMOGUE. En Italia,
principalmente, por PEROZZI y ARANGIO RUIZ. Vid.: PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel.
Derechos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid 199, Tomo I, pp. 56-57.
46
“El Derecho persigue regular conductas sociales a través de prohibiciones y mandatos para cumplir su
función central, que es la consecución de la convivencia social. Esto implica, necesariamente, dos aspectos: la
existencia de una persona que debe efectuar o abstenerse de un comportamiento determinado, y a su vez, la
existencia de otra persona que se encuentre en la posibilidad de exigir la acción o abstención. Los poderes
jurídicos se ejercen en realidad sobre las personas a las que se exige determinados comportamientos, los
cuales pueden estar referidos a una cosa, a un lugar, o a un momento. Lo jurídico implica relación
intersubjetiva. El aspecto material de la relación jurídica es siempre una relación social, y ésta se da entre
personas. Si regresamos a nuestro parque, veremos que no hay nada de jurídico en el juego del niño con la
pelota (...). Pero si alguien pretende quitarle la pelota al niño, éste podrá exigir como comportamiento la
abstención de aquellas acciones que puedan perturbar su derecho de propiedad (...). Se regulan
comportamientos, pero derivados de una vinculación intersubjetiva”: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. La
relación jurídico-patrimonial, Lluvia Editores, Lima 1990, p. 111.
47
SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 50.
48
Ibíd., pp. 104-105.
el contrario, una relación sujeto-cosa constituye un despropósito teórico y, adicionalmente,
mantiene una idea jurídica absolutista en donde el propietario, como titular de un señorío,
puede hacer todo lo que quiera, sin mayores limitaciones ni restricciones. Por tanto, la
teoría clásica es criticable desde la perspectiva de la filosofía analítica (por su cuestionable
definición de “relación jurídica” con cosas) y desde la filosofía política (la sociedad se
construye como un conjunto de poderes absolutos, en el que los sujetos se apropian de las
cosas sin mirar a su alrededor). Ambas son visiones agotadas.
Sin embargo, la tesis obligacional del derecho real, en su intento de eliminar las diferencias
entre ambas categorías jurídicas, llega a exageraciones que también la dejan en posición de
ser criticada. En efecto, esta doctrina pretende convertir los derechos reales en una relación
jurídica, en la cual toda la comunidad está obligada a respetar el derecho del titular. Esta
tesis, en su versión extremista, olvida las prerrogativas del titular, el contenido del derecho,
es decir, se centra en el aparato de protección del titular, pero olvida que el elemento de
protección requiere de un “prius”, un antecedente lógico49. Es decir, el alcance del propio
derecho50.
En buena cuenta, la teoría es criticada en dos ámbitos fundamentales: Primero, se ignora el
contenido mismo del derecho, sin llegar a definir qué es. Segundo, se sobrevalora el
momento de la sanción, en cuanto su énfasis lo pone exclusivamente en la obligación
pasiva universal51. Por esto último, confunde los conceptos de derecho subjetivo, pretensión
y acción, en cuanto se concentra en los mecanismos de tutela, y no en el derecho52.
49
Con toda razón se preguntan DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio (Sistema de derecho civil, Op. Cit.,
Volumen III, pp. 39-40): ¿cómo explicar la vida anterior del derecho real si éste nace en el momento de la
exclusión? El derecho real no puede ser solamente “poder de exclusión”, lo cual llevaría a concluir
lógicamente que el derecho de propiedad no nace hasta que un tercero roba o usurpa el bien.
50
Sobre el particular BARBERO señala: “Es en este momento cuando el jurista debe captar las categorías
fisiológicas del derecho. Entre la norma y la violación y, por tanto, la pretensión, hay una zona que los autores
excluyen –THON a la cabeza- del ámbito del derecho subjetivo; es la zona del actuar lícito, y que es en la
cual, por el contrario, debe cultivarse el derecho. En ese momento, y en esa zona, el derecho subjetivo no se
presenta ya a nosotros ni como pretensión ni como poder contra o sobre alguno; se nos presenta como licitud
de actuación en orden a la satisfacción de los intereses que la norma nos asigna, sustrayéndolos a la agresión
de los demás miembros de la colectividad” (BARBERO, Domenico. Sistema de derecho privado, traducción
de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires 1967, Tomo I, p. 172).
En el mismo sentido se ha puesto de manifiesto que el derecho subjetivo se caracteriza primariamente por ser
un haz de facultades (ámbito de poder), y secundariamente se organiza la especial protección dispensada de
acuerdo a su naturaleza (DE CASTRO Y BRAVO): Cit. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel.
Derechos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid 1999, Tomo I, p. 57.
51
SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 50.
52
En tal sentido, el notable jurista brasileño PONTES DE MIRANDA ha dicho con toda claridad que: “El
derecho subjetivo no es sólo lo que está dotado de pretensión para que algo se ponga de lado, o se excluya, o
se deshaga la contrariedad a derecho, tal como lo definía A. THON, porque eso es secundario, como lo sería,
y más aún, el definirlo como acción. También lo es, y primariamente lo es, el existir y el ejercerse todo el
poder que se contiene en el derecho y el realizar. Sin ese elemento de más, el derecho subjetivo se confundiría
con la pretensión, o con la acción, o con las dos” (Cit. BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Jurisdicción y
ejecución en la tradición romano-canónica, traducción de Juan José Monroy Palacios, Palestra Editores,
Lima 2005, p. 209).
6. TEORÍA INTERMEDIA DEL DERECHO: LA PROPIEDAD COMO PODER
ABSOLUTO QUE RELACIONA PERSONAS
Las críticas se intentaron salvar con la tesis intermedia que suma las dos ideas claves de la
teoría clásica y la obligacional; de tal manera, que el derecho real estaría conformado por
un lado interno (poder directo e inmediato sobre una cosa) y de un lado externo (deber de
no interferencia que surge en los terceros a favor del sujeto titular). Nótese que lo único que
se ha conseguido es agregar las dos posturas en una sola, pero sin que se produzca una
síntesis armoniosa. Por ello, se ha dicho con razón, que si ambas tesis son defectuosas,
entonces la suma de las dos tesis solo logra aglutinar los defectos de ambas53.
No obstante, la tesis intermedia de RIGAUD es la que más influencia ha tenido en el
Derecho civil moderno, y constituye un intento serio por superar las deficiencias anotadas
en ambas teorías:
“En términos lógicos, la propuesta de RIGAUD concibe los derechos reales como el
resultado de normas permisivas (fuertes y débiles) dirigidas al titular de la cosa y
prohibiciones dirigidas a terceros. Solo que RIGAUD considera que el aspecto
interno es el elemento constitutivo de los derechos reales. El aspecto externo es
accidental y variable. Esto le permite afirmar que los derechos reales pueden carecer
de los atributos de persecución y preferencia o ampliar la lista de los derechos
reales. Sin duda, esta concepción es la más cercana a un análisis lógico correcto de
los derechos reales”54.
Es cierto que la propiedad está constituida por un aspecto interno y otro externo, uno
permisivo y otro prohibitivo. Sin embargo, la mera unión de ambos factores no explica el
fenómeno en su integridad. El ordenamiento jurídico está conformado por normas
regulativas (permisiones, prohibiciones, obligaciones), pero también por normas
constitutivas (procedimientos, competencias), entre las que se encuentran las que fijan los
procedimientos legislativos o judiciales, o las que establecen los requisitos de validez de un
contrato. Las normas regulativas vienen acompañadas de algún tipo de sanción en caso de
su inobservancia; en cambio, las normas constitutivas no generan una sanción, sino que su
aplicación incompleta no permite modificar el ordenamiento jurídico. El concepto de
propiedad requiere, también, de normas constitutivas, que permitan al propietario enajenar
el bien (poderes) o que lo defiendan frente a confiscaciones o restricciones arbitrarias
(inmunidad).
En suma, la propiedad otorga competencias precisas e inmunidades amplias55, por lo
que una adecuada comprensión de la figura excede el marco clásico de privilegios y
deberes. Por lo demás, hoy, no puede sostenerse que los derechos reales sean cotos cerrados
para la voluntad omnímoda, y hasta arbitraria, del titular. La teoría-síntesis adolece de estos
graves defectos.
53
Así, el profesor portugués Carvalho Fernandes (Cit. SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 52).
RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit., p. 114.
55
Ibíd., pp. 154-155.
54
7. HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN DE LA PROPIEDAD EN LA
PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
7.1 ¿DERECHO SOBRE COSAS O DERECHO QUE INTERRELACIONA
PERSONAS?
La teoría clásica define el derecho real como poder directo e inmediato que se ejerce sobre
una cosa material. De allí se siguen una serie de consecuencias: este derecho se actúa
directamente, sin necesidad de intermediarios, genera una relación inmediata o física con el
bien, se compone de dos elementos (sujeto y cosa), etc. Esta propuesta, por razones
filosóficas y sociales, es inaceptable56.
En este punto debemos citar al jurista norteamericano Wesley Newcomb HOHFELD, para
quien es totalmente erróneo que el derecho real se ejerza sobre una cosa, y que el derecho
personal haga lo propio sobre una persona, pues tal concepción surge de una visión
exageradamente natural de los fenómenos jurídicos, en el sentido de confundir el poder
físico del propietario con la relación directa sobre la cosa. En verdad, no existen derechos
contra las cosas57. La prueba que esgrime el profesor de Yale es simple y contundente:
“A es dueño del fundo Blanco. B es dueño del fundo Negro. A contrata con B para
que este no entre en su propio fundo por cierto tiempo. El derecho de A contra B es
in personam porque es solo un derecho o pretensión contra B que no forma parte de
un conjunto de derechos similares. En cambio, el derecho de A contra B sobre
Blanco es in rem porque forma parte de un gran conjunto de derechos similares y
separados contra muchas personas. Desde un punto de vista intrínseco, tanto el
derecho de A frente a B sobre Negro como el derecho de A frente B sobre Blanco
(su propio terreno) no difieren en nada. Desde un punto de vista extrínseco, la
diferencia solo reside en que el segundo derecho está acompañado por otros
derechos similares pero separados contra personas indeterminadas”58.
Algo más: el derecho real no tiene un correlativo deber general y único que vincula a todos,
sino, que existen muchas pretensiones separadas, actuales, potenciales, cada uno de las
cuales tiene un deber correlativo que descansa en una persona59. Por eso, un sujeto
incumple cuando interfiere ilícitamente en la cosa ajena, pero el otro puede cumplir su
correlativo deber de respeto. En consecuencia, se trata de múltiples relaciones que vinculan
a personas indeterminadas.
56
Así dijo el padre del positivismo: “Si un individuo está jurídicamente obligado a comportarse de cierta
manera en relación con otro, el segundo tiene un derecho a la conducta del primero. El derecho de uno no es
otra cosa que un reflejo de la obligación del otro. La obligación está implícita en el derecho. Describiendo la
obligación estamos describiendo el derecho” (KELSEN, Hans. Introducción a la Teoría Pura del Derecho,
Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM – Asociación Peruana de Derecho Constitucional, 3º edición,
Lima 2001, traducción de Emilio Rabasa, p. 25).
57
RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit., p. 148.
58
Ibíd., pp. 148-149.
59
Ibíd., p. 150.
En términos de filosofía analítica, la propiedad no puede entenderse como un poder pleno,
ni como una simple situación de hecho respetada y protegida mediante la imposición de un
deber general de respeto. El concepto de propiedad es más complejo que la suma de la
teoría clásica y de la obligacional, esto es, del aspecto interno (poder sobre la cosa) y
externo (deber de respeto). Es obvio que los derechos reales no recaen sobre cosas, pues los
derechos y, en general, todas las relaciones jurídicas se dan entre personas. Es difícil negar
el carácter relacional de la propiedad60.
Por tanto, una relación jurídica es personal cuando se establece entre dos personas
claramente definidas o cuando forman parte de un pequeño grupo de relaciones
jurídicas entre personas igualmente definidas. Por el contrario, la relación jurídica es
real cuando forma parte de un grupo más amplio de relaciones jurídicas entre
personas indeterminadas61.
7.2 DEFINICIÓN DE DERECHO REAL
La propiedad es un derecho real en tanto en él se produce una multiplicidad de relaciones
jurídicas con personas indeterminadas, referente a diversos aspectos de un objeto, tales
como privilegios, pretensiones, potestades o inmunidades. En buena cuenta, no se trata solo
de variadas relaciones con personas indeterminadas, pues, además, se requiere de normas
regulativas y constitutivas que establezcan el ámbito de actuación del titular62.
En la misma línea, los profesores españoles ATIENZA y RUIZ MANERO sostienen que:
“el derecho de propiedad sobre una cierta cosa es un título que constituye el fundamento de
un complejo de posiciones normativas (…), no sujetas a límite temporal, en relación a esa
cosa y frente a todos los demás”63. En la tradición jurídica norteamericana, se dice algo
60
El carácter relacional está fuera de discusión, pero un tema distinto será determinar si la posición del sujeto
pasivo tiene primacía o la del sujeto pasivo. Por ejemplo, en el caso del realista Alf ROSS, el punto de
arranque se encuentra el deudor. Así, lo reconoce la doctrina que ha profundizado en dicho autor: “En el
análisis de Ross el elemento primario es la protección por el derecho, cuyo reverso es el contenido del
derecho. La protección por el derecho y las actitudes y expectativas directamente relacionadas estipulan las
restricciones del comportamiento de un obligado, i. e. sus obligaciones y, por ello mismo, de modo indirecto,
las facultades del titular de un derecho o, en otras palabras, el contenido del derecho. De esta manera, el punto
de vista del deudor es primario al del acreedor. Un derecho tiene contenido en tanto se encuentra protegido;
esto es, el titular tiene facultades si cuenta con la protección jurídica correspondiente” (NIEMI, Matti.
Hohfeld y el análisis de los derechos, traducción de Raúl Mejía, Fontanamara, México 2001, p. 15).
61
RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit., pp. 156-157.
En tal sentido: “si A es dueño de un inmueble, entonces tiene el privilegio o facultad para entrar en él,
permanecer allí o salir de él, mientras que un grupo amplio de personas indeterminadas carece de ese
privilegio. Paralelamente, si A tiene la pretensión para que B no entre en el inmueble y, por ende, este tiene el
deber de no ingresar, la relación jurídica es real ya que forma parte de un grupo de relaciones jurídicas
idénticas y separadas del mismo tipo (A tiene la misma pretensión contra un número indefinido de personas:
C, D, etc). Lo mismo puede decirse de las potestades e inmunidades” (Ibíd., p. 156)
62
La propiedad, y por extensión cualquier otro derecho real, es “un conjunto de relaciones jurídicas reales de
diferente tipo, más exactamente, es un conjunto de privilegios, permisiones, potestades e inmunidades de
carácter real que se conceden a una persona por medio de reglas constitutivas y regulativas” (Ibíd., p. 158)
63
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid 2006, p. 48.
muy parecido, en tanto se considera que la propiedad es un conjunto de derechos,
libertades, poderes y deberes64. Nótese que el vocablo “propiedad”, dentro de este contexto,
abarca cualquiera de los derechos reales con los que comparte el mismo molde.
Por tanto, ese complejo jurídico, llamado propiedad, o “derecho real” en sentido
amplio, es el conjunto de relaciones con personas indeterminadas, que se agrupan en
torno a una persona concreta a quien se le concede la protección para realizar ciertas
acciones o actividades mediante un sistema de normas constitutivas y regulativas
referentes a un objeto65. En consecuencia, el titular obtiene poderes jurídicos, de
protección y se le permite un margen de actuación libre.
El derecho real es una relación jurídica que se construye sobre la base de las múltiples
relaciones con personas indeterminadas, por lo que, desde una perspectiva estrictamente
normativa, la conducta regulada en este tipo de derechos se centra en el sujeto titular, esto
es, en el ámbito de lo permitido o de lo competente. Esta característica se aprecia
claramente en todos los derechos absolutos, pues en ellos el legislador se concentra en
regular la prerrogativa del titular; pero casi no prevé normas para las relaciones con los
sujetos indeterminados, o estas, desde el ámbito normativo, son de mínima importancia, en
tanto se reducen a fijar los deberes generales. Por el contrario, los derechos personales son
un tipo de relación jurídica que vincula personas determinadas, por lo que la conducta
regulada se centra en el deber del sujeto obligado. Por eso, las normas sobre obligaciones,
por ejemplo, se refieren de manera fundamental al pago, los modos de extinción de la
obligación, el incumplimiento y los distintos remedios frente a las patologías. Todo ello
apunta al deudor, y no al sujeto titular. En suma, la diferencia entre uno y otro tipo de
derecho se encuentra en la conducta humana involucrada, lo que tiene manifestaciones
formales en la técnica legislativa66.
Las normas constitutivas y regulativas conforman el siguiente esquema de la propiedad,
inspirado en los conceptos de HOHFELD67. De esta forma, el propietario puede realizar u
obtener, según sea el caso:
64
WALDRON, Jeremy. The right to private property, Clarendon Paperbacks, 1988, p. 27.
La definición aquí adoptada está claramente inspirada en la importante (y fundamental) obra de: RENGIFO
GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit., p. 161.
66
“el único análisis científico de la realidad correcto, tendiente a determinar la naturaleza jurídica de
cualquier relación, debe centrarse en la conducta regulada. Esa es la única diferencia válida. Si la conducta
regulada por la norma jurídica, positiva o contractual, es la del sujeto pasivo o deudor, el derecho es mediato
y por tanto de carácter crediticio y, como consecuencia esencial, relativo (…) En cambio, si la conducta
regulada por la norma, positiva o contractual, es la del sujeto activo o acreedor, el derecho es inmediato y por
tanto de carácter real y, como consecuencia esencial, absoluto” (ALESSIO ROBLES, Miguel. Temas de
Derechos Reales, Editorial Porrúa, México 2012, p. 17).
El criterio ya había sido entrevisto con anterioridad en un famoso libro: “Cuando una cosa es mía lo que me
interesa es que yo puedo directamente hacer o dejar de hacer con ella todo lo que me permite la ley y la
naturaleza de la cosa, mientras que cuando tengo un derecho de crédito, lo que me interesa es que yo puedo
gozar de la actividad ajena o exigirla (MORINEAU, Oscar. Los derechos reales y el subsuelo en México,
Fondo de Cultura Económica, México 1997, pp. 177-178).
67
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Op. Cit., pp. 48-49.
65
a) Una serie de libertades (privilegios), tales como usar la cosa, percibir los frutos,
edificar sobre el terreno, entre otras, cuyo correlativo es el no-derecho de los demás
sobre dichas conductas.
b) Una serie de poderes normativos (potestades) sobre la cosa que permiten producir
cambios en el status normativo de la cosa, tales como donar, vender, constituir una
garantía sobre ella.
c) El derecho a no ser interferido en el uso y disfrute de la cosa, así como en la
actuación de las libertades y poderes normativos (pretensiones). Correlativo a este
derecho es el deber de todos los demás a no injerir sobre la cosa.
d) Una inmunidad referida al status normativo de la cosa, que no puede ser alterado
por los demás, en virtud de lo cual, por ejemplo, el propietario no puede ser privado
de esa condición, salvo determinadas circunstancias y de un procedimiento legal.
Correlativo a esta inmunidad se encuentra la incompetencia de los demás para
alterar este status normativo.
7.3 VENTAJAS DE LA NUEVA DEFINICIÓN
La definición del derecho real como poder absoluto, propio de la tesis clásica, se vincula
con el individualismo y el positivismo: la ley quiere que el propietario uese y abuse de la
cosa. Esta visión no puede mantenerse frente a la concepción contemporánea del Derecho,
de carácter personalista, centrado en el respeto de los derechos humanos y con una honda
vinculación con la moral y los principios.
En tal sentido, la nueva definición del derecho real se muestra superadora del
individualismo liberal, en tanto la prerrogativa deja de ser una torpe cosificación de las
relaciones jurídicas; por lo que se opta por la interrelación humana solidarista. La noción
filosófica de relación jurídica real como integradora de múltiples relaciones con personas
indeterminadas, abre la puerta a un Derecho cuya primacía absoluta está en los seres
humanos, integrados en la sociedad, y en el que las cosas satisfacen intereses individuales,
pero también colectivos. Se trata de un concepto superior, no solo en el orden teórico, sino
por las consecuencias sociales y económicas que de él se derivan. El Derecho, por tanto, se
contempla como un fenómeno social, de hombres que viven en relación68, y no constituye
el simple acto de fuerza sobre cosas o de abuso contra personas.
La siguiente cita es imprescindible sobre este tema:
“Las consecuencias de la nueva concepción de la propiedad son numerosas.
Primero, es preciso admitir que la propiedad no es una institución puramente
privada ni tampoco es enteramente pública. Por una parte, hay que decir que que
aquel que ha cercado un terreno y por su propia mano ha impedido el disfrute del
suelo a sus vecinos, no puede considerarse dueño. Jamás debe confundirse el
68
SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 49.
derecho con la fuerza, el deber ser con el ser. La propiedad existe, en la medida en
que las autoridades estatales permiten y protegen una actividad humana por medio
de un sistema de normas constitutivas y regulativas. Por otro lado, las autoridades
protegen ciertas actividades, porque su realización es conveniente tanto para los
individuos como para la sociedad en general. La propiedad es un lugar de
interacción entre las fuerzas privadas y las públicas que se combinan regularmente
para proteger valores concretos o abstractos de singular importancia. Segundo, nada
impide que la propiedad implique obligaciones para su titular. Si entendemos que la
propiedad no es una relación entre una persona y una cosa, sino un conjunto de
relaciones jurídicas entre personas, entonces nada impide el eventual surgimiento de
relaciones obligatorias personales o reales que tengan como deudor al
propietario”69.
Algo más para agregar: la teoría analítica de la propiedad, con fundamento constitucional,
presenta las siguientes ventajas concretas sobre la teoría intermedia del derecho real:
i)
La propiedad no es más el poder absoluto sobre cosas, por lo que el
individualismo liberal queda descartado.
ii)
La propiedad se basa en la multiplicidad de relaciones con seres
humanos, por lo que se rescata el carácter fenoménico-social del
Derecho.
iii)
La propiedad es un conjunto de relaciones con seres humanos, y no la
simple “obligación pasiva universal”. En consecuencia, si la relación
jurídica tiene dos polos, y caben situaciones activas en uno y otro lado,
entonces resulta perfectamente lícito que se impongan obligaciones al
propietario, inspiradas en el bien común. El resultado de la concepción
filosófica, con entronque en la dogmática civil, es que la propiedad tutela
bienes individuales y colectivos.
7.4 DERECHOS REALES: CATEGORÍA INSTRUMENTAL
Desde una mirada filosófica, es evidente que el Derecho regula solamente relaciones entre
personas, pero eso no elimina la categoría de los derechos reales y su diferencia con la de
obligaciones. Ambas categorías son instrumentos técnico-jurídicos que permiten
comprender y explicar el sistema dentro de sus fines de justicia y seguridad. No son
categoría naturales, que se imponen por la naturaleza de las cosas ni verdades dogmáticas
que traspasan el tiempo. La condición de “derecho real” es una categoría instrumental, de
razón práctica, para ciertos fines70; por tanto, su reconocimiento en el Derecho civil no
impide que la filosofía lo perfile de una manera más técnica.
69
RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit., pp. 160-161.
De alguna manera esta idea está presente en Betti: “toda relación jurídica es instrumento de tutela de
intereses en la vida de relación; de esto se deduce que no hay ninguna relación jurídica que tenga la propia
finalidad en sí misma y que no tenga carácter instrumental, en cuanto que es instrumento de defensa de
70
Así, pues, la figura de derechos reales permite explicar adecuadamente el nacimiento,
conservación y extinción de las atribuciones sobre ciertos objetos, en las que opera la
posesión, la tradición, la usucapión, los modos originarios de adquisición, entre otros
aspectos; todo lo cual es incompatible con los derechos de obligación, pues en ellos la
función es diversa.
Nada menos que Alexy tiene la misma posición aquí adoptada, ya que el jurista alemán
considera que el derecho real es una terminología “funcional”, o sea, es útil para los fines
del Derecho civil; y, además, desde una perspectiva purista, se trata simplemente de una
“denominación abreviada” que igual reconoce el carácter relacional del Derecho. En tal
caso, se habla de los llamados DERECHOS A ALGO, cuyo enunciado general es: “(a)
tiene frente a (b) un derecho a (G)”. Dentro de este esquema se encuentra el derecho a la
vida y, también, los derechos reales, pero nótese que ello ocurre desde una perspectiva de
“teoría analítica”:
“No puede dudarse de que, por razones de simplicidad, a menudo es funcional
hablar de derechos en el sentido de relaciones entre un sujeto de derecho y un
objeto. Sin embargo, como observa correctamente Kant –y como desde entonces se
ha mostrado a menudo- hablar de tales relaciones no es otra cosa que una
denominación abreviada de un conjunto de derechos a algo, libertades y/o
competencias”71.
En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia del bien o la
cosa; es su prius lógico, y de allí la acertada frase de ALEXY cuando dice que en este tipo
de derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relación entre sujeto y
cosa. Por tal motivo, el “derecho real” es una categoría instrumental individualizadora
de un particular tipo de tutela jurídica ligado al aprovechamiento de una cosa72. Por lo
demás, esta categoría jurídica tiene como interés fundamental protegido el disfrute,
aprovechamiento o explotación económica de la cosa en las utilidades que brinde73.
El concepto de los derechos reales es de carácter instrumental, utilitario, cumple fines
prácticos de ordenación del material normativo y de coherencia de soluciones. No es un
concepto nacido de “la naturaleza de las cosas” ni filosófico. Por tanto, la categoría de los
derechos reales debe mantenerse dentro de sus justos términos, sin necesidad de
alterar o desordenar la estructura del Derecho civil.
7.5 DIFERENCIA DE FUNCIONES ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS
DERECHOS DE OBLIGACIÓN
intereses en la vida social, y, por tanto, instrumento para un fin de convivencia”: BETTI, Emilio. Teoría
General de las Obligaciones, EDERSA, Madrid 1969, Traducción de José Luis De Los Mozos, Tomo I, p. 6.
71
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de estudios políticos y constitucionales,
Madrid 2007, traducción de Carlos Bernal Pulido, p. 164.
72
COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Giuffré Editore, Milán 1980, p. VI.
73
Ibíd., p. 23.
Sobre el particular, vale la pena recordar la relevancia de los “derechos reales” con relación
al “derecho de obligaciones”. Aquí se nota que existe una repartición de funciones, en
donde el régimen de circulación de bienes se encuentra presidido por el sistema de los
contratos y obligaciones, basado en el respeto del consenso y de la válida causa para
obligarse; mientras tanto, la pertenencia y goce de los bienes se halla regulado por el
sistema de la propiedad y los derechos reales, en los que tiene preferencia el estatuto legal,
y no voluntario, pues es de interés general el aprovechamiento de la riqueza. Aquí nace el
principio del numerus clausus, con el cual se limita el rol y la función de los contratos a la
provisión de los títulos de adquisición de los bienes, pero no sobre su régimen de
pertenencia. Es significativo que las obligaciones de las partes de la compraventa, por
ejemplo, estén preordenadas a asegurar los términos del intercambio, esto es, la entrega de
la cosa a cambio del precio, las modalidades de entrega y pago, garantías contra la evicción
y vicios. En cambio, no hay lugar para las obligaciones referidas a la forma de uso del bien
vendido, pues un compromiso contractual sobre una determinada destinación del bien se
pondría en contraste con el régimen de pertenencia de los bienes o del estatuto de la
propiedad74.
El derecho real se funda en la idea subyacente de “atribución exclusiva” en el entendido de
una pertenencia; mientras que el derecho de obligación se sustenta en la idea de “promesa”,
ya sea convencional o legal. En el primer caso, la regulación jurídica tiene como principales
fines, establecer cuándo una persona se convierte en titular de una realidad del mundo
externo, qué facultades le confiere el derecho y el régimen de circulación y extinción de la
titularidad; mientras tanto, en el segundo caso, la regulación jurídica tiene el propósito de
lograr que la promesa se cumpla, esto es, se produzca el traspaso patrimonial del deudor a
favor del acreedor. Por eso, una parte importante de la normativa del Libro VI del CC está
relacionada con los remedios o instrumentos jurídicos destinados a asegurar la correcta
ejecución de la prestación o sus medios alternos, subsidiarios o correctores; en cambio, el
Libro V del CC está claramente determinado por los modos de adquisición de la propiedad
y los demás derechos reales.
Algo más sobre la diferencia entre las dos grandes categorías de derechos patrimoniales:
“La tarea principal del Derecho de Cosas es atribuir las cosas a determinadas
personas. Solo a consecuencia de estas atribuciones pueden resultar relaciones de
persona a persona. Por este motivo se diferencia el Derecho de Cosas del Derecho
de obligaciones, en el que se trata de relaciones patrimoniales de persona a persona,
con consecuencias directas –como mucho- para el destino jurídico de los bienes. La
atribución de bienes a personas, regulada en el Derecho de Cosas, junto a la
determinación del contenido de los derechos de dominación y la regulación de la
protección de los bienes y del tráfico jurídico-negocial relativo a esos bienes,
74
DI MAJO, Adolfo y FRANCARIO, L. Proprietá e autonomia contrattuale, Giuffrè Editore, Milán 2001,
pp. 74-75.
Los autores agregan que la previsión de un determinado destino de los bienes en la forma de condición
resolutoria, entraría en contradicción con los principios de la condición. Solamente podría aplicarse dicha
previsión como CARGO o MODO del acto jurídico, el cual sólo puede integrar los negocios a título gratuito,
y siempre que la destinación convencional del bien no altere las bases del régimen legal de pertenencia y
disfrute de la riqueza garantizada por la Constitución y desarrollada en las leyes.
cumplen una importante función de garantía de la libertad, en el marco del Derecho
Privado, y contribuyen, al mismo tiempo, a compatibilizar el ejercicio del derecho
con el interés común”75.
En resumen, la función de los derechos reales es atribuir titularidades sobre cierto tipo de
objetos, basado en la situación estática de “la adquisición”; mientras que la función de los
derechos de obligación es contraer promesas y su cumplimiento, basado en la situación
dinámica de “la circulación”.
7.6 ESTRUCTURA TEÓRICA DEL DERECHO REAL
La categoría de los derechos reales se ha moldeado sobre la base del instituto de la
“propiedad”, que responde, en buena cuenta, a ese sentimiento humano de apropiación de
los objetos de la naturaleza. El jurista no puede negar la realidad, que en este caso consiste
en el sentimiento profundamente arraigado en el ser humano por apropiarse de las cosas u
objetos que lo rodean, y cuyo fin es satisfacer sus necesidades y lograr el pleno desarrollo
de su personalidad.
Sobre la idea de “propiedad”, los juristas fueron creando el concepto de “derecho real” a
través de la generalización y abstracción. Es decir, el observador advirtió la existencia de
unos rasgos comunes entre la propiedad, el usufructo, las servidumbres, la hipoteca y otras
situaciones análogas76, con lo cual se fundaron las bases para una teoría general inclusiva
de todas ellas. Esta situación fue apreciada desde el Derecho romano, por cuanto además de
la propiedad se reconocían algunas situaciones jurídicas cuya característica común eran ser,
precisamente, “modificaciones de la propiedad”77. La analogía siempre fue un expediente
técnico utilizado por los juristas romanos para entender, describir y regular las nuevas
situaciones que aparecían en las relaciones intersubjetivas. En tal sentido, la categoría de
los derechos reales se amplía con el reconocimiento de algunas relaciones tuteladas por una
acción real. Estas situaciones jurídicas se consideran como variantes del dominio
(propiedad), y se le concede una “actio in rem” como instrumento de protección, análoga a
la reivindicatoria. En tal momento queda constituido un derecho real78. El correlato
histórico siempre ha estado presente en esta materia79.
75
WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, traducción de José María Miquel González, Fundación
Cultural del Notariado, Madrid 2007, Tomo I, pp. 56-57.
76
LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de derecho civil, Op. Cit., Tomo III-1º, p. 9.
Los lectores podrán revisar las definiciones de los distintos tipos de derechos reales consagrados en el Código
Civil: propiedad (art. 923), usufructo (art. 999), uso (art. 1026), habitación (art. 1027), superficie (art. 1030),
servidumbres (art. 1030), anticresis (art. 1091), hipoteca (art. 1097) y retención (art. 1123).
77
El término latino servitus es una expresión metafórica cuyo significado es “carga impuesta sobre una cosa”,
pero que en el ámbito jurídico alude a cualquier “modificación de la propiedad”. El usufructo es una servitus
porque el derecho del usufructuario modifica la propiedad, y resulta protegido frente a todos. En cambio, el
arrendamiento no modifica la propiedad, pues el derecho del arrendatario es válido y protegido
exclusivamente frente al arrendador (o su heredero), pero no frente a terceros: SCHULZ, Fritz. Derecho
Romano Clásico, traducción de José Santa Cruz Teijeiro, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1960, p. 365.
78
BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano, Giuffrè Editore, Milán 1969, pp. 4-5.
79
En tal sentido, muchas veces se olvida que la propiedad es un instituto jurídico cuyo correlato en la realidad
es el eterno problema de la atribución de los bienes en la comunidad y, por tanto, el derecho real nace como
La propiedad es un sistema de protección de la conducta humana mediante normas
constitutivas y regulativas. En tal contexto, la función atributiva implica que el titular del
derecho actúa sobre el bien para utilizarlo, modificarlo o transmitirlo. La atribución
significa pertenencia del objeto al patrimonio del sujeto, cuya extensión se determina según
el tipo de derecho. En tal sentido, si la atribución opera ampliamente o por relaciones
singulares depende del contenido del derecho en cuestión. Por ejemplo la propiedad
atribuye el bien un amplio conjunto de utilidades; mientras que la servidumbre opera
respecto de un tipo especial de aprovechamiento80. En consecuencia, el “derecho real” es la
suma de libertades, poderes e inmunidades, que puede resumirse de forma instrumental
como “atribución” o “contenido del derecho”.
Por tanto, el elemento clave para la configuración del derecho real es la atribución del
bien material (y, excepcionalmente, incorporal) a favor de una persona, que se
encuentra inmersa en multiplicidad de relaciones con personas indeterminadas81. Por
su parte, Emilio BETTI ha desarrollado esta idea, considerando que los derechos reales
resuelven el problema de la atribución o asignación de los bienes entre los diversos
miembros de la comunidad; mientras que el derecho personal o de crédito contempla el
fenómeno de la cooperación entre personas, esto es, el intercambio recíproco de bienes y
servicios. En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia del
bien o la cosa; es su prius lógico, y de allí la acertada frase de ALEXY cuando dice que en
este tipo de derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relación entre
sujeto y cosa.
Sin embargo, el derecho real no es solo atribución de utilidades82, sino que presenta dos
características marcadas que lo identifican y tipifican83.
una categoría moldeada sobre la idea de propiedad. Así: “La propiedad es también seguramente un problema
técnico, pero no es nunca solamente, en su continuo anudarse con todo lo demás, un problema técnico: desde
abajo, las grandes órdenes de las estructuras; desde arriba, las grandes certezas antropológicas colocan
siempre a la propiedad en el centro de una sociedad y de una civilización. La propiedad no consistirá nunca en
una pequeña regla técnica sino en una respuesta al eterno problema de la relación entre el hombre y las cosas,
de la fricción entre el mundo de los sujetos y el mundo de los fenómenos, y aquel que se proponga reconstruir
la historia, deberá, al contrario, intentar colocarla siempre en el interior de una mentalidad y de un sistema
fundiario con función eminentemente interpretativa” (GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un
análisis histórico, Editorial Civitas, Madrid 1992, pp. 38-39).
Este hermoso fragmento nos señala el camino para no perder la perspectiva histórica de las instituciones
jurídicas, y nos recuerda que en todo momento el hombre ha necesitado una regulación referida a la atribución
de los bienes en su comunidad, siendo ésta precisamente la base que ayuda a configurar la categoría jurídica
de los derechos reales. De esta forma, tenemos en cuenta el problema de fondo, presente a lo largo de la
historia, cuál es, “la eterna fricción entre el mundo de los sujetos y el mundo de los fenómenos”.
80
BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano, Op. Cit., pp. 4-5.
81
“La absolutividad de la protección jurídica y la inmediatividad de la relación con la cosa no proporcionan,
ni por sí solas ni ambas conjuntamente, una explicación satisfactoria. Más bien, tan solo son consecuencia de
la función atributiva de bienes propia de los derechos reales”. WESTERMANN, Harry y otros. Derechos
Reales, Op. Cit., Tomo I, pág. 59.
82
La atribución es una idea que también se encuentra presente en el derecho obligacional, pues el acreedor es
sujeto titular de un valor patrimonial, que asimismo califica como una atribución otorgada por el
ordenamiento jurídico en virtud de una causa lícita. Por tanto, hay atribuciones reales, como crediticias. La
diferencia, según la dogmática tradicional, se encuentra en el objeto (cosa material) y en el medio de
protección del primero (pretensiones reales). La tutela del derecho real es especialmente fuerte, pues implica
La primera cualidad es la llamada “inherencia”, sustitutivo del viejo concepto de
“inmediatez”, por virtud del cual se produce el fenómeno de la incorporación del derecho
sobre la cosa, es decir, se unen en forma metafórica, pero con la importante consecuencia
jurídica de que todo aquello que le suceda a la cosa repercute en el derecho real; mientras lo
que suceda al derecho tiene incidencia sobre la cosa84.
El concepto teórico-dogmático de inherencia produce las siguientes consecuencias
prácticas y tangibles:
-
Especialidad.
-
Persecución.
-
Adherencia.
Desde una perspectiva técnica, la especialidad exige que la cosa sea determinada, actual y
autónoma. Esta nota distintiva tiene fundamental importancia, pues las cosas genéricas o
las universalidades no pueden ser objeto de un derecho real, pues falta concreción, pero sí
pueden serlo de un negocio obligatorio. La actualidad se refiere a la existencia presente, y
no futura de la cosa, pues en tal circunstancia no puede haber derecho real involucrado,
pues se carece del elemento objetivo sobre el cual referirse. Nuevamente las cosas futuras
pueden ser el contenido de una obligación. Por último, la autonomía implica que el objeto
de derecho no recae en las partes, sino en las cosas autónomas o individualizadas85, es
decir, separadas del resto de los objetos de la realidad externa.
Si la especialidad no existe previamente (bien futuro), o si llega a desaparecer en forma
sobrevenida (pérdida o destrucción), entonces la consecuencia es que el derecho real no
nace o el ya nacido se extingue. En ambos casos se advierte la inherencia o ligamen del
tándem derecho/cosa, pues sin este último, el primero no se mantiene. Esta es, por ejemplo,
la recuperación de la cosa de quien la tenga en su poder, al margen de la culpa o cualquier vicisitud que se
haya producido. La fortaleza de la pretensión real se nota en el concurso de acreedores, pues con aquella se
logra separar un bien de la masa del concurso (WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, Op. Cit.,
Tomo I, p. 64). De igual forma, algunos negocios jurídicos de fin crediticio buscan asegurar al acreedor
mediante el otorgamiento de una pretensión real, por lo que el acreedor no se desprende de la titularidad del
bien, como ocurre en la compraventa con reserva de dominio o en el leasing (SANTOS JUSTO, A. Direitos
Reais, Op. Cit, pp. 26-27). Son las llamadas “garantías de la propiedad”, cuyo desarrollo reciente se debe a la
idea consistente en que la mejor garantía del acreedor se encuentra justamente en la retención del dominio
sobre la cosa misma.
En nuestra opinión, también debe tenerse en cuenta la distinta función: atributiva, por un lado, y circulatoria,
por la otra.
83
En doctrina se distingue entre “principios generales reguladores” de la disciplina normativa de los derechos
reales, que vienen a corresponder a sus fundamentos dogmáticos específicos; y por otro lado, sus
“características” o cualidades (LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes, Direitos Reais, Op. Cit., p. 22). El
profesor portugués considera que entre los principios generales se encuentran el de tipicidad, especialidad,
elasticidad, transmisibilidad, publicidad y buena fe,
84
El profesor italiano Michelle Giorgianni fue el primero en utilizar tal idea, y luego la perfeccionó su colega
de la misma nacionalidad Marco Comporti.
85
LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Op. Cit., pp. 26-27.
una diferencia absoluta con las obligaciones, pues en el mundo de las promesas es
perfectamente válido y admisible los negocios sobre futuros (promesas de fabricación y
entrega del bien), géneros (fungibles o no fungibles) o ajenos.
Por otra parte, la inherencia se manifiesta en una serie de aspectos relacionados con las
vicisitudes que sufre la cosa durante la vida del derecho real, fundamentalmente en el
llamada “derecho de persecución” (“droit de suite”, en francés, o, “diritto di seguito”, en
italiano)86. Por ejemplo, si una materia prima se modifica en otro bien, el derecho real
continúa subsistiendo bajo la nueva forma. Si la cosa se divide materialmente (partición),
entonces se produce otros tantos bienes resultantes, pero el derecho queda incólume. En
todas estas hipótesis, la inherencia, en la modalidad persecutoria, queda en evidencia.
La adherencia se manifiesta, por el contrario, cuando el bien se modifica, sin cambiar su
naturaleza, en cuyo caso el derecho subsiste sobre el objeto alterado. Así, por ejemplo, si un
terreno o solar es alterado por una construcción, entonces el derecho se expande sobre el
bien transformado. Otro caso similar ocurre si el derecho se pierde parcialmente, en cuyo
caso el derecho real se mantiene sobre la parte sobrante.
En suma, la persecución ocurre cuando el bien se modifica o transforma en otro, mientras la
adherencia se presenta cuando el bien sufre modificaciones o alteraciones que no cambian
su sustancia87.
La segunda cualidad es la llamada “exclusión”, por la cual el titular de la cosa excluye a
los demás del uso y disfrute. Por tanto, la exclusividad, propia del titular del derecho real,
da origen a la exclusión, que se encuentra en el ámbito de los terceros88. Esta característica
daría la razón a Alf ROSS, en el sentido que el elemento primario de la relación jurídica es
la posición del deudor, pues en este caso específico, lo relevante es la exclusión, esto es, los
sujetos que se encuentran obligados a no interferir en el goce de la cosa ajena, lo que
constituye o funda la protección jurídica de la que goza el titular del derecho.
No obstante, es posible que sobre una misma cosa concurran diversos derechos reales: la
propiedad, el usufructo, la hipoteca y una servidumbre, por ejemplo. Esta circunstancia no
implica que la exclusividad deba ser descartada, como a veces se ha pretendido señalar en
la doctrina89, pues, en realidad, cada uno de esos derechos es exclusivo en su propio
86
PENA LÓPEZ, José María. Concepto de derecho real (revisión crítica de su caracterización en la doctrina
moderna), Ediciones Tórculo, La Coruña 1998, p. 88.
87
“La repercusión, en el derecho, de las vicisitudes de la cosa: el perecimiento total de la cosa provoca la
extinción del derecho real, ya que uno de los presupuestos de un derecho real es la existencia de la cosa. Por
otro lado, el derecho real puede alterarse, caso que sea modificado el régimen al que la cosa está sometida.
Así, si A resuelve transformar un edificio de 6 pisos en propiedad horizontal, deja de tener un derecho de
propiedad sobre el edificio de 6 pisos, para pasar a existir varios derechos de propiedad”: ANDRADE, Maria
Paula Gouveia, Prática de Direitos Reais. Questoes teóricas e hipóteses resolvidas, Quid Juris, Lisboa 2009,
p. 16,
88
“Son, por tanto, derechos de exclusión (iura excludendi) y su eficacia es erga omnes”: SANTOS JUSTO,
A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 17.
89
No solo la posibilidad de concurrencia de derechos reales sirve para negar la exclusividad, sino, también, la
extendida idea que los derechos de crédito también se expanden hacia los terceros mediante la tutela
ámbito, pero quedará subordinado por efecto de la oponibilidad o preferencia, que surge
cuando se presenta el conflicto o la concurrencia de derechos sobre el mismo objeto90. En
efecto, desde una perspectiva estructural, es evidente que el derecho real se caracteriza por
la exclusión, en cuanto se opone erga omnes, a todos91, mediante las relaciones jurídicas
múltiples con personas indeterminadas.
La exclusividad origina una serie de consecuencias concretas y tangibles de primer
orden, que configuran una “tutela particularmente fuerte92:
-
La oponibilidad.
-
La preferencia.
-
La primacía de los derechos reales sobre los obligacionales.
La exclusión, derivada de la exclusividad, implica la inmunidad del titular frente a
cualquier intento de tercero para interferencia en el goce del derecho93. Sin embargo, si
la violación se produce, entonces el titular cuenta con una “acción real”, esto es, puede
recuperar la cosa de quien la posea o detenta, sin importar la razón de esa posesión. En
buena cuenta, esta protección jurídica significa que el derecho real, respetado por todos,
puede ser defendido mediante pretensiones de restitución y negatorias, dirigidas contra
quien lo lesione; por el contrario, el derecho de crédito solo ofrece la posibilidad de
accionar contra el deudor94. Aquí, la exclusión se manifiesta en su vertiente de
“oponibilidad”95.
En cambio, la exclusión puede ventilarse en el ámbito de los derechos reales
compatibles entre sí, que son específicamente las garantías reales, por la cual todos los
extracontractual del crédito. Así piensa, por ejemplo, el profesor portugués MENEZES CORDEIRO (Cit.
LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Op. Cit., p. 50).
90
La concurrencia será posible cuando se trate de derechos reales de función diferente, o cuando el derecho
real se restringe por otro derecho real (menor) sobre la misma cosa (SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op.
Cit., p. 31),
91
LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Op. Cit., p. 50.
92
Término que utiliza: SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 26.
93
LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo III-1º, pp. 10-12.
94
WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 58.
95
Es interesante anotar que la oponibilidad descarta la recurrente idea, errónea por lo demás, de que existiría
una propiedad “inter-partes”, conseguida por el contrato de transmisión, y otra propiedad “absoluta”, derivada
de la inscripción. Así: “Si el derecho real, por serlo, es un derecho absoluto, no puede mantenerse para este,
sin contradicción con su concepto, la posibilidad de una duplicidad transmisiva que, según se la entienda
operar a través de la inscripción registral o de la entrega que sigue al contrato, dé lugar, respectivamente, a la
adquisición de un derecho absoluto o valedero erga omnes, o a un derecho relativo, esto es, eficaz solo inter
partes. Si efectivamente se adquiere un derecho real, se lo ha de adquirir tal como el derecho real es en sí
mismo: caracterizado por la nota de su natural trascendencia u oponibilidad erga omnes” (GORDILLO
CAÑAS, Antonio. “Bases del derecho de cosas: sistema español”. En REINA TARTIÈRE, Gabriel de.
Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, p. 27).
citados derechos pueden subsistir conjuntamente, pero uno excluye al otro hasta por
el monto autorizado del gravamen. Es el caso de la llamada “prioridad”96.
El principio dogmático que rige la ordenación de los créditos es la igualdad de los
acreedores (par condicio creditorum); por eso los privilegios se configuran como
excepcionales: su reconocimiento está condicionado a que se encuentren configurados y
reconocidos por la ley (tipicidad). La ordenación legal y formal de los privilegios es una
exigencia para la perfecta graduación y jerarquización de los créditos en el concurso y la
tercería. Desde el mismo momento de la declaración de concurso, se sabe cuáles son los
acreedores privilegiados y cuál es su lugar en el concurso. También es un principio de
orden general en los privilegios, el hecho de que estos deban ser perfectamente
cognoscibles (publicidad), aun cuando se reconozcan privilegios excepcionales sin
publicidad. El paradigma del rango es el hipotecario. Por medio de la hipoteca, el crédito se
realiza sobre el bien hipotecado y puede afectar a los terceros adquirentes. También la
anotación preventiva de un crédito (embargo) reserva el rango del crédito, el cual se puede
ejercer frente a terceros adquirentes del bien sobre el que se haya anotado el crédito97.
Por origen histórico, y por cuestión dogmática, el principio de prioridad registral surge
como mecanismo para jerarquizar los créditos y reservar el rango a partir del cual se ubica
el crédito con afectación frente a los terceros en general. Por tal razón, el concepto estricto
de prioridad se halla en este ámbito. La prioridad presupone dos o más derechos, por lo que
su actuación se centra en los derechos compatibles98.
96
Un sector de la doctrina portuguesa, a la que obviamente nos adherimos, considera que la prioridad o
“prevalencia” solo se aplica en los derechos reales de garantía, pero no en el conflicto con otros derechos, por
ejemplo, entre dos compradores, pues en tal caso la preferencia de uno de ellos elimina el derecho del otro,
por lo que no existe prevalencia alguna. Esta es la tesis del profesor PINTO COELHO (Cit. SANTOS
JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., pp. 22-23). Sobre el particular, puede citarse lo siguiente: “en el caso de
doble alienación de derechos de la misma naturaleza, de acuerdo con PINTO COELHO, tampoco tendría
sentido hablar de prevalencia, dado que una vez con la primera alienación, el enajenante perdió la legitimidad
para volver a disponer del mismo bien, no existiría un verdadero conflicto entre derechos reales, sino un
conflicto entre un derecho y un no-derecho. La prevalencia, según el autor, sería así restringida a los derechos
reales de garantía, único caso en el que sería necesario jerarquizar derechos reales de la misma naturaleza que
inciden sobre la misma cosa” (Cit. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes, Direitos Reais, Op. Cit., p. 54,
aunque este autor no lo comparte).
97
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derecho de obligaciones, Editorial Civitas, Madrid
2001, Tomo I, pp. 188-192.
El rango de un crédito implica que la obligación adquiere un status especial, por el cual los bienes afectados a
un crédito también resultan oponibles a terceros (efecto persecutorio). Por otro lado, el privilegio alude a la
preferencia de un crédito frente a los demás créditos del mismo deudor; esto es, el derecho a cobrar antes que
los demás. Esta preferencia puede hacerse efectiva por medio de una tercería (de pago) o en el procedimiento
concursal, pero no tiene efecto persecutorio: Ibíd., pág. 187.
98
“No cabe hablar de prioridad sin asociar la idea de dualidad o pluralidad. El caballo que se entrena sólo en
la pista llegará a la meta antes o después, pero no se puede decir que llegó el primero. Cuando son varios los
que corren, habrá un primero que conseguirá el premio de la carrera y los demás serán catalogados en
segundo, tercero, etc., lugar. Lo mismo sucede en nuestro sistema; para que la prioridad tenga un valor se
requiere por lo menos dos títulos contradictorios; uno de los cuales llegó el primero al recinto acogedor del
Registro”: RUIZ, Francisco. “El principio de prioridad”. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 295,
Madrid, diciembre 1952, p. 866.
Por último, la exclusión también se nota en el caso de la natural primacía de los
derechos reales sobre los de obligación. Los derechos relativos son relaciones contra
determinados sujetos cuya ejecución frente a ellos es esencial para la satisfacción del
interés del acreedor. El derecho real, caracterizado por la multiplicidad de relaciones con
personas indeterminadas, otorga una especial tutela frente a todos con carácter de primaria
y esencial, pues con ella se logra actuar el derecho mismo. Por tal motivo, la supremacía
del derecho real sobre el derecho personal se impone desde una perspectiva estrictamente
lógica.
Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo propietario de la cosa,
pues el primero solo tiene un vínculo personal que no afecta a terceros, por lo que el
segundo no encuentra menoscabada su situación jurídica en tanto el primero solo actúa en
el ámbito limitado de la relación contractual de arrendamiento. Así, el Código Civil
consagra efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el desalojo al arrendatario
por el simple hecho de que se trata de un vínculo personal que no afecta a los terceros, ni
siquiera cuando el adquirente conoce la existencia del arrendamiento (art. 1708-2 CC). Otro
tanto ocurre con el contrato de comodato, que es una relación solo obligacional, por la que
nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso no se opone a la misma contraparte
cuando esta requiera la devolución del bien por urgencia imprevista (art. 1736 CC).
Cuando dos particulares celebran un contrato de arrendamiento o de comodato, ellos
conocen perfectamente que están creando una relación jurídica de índole obligacional, de
carácter más debil por cuanto no se opone a terceros. Es decir, si desde el origen del
negocio, los particulares conocen perfectamente que el derecho carece de eficacia real; por
tanto, ¿cuál puede ser la razón para luego reclamar ese efecto que antes no se quiso y se
rechazó? Téngase en cuenta que si el mismo bien es vendido posteriormente a un nuevo
propietario, entonces este tiene todo el derecho de exigir la devolución del mismo, y los
poseedores con título obligacional no tienen nada que oponer, pues desde el principio
conocían que su derecho era personal, salvo la hipótesis excepcional de la inscripción del
arrendamiento, pero que tampoco lo iguala con el derecho real, pues tal arrendatario no
puede actuar en forma directa contra un tercer poseedor con mira a la recuperación de la
cosa, lo que sí puede hacer, por ejemplo, el usufructuario o superficiario, en su condición
de titular de derecho real.
En buena cuenta, el arrendatario o comodatario sufre el riesgo de la falta de oponibilidad
frente a terceros, y debe tolerar esa consecuencia jurídica cuando celebra cualquiera de esos
contratos. En cambio, si la persona deseaba la tutela sustancial que produce el derecho real,
entonces debe convenir en la constitución de un usufructo o superficie. El problema es que
esos negocios seguramente le representarían una mayor inversión pues el propietario sufre
una más intensa injerencia sobre su dominio, y de esa forma queda disminuido en sus
relaciones con los terceros.
Bien podría decirse que existe una especie de equivalencia simétrica y, por eso, justa: si
alguien quiere más protección (real) entonces el título seguramente le costará más; pero si
se conforma con menor protección (obligacional), el título le costará menos. Por tanto, no
hay razón jurídica, económica o moral para exigir el efecto real cuando las mismas partes
se conformaron con un derecho personal, de menor eficacia y valor más reducido. En tal
sentido, la superioridad del derecho real sobre el obligacional, se impone por la propia
naturaleza de las titularidades en juego, así como por la autonomía privada que funda cada
uno de esos derechos, y que es uno de los pilares del orden jurídico patrimonial99. La
exclusión es un efecto querido por las partes. El sistema deja a elección de los interesados
el mecanismo más conveniente para ellos. En algunos casos se optará por un disfrute de la
cosa (interés protegido) con solo efecto obligacional; y en otros por el disfrute con efecto
real. El primero es un arrendamiento; el segundo, un usufructo.
¿Cuál es la diferencia entre las manifestaciones de oponibilidad y la persecución y/o
adherencia, por ejemplo? La primera muestra su rol en las relaciones con terceros; así, un
usufructo se opone a cualquier tercer adquirente del bien por cuanto ello es propio de su
naturaleza de derecho real. Por el contrario, la persecución o adherencia está vinculada con
las vicisitudes de la cosa, al margen de los terceros; así, en el caso de la partición un grupo
de copropietarios deciden dividirse físicamente el bien y cada uno de ellos recibirá una
porción del anterior bien matriz, pero ahora convertida en cosa autónoma susceptible de
tráfico jurídico independiente. Entre los copropietarios ninguno puede catalogarse de
“tercero”, lo que ocurre es que la cosa se ha modificado por efecto de un negocio jurídico
que cambia la situación del derecho real pre-existente.
7.7 UTILIDAD PRÁCTICA EN MANTENER LAS CATEGORÍAS JURÍDICAS
CIVILES
En primer lugar, resulta evidente que una de las manifestaciones del ejercicio de los
derechos reales es el privilegio o libertad de uso, esto es, tener el permiso fuerte de servirse
del bien. En cambio, resulta impensable una actividad de “uso” sobre un crédito o una
relación obligatoria. Esta diferencia se deduce de la circunstancia que el titular del derecho
real puede ejercer su libertad a través de actos materiales, lo que no ocurre en los derechos
de crédito, cuyo ejercicio se manifiesta siempre a través de actos jurídicos o
manifestaciones de voluntad, pero nunca a través de la actuación de actos materiales. Esta
imposibilidad lógica de “usar” o “poseer” un crédito, conlleva la imposibilidad de que
estos puedan ser adquiridos por usucapión.
Asimismo, existen otros modos de adquisición de la propiedad (accesión, especificación,
mezcla, etc.) que son inaplicables a los derechos de crédito, en cuanto en ellos se requiere
posesión o alteración material de las cosas. Por su parte, el contrato, en calidad de modo
adquisitivo, se aplica tanto a los derechos reales, como a los derechos de crédito (cesión),
sin embargo, lo propio no ocurre con las formas de adquisición a “non-domino”, en las que
99
La doctrina ha ideado este ejemplo: “En el caso de enajenación por parte del acreedor simulado, de la cosa
que le fue pagada indebidamente, el verdadero acreedor no tendrá ningún medio para tomarla de las manos
del tercer adquirente al que no podrá inquietar (salvo el caso del artículo 1671 CC); deberá contentarse con el
precio de la venta, inferior posiblemente al valor real de la cosa, y si el enajenante no puede hacer frente a sus
compromisos sufrir la pérdida resultante en el concurso como los otros acreedores. ¿Por qué ocurre esto? ¿Por
qué no hay un ius in re ni derecho de persecución?” (RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su
origen institucional, Op. Cit., p. 186).
se requiere una apariencia significativa, de más difícil actuación en el mundo de las
obligaciones100.
También existen grandes diferencias respecto de los modos de extinción de las relaciones
obligatorias, tales como el pago, la condonación, la novación, el mutuo disenso, etc., todos
los cuales conllevan el punto final del derecho de crédito, el cual ya no existe más en el
ámbito jurídico. En principio, la extinción del derecho obligacional (salvo en el caso
específico de la destrucción101, y bajo ciertas condiciones) no pone fin a la cosa
involucrada. Los modos extintivos de los derechos obligacionales y reales son claramente
distintos, de lo que se infiere que que existe una diferencia natural respecto del régimen de
la dinámica y estática patrimonial.
8. ¿TODOS LOS DERECHOS SON ABSOLUTOS?
Desde la perspectiva civilística, es conveniente mantener la distinción entre los derechos
reales y los de obligación, aun cuando ambas se configuren mediante relaciones jurídicas,
lo que haría suponer en una disolución de la diferencia. Es más, hace algún tiempo se
cuestiona otro tradicional elemento de separación: el carácter absoluto del derecho real,
frente al carácter relativo del obligacional.
La crítica vino por los que consideran que el crédito puede lesionarse al acreedor por obra
de cualquier tercero, y no solo por el deudor que incumple la prestación. En tal caso, la
obligación ha pasado a convertirse en un derecho absoluto, que puede atacarse por los
terceros. Para ilustrar esta teoría se cita el caso histórico de un accidente de aviación que
dio como resultado la muerte de un equipo de fútbol casi completo, en donde la línea aérea
resultaba teóricamente responsable de que el deudor (futbolista) no haya ejecutado su
100
La doctrina más atenta ha señalado una importante diferencia entre el régimen adquisitivo de los derechos
reales y de las obligaciones. En el primer caso se admite la adquisición a “non domino” (Vid.: art. 948 CC) o
sobre “res nullius” (Vid.: art. 929 CC) en base a la relación de inherencia del derecho con el bien. En las
obligaciones, en cambio, no es posible ninguna de estas figuras dado al carácter relativo de la relación jurídica
de crédito (acreedor – deudor). Deriva de esto que, a los efectos de la transferencia de la situación jurídica, el
derecho real es por lo regular transferible sin limitaciones; mientras el derecho obligacional, en el ámbito de
la regulación contractual es por lo regular insusceptible de transferencia a otro por acto unilateral, en vista a la
natural repugnancia de una cesión de contrato sin el consentimiento de la otra parte: COMPORTI, Marco.
Diritti reali in generale, Op. Cit., p. 202.
En el mismo sentido: “los derechos sobre las cosas son, en principio, más susceptibles de exteriorización que
las relaciones obligatorias; ya porque, salvo los derechos sobre bienes inmateriales, recaen sobre objetos
corporales, aprehensibles, ya porque tienen una tendencia a la perpetuidad, o al menos a la estabilidad, que
contrasta con el impulso a la extinción propio del vínculo entre acreedor y deudor. Esto supone una tensión
entre dos determinados sujetos, cuyo término natural es el estado de reposo, el desaparecer la posibilidad de
agresión del uno contra el otro, en tanto que en los derechos reales la relación con la cosa es inerte, o al
menos, estable; podrá cambiar el sujeto, pero la relación misma está destinada a durar”: LACRUZ BERDEJO,
José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Elementos de Derecho Civil, Tomo III bis: Derecho
inmobiliario registral, José María Bosch Editor, Barcelona 1984, p. 13.
101
HERNÁNDEZ GIL, Antonio. “Derechos Reales – Derecho de Sucesiones”. En Id. Obras Completas,
Editorial Espasa Calpe, Madrid 1987, Tomo IV, p. 31.
prestación frente al acreedor (club). En consecuencia, un tercero podría devenir en
responsable por el incumplimiento de un contrato en el que fue parte102.
Desde una perspectiva filosófica, es innegable que existen relaciones personales, que
vinculan dos personas determinadas; y relaciones reales, de carácter absoluto, que se
constituyen sobre la base de múltiples relaciones con personas indeterminadas. Una no se
identifica con la otra. Una situación específica es que A celebre un contrato de compraventa
con B, por cuya virtud el primero tiene la obligación de entregar la cosa al segundo; y otra
distinta es que A sea dueño de un inmueble, por lo que tiene el privilegio o libertad de
entrar o permanecer en él, mientras que un grupo amplio de personas indeterminadas carece
de tal posibilidad. La relación jurídica es personal cuando se establece entre dos personas
claramente defnidas. La relación jurídica es real cuando forma parte de un grupo más
amplio de relaciones entre personas indeterminadas103.
En consecuencia, debe reconocerse que existen derechos relativos y absolutos. Frente
a la claridad filosófica nada puede oponer el discurso conceptualista falto de lógica.
Si bien es cierto que el crédito, en su condición de valor patrimonial objetivo, puede ser
afectado por terceros, sin embargo, de ello no puede seguirse su condición absoluta. En
efecto, el derecho real otorga una tutela frente a todos con carácter de primaria y esencial,
pues con ella se logra actuar el derecho mismo. Por el contrario, el derecho de crédito no se
actúa por el tercero (¡no es el deudor!), y este solo queda obligado a la conservación por
imperio de la regla que impone el deber de no causar daños a otros (neminen leadere). En
tal sentido, se dice que la existencia del derecho implica que el resto de los sujetos (sin la
titularidad) asuma el deber de no-interferir el goce ajeno. Entonces, puede afirmarse que el
deber jurídico resulta ser un medio de protección, del cual el ordenamiento jurídico se
sirve para garantizar la existencia de una situación jurídica relevante. Este deber, entendido
como “medio de protección”, coloca a los terceros en la necesidad de de no-interrumpir o
impedir el ejercicio del derecho ajeno. Este deber ampara tanto a los derechos absolutos
como a los relativos; en tal sentido, su violación puede afectar al propietario de una cosa
cualquiera o al acreedor de cierta prestación104. El ordenamiento otorga un mecanismo
genérico de tutela frente a la transgresión de ese deber.
102
Así resumimos la posición de RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe
prevalecer sobre el embargo inscrito?”. En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 176, Lima, Julio 2008,
pp. 101 y ss. En la misma línea se encuentra un trabajo de: NINNAMANCO CÓRDOVA, Fort. “No todo está
dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artículo 949 del Código Civil y su enfoque
jurisprudencial”. En Revista Jurídica del Perú, Normas Legales, Tomo 74, abril 2007, p. 196.
103
RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit., p. 156.
La doctrina estrictamente dogmática también piensa que la distinción entre derechos absolutos y relativos
queda firme y segura: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. V. 6. La Proprietá, Giuffrè Editore, Milán 2005,
pp. 31-32.
104
Esto no es un descubrimiento reciente. Hace un siglo lo decía el jurista francés ROGUIN: “se incurre en
una confusión bastante frecuente –tratándose del lado pasivo del derecho- al no distinguir el deber del sujeto
pasivo constitutivo de la relación, del de toda persona de no inmiscuirse en una relación de derecho que le es
ajena y de no poner obstáculos a la conclusión y a la realización de esta relación. Esta obligación de
abstención es completamente general, refiere a todos y a toda clase de relaciones de derecho; pero no forma
parte integrante de ninguna de ellas”: Cit. RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen
institucional, Op. Cit., p. 151.
Sin embargo, en algunos derechos no es suficiente el deber genérico de no-interferir, pues
existe otro deber de carácter específico que se encuentra correlativamente ligado con el
derecho subjetivo. Aquí el deber es un medio de realización, cuyo objetivo es satisfacer el
interés presupuesto por el derecho105. La reivindicación es un medio de realización para
satisfacer el interés de la propiedad. Aquí es donde se aprecia la diferencia entre los
derechos reales y los de obligación, pues, en el primero, el medio de realización se ejerce
contra todos; mientras que en el crédito se ejerce solo contra el deudor.
El medio de protección, por el contrario, es común a todos los derechos.
Por nuestra parte, tenemos un argumento adicional que destruye la pretendida unificación
de los derechos reales y de crédito: Así, es conocido que los derechos o bienes de la
personalidad (derecho a la vida, integridad física, honor, etc.) también se encuentran
inmersos en relaciones con personas indeterminadas, lo que lleva a deducir que son
derechos absolutos.
La vida es un derecho de la personalidad por el cual se permite disfrutar los placeres de la
existencia; y este derecho se actúa solo mientras la vida subsiste. Pues bien, el propietario
quiere disfrutar del bien, el acreedor quiere recibir la prestación y el sujeto quiere vivir. Ese
es el contenido directo de los derechos mencionados; sin embargo, puede ocurrir que estos
derechos ya no puedan actuarse por imposibilidad, destrucción, muerte o interferencia ajena
que deviene en absoluta. Ante una situación de ese tipo, el ordenamiento jurídico concede
un remedio subsidiario que sirve para tutelar todos los tipos de derechos subjetivos: el
resarcimiento.
En efecto, si ocurre la pérdida o imposibilidad de actuación de los derechos, entonces solo
queda la compensación económica como mecanismo para protegerlos, aun cuando sea en
forma indirecta. Así, el propietario quiere disfrutar de la cosa, pero a falta de ella puede
compensarse con dinero por pérdida de la misma; el acreedor quiere la prestación pero debe
conformarse con dinero en caso de imposibilidad provocada por un tercero; el sujeto quiere
la vida, pero sus herederos deberán resignarse a un resarcimiento por la muerte ocasionada
por dolo o culpa.
Nótese que todos los derechos, incluso los de distinto contenido, características y
eficacia, tienen como remedio último la tutela mediante el resarcimiento, pero eso
jamás puede significar que entre esos derechos no hayan diferencias, o que todos sean
lo mismo, o que sean “absolutos”106. En otras palabras, el hecho de otorgar un
105
ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico”. En Id. Teoría
general del derecho civil – cinco ensayos, ARA Editores, Lima 2002, pp. 36-39.
106
“En verdad, todo derecho subjetivo adquirido legítimamente es oponible a terceros en alguna forma como
cosa, al menos mediante una regla de indemnización (compensación por los daños). Y cuando no es oponible
en este sentido no es por la condición “relativa” (no absoluta) de este derecho, sino por consideraciones
propias y límites inmanentes del derecho de daños. Pero la oponibilidad propia de la eficacia jurídica real es
una oponibilidad del contenido del derecho, no de su existencia fáctica como cosa incorporal. Es decir, que el
conjunto de facultades concedidas por el derecho para realizar el interés protegido pueden ser exigidas y
actuadas frente a terceros que no han sido parte en la convención por la que se adquirió el derecho. Por tanto,
resarcimiento por atentado contra la vida no significa que el sujeto “siga vivo”, por lo que
el derecho subjetivo ya no se actúa en forma directa. Igual ocurre con la propiedad o el
crédito, pues el derecho ya no se actúa por sí mismo si la cosa se ha perdido, sino por
compensación. Por tanto, la circunstancia conocida de que todos los derechos cuentan con
la tutela del resarcimiento, no constituye indicio alguno para igualarlos y ni siquiera para
considerarlos absolutos.
Por cierto, se ha intentado refutar estos argumentos, en forma débil y nada consistente,
acudiendo a la desacreditada jurisprudencia de los conceptos y al malabarismo jurídico sin
utilidad: “¿acaso al reivindicar (mecanismo de tutela) la propiedad (derecho real) estamos
actuando el contenido de esta situación jurídica? Recordemos que el contenido del derecho
de propiedad consiste en las facultades de usar, disfrutar y modificar, mas no en las de
reivindicar y disponer”107.
Nuestra réplica es simple: los derechos se identifican con la protección legal de la actividad
humana. Para lograr este objetivo se requiere complejas posiciones jurídicas que se agrupan
en torno a un fin. Por ejemplo, la propiedad contiene el privilegio de habitar la casa, pero
también la inmunidad de impedir ataques de terceros. No puede entenderse la propiedad
solo como un sistema de normas regulativas (permisivas y prohibitivas), sino también
comprende las de orden constitutivo (procedimientos, competencia)108. El problema del
contradictor es que su concepción de la propiedad queda seccionada a la mitad, en cuanto
pretende circunscribirlo a las normas regulativas (él considera que el contenido de la
propiedad se reduce al disfrute). La propiedad abarca más que eso, pues justamente dentro
de su contenido se incorpora la inmunidad, como escudo asegurador de la cosa frente a
interferencias legítimas109. Dicho sea de paso, los filósofos del derecho no se hacen
un derecho obligacional se hace “real” cuando, merced a alguna regla de oponibilidad contenida en el sistema,
su contenido –no su mera existencia como res intra commercium- es eficaz frente a terceros”: CARRASCO
PERERA, Ángel. “Orientaciones para una posible reforma de los derechos reales en el Código Civil
Español”. En REINA TARTIÉRE, Gabriel de. Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias,
Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, p. 76.
107
RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen
sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 190, Lima,
Septiembre 2009, p. 78 (nota 17).
108
RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit., p. 154.
109
La doctrina, que no se entretiene en inútiles disquisiciones, está de acuerdo con esta posición: “Las
acciones reales son entonces remedios de naturaleza sustancial ejercitables en vía judicial: ellas entran en el
contenido del derecho de propiedad y de los otros derechos reales. Incluso integrando el contenido del
derecho sustancial, las acciones reales se caracterizan por su función de remedios contra las lesiones actuales
o temidas del derecho. En la propiedad y en los otros derechos reales es necesario entonces distinguir el
contenido que identifica el interés tutelado, esto es, los poderes conferidos al titular para la satisfacción de un
determinado interés, y el contenido que corresponde a la tutela del derecho, esto es, los poderes
instrumentales dirigidos a recuperar o salvaguardar la situación sustancial lesionada o amenazada” (BIANCA,
Massimo. Diritto Civile. V. 6: La Proprietà. Op. Cit., p. 413.).
Por último, ¿qué importancia práctica, de utilidad social o económica, tiene que la reivindicación forme parte
o no del contenido de la propiedad? ¿Se mejora la posición de alguien? ¿Se gana en justicia o en seguridad
jurídica? El alemán Canaris ya ha dicho que la dogmática jurídica debe pasar, en forma previa, por un control
teleológico o de fines, es decir, la teoría jurídica debe servir para un objetivo valioso, y no para entretenernos
en discusiones sin sentido.
problema alguno con esta inclusión de los mecanismos de inmunidad en el contenido de la
titularidad110.
110
Según Alf ROSS, el derecho es un conjunto de relaciones personales y jurídicas, que se componen de los
siguientes subconceptos: i) facultades primarias, o función heterónoma de la forma estática de las
obligaciones (derechos como beneficios), que abarca las restricciones de los obligados sobre las cuales se
basan las libertades de comportamiento (ejemplo: disfrute); ii) facultades primarias, o función autónoma de la
forma estática de las obligaciones (derechos como potestad), que se refiere a las facultades para iniciar una
acción (ejemplo: reivindicatoria); iii) facultades secundarias, o función dinámica de facultades estáticas
(derechos como competencia, ejemplo: acto de disposición): NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los
derechos, Op. Cit., p. 16.