La mejora estricta de la legítima de herederos con discapacidad

Diario Familia Y Sucesiones Nro 71 – 20.05.2016
La mejora estricta de la legítima de herederos con discapacidad
Por Javier A. Santiso
El código Civil y Comercial produce en materia sucesoria importantes reformas y en algunos casos encierra un
cambio de paradigma en la naturaleza y fundamentación de las normas, adopta directrices novedosas y también
flexibiliza conceptos que anteriormente eran intangibles. Este último es el caso de la legítima del derecho sucesorio,
como institución protectoria.
Vale recordar que la legítima es la porción que los descendientes, ascendientes y el cónyuge tienen en la herencia y de
la cual no pueden ser privados por la voluntad del causante al momento de disponer de sus bienes para después de su
muerte, ni tampoco puede ser vulnerada mediante actos de disposición entre vivos; criterio sostenido en el artículo
2444 del CCyCN, que es conteste con el que anteriormente establecía el art. 3714 del código civil derogado.
Constituye un régimen que equilibra el principio de solidaridad familiar y el principio de la libertad de testar y no deja
de implicar una limitación a la libertad de disponer de los bienes para después de la muerte, que debe ser articulada en
ambos casos, respetando en la medida posible los dos principios.
La nueva conceptualización de la figura empieza por modificar el alcance de esta porción de la herencia que se
presenta como intangible y en líneas generales las reduce. En el primer párrafo del art. 2445 se dice que "la porción
legítima de los descendientes es de dos tercios (2/3), la de los ascendientes de un medio (1/2) y la del cónyuge de un
medio (1/2)". Los dos primeros órdenes hereditarios se reducen respecto de la anterior norma que las fijaba en 4/5 y
2/3 avas partes, respectivamente.
Respecto de la esencia de esta figura, es decir el carácter protectorio, se mantienen las reglas de la inviolabilidad que
son características, lo que genera que en este aspecto estemos frente a una regulación de orden público que evita que
estas porciones puedan ser conculcadas u objeto de reducción o de renuncia alguna.
Ahora bien, esta perspectiva de protección incluye en este caso una nueva regulación cuando se trata de un heredero
ascendiente o descendiente con discapacidad y regula una mejora “estricta” al respecto de éste.
Dispone el artículo 2448 que “El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un
fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora
estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a
toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad
y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.”
Esta novedad en materia sucesoria establece una protección legal en favor de los herederos ascendientes y
descendientes discapacitados, que denomina "mejora estricta ", la que se prevé como facultad del causante a través de
cualquier medio por el cual pueda disponer incluso mediante la constitución de un fideicomiso. Quienes resultan
“perjudicados” son los restantes legitimarios, en conjunto, ello con fundamento y acento en el sentido de solidaridad y
de asistencia familiar que son naturales al derecho sucesorio y a su concepción proteccionista.
Base normativa
La Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, y ratificada en Argentina por ley 26.378/08, está destinada a
promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad para contribuir a paliar su profunda
desventaja social, y promover su participación, con igualdad de oportunidades, en los ámbitos civil, político,
económico, social y cultural.
En el caso puntual dispone en su artículo 12.5 que los países adheridos o Estados parte tomarán todas las medidas que
sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones
con las demás, a ser propietarias y heredar bienes. No es un detalle menor que haga alusión al derecho a heredar. Esto
implica la jerarquización constitucional del derecho hereditario, que encuentra recepción también en la garantía del
derecho de propiedad, mediante la regulación de la transmisión de bienes por causa de muerte; por lo cual la
protección constitucional de la propiedad conlleva la del derecho hereditario.
En nuestro país, la ley 26.378 impone el compromiso social e internacional de respetar y de velar por las medidas
necesarias para poner a las personas con discapacidad en un plano de equidad o igualdad con el resto de la sociedad.
El art. 1° de la CDPD establece que: "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Y este es el concepto que
define a aquellas personas que pueden gozar del uso de esta facultad otorgada al causante.
Vale decir que como línea directriz de la propia convención, la discapacidad ya no radica en las deficiencias físicas o
psíquicas de las personas, sino en los impedimentos u obstáculos que la sociedad les coloca para su interrelación y de
ahí deriva su discapacidad.
La inclusión en el ordenamiento local del artículo 2448 del CCyCN es una clara expresión de la "constitucionalización
del derecho privado" a la que se hizo mención en los fundamentos de la ley de la reformadle código civil, establece
entonces una unidad de principios entre la Constitución (tratados internacionales en este caso) y el resto del
ordenamiento jurídico local; ello, en consonancia con los tratados internacionales que protegen a estas personas, que
han sido ratificados por nuestro país.
Por este motivo es necesario adecuar la interpretación de la norma citada del ordenamiento civil nacional, sobre todo
en cuanto a la definición de persona con discapacidad, a los fines de su viabilidad y adaptar dicha definición a la
establecida en el tratado internacional, para evitar de esta forma una falta de sujeción de la norma local con la
convención, cuya disparidad jerárquica haría tambalear la letra del artículo 2448 del Cód. Civil y Comercial.
La letra de la norma (art. 2448 del CCyCN)
Volviendo a esta mejora estricta, la incorporación de este nuevo instituto protege o mejora la situación del heredero en
situación de vulnerabilidad respecto del resto de los comuneros hereditarios, para ello amplía la porción disponible de
la cual el causante podrá disponer, sólo para mejorarlo; en detrimento de la porción legítima, ya no tan intangible a
esta altura, de los restantes herederos legitimarios.
Esta porción se conforma de un tercio (1/3) del patrimonio sucesorio correspondiente a la porción disponible, más
otro tercio (1/3) de legítima de los coherederos legitimarios, quedando para los restantes herederos forzosos el tercio
restante.
Si bien se consagra el principio “pétreo” de intangibilidad, como en todos los órdenes jurídicos comparados en los
cuáles existe esta figura de la legítima (art. 2444), el art. 2448 impone una excepción a la regla.
Acompaña el cambio de paradigma en cuanto a la facultad de disposición del causante, la que se ha visto mejorada
también por la reducción de las porciones legítimas, bajo una directriz de respeto a su voluntad, es decir se ha dado
preponderancia a la voluntad para disponer del causante, en este caso en particular también apoyada por el
reconocimiento de la situación de vulnerabilidad de alguno de los herederos ascendientes o descendientes.
Dentro de este juego de armonizar la voluntad del causante con la protección fundada en el principio de solidaridad
familiar, merece un párrafo aparte la derogación de la figura de la “desheredación” que se presenta, cuanto menos,
contradictoria con esta línea directriz, pero que sería merecedora de un comentario aparte, que excede el presente
tema.
Exclusión de los cónyuges
Un punto particular que quiero abordar es la limitación de la figura a los herederos ascendientes y descendientes y la
consecuente exclusión del cónyuge discapacitado, siendo que éste también es un heredero legitimario.
So pretexto de que el cónyuge, aún el discapacitado, goza de medidas de protección relacionadas con la protección de
la vivienda familiar o el derecho de habitación, se trata en este caso de normas de protección comunes a cualquier
cónyuge sin contemplar la condición particular y personal de aquel que se encuentra en vulnerabilidad especial por su
discapacidad.
Entiendo injustificada esa exclusión y cercana a una discriminación pasible de ser cuestionada en cuanto a su sujeción
al orden constitucional, ya que coloca fuera de la protección normativa específica, destinada a morigerar los efectos de
la discapacidad de los herederos descendientes y/o ascendientes, a otro heredero legitimario, como lo es el cónyuge
supérstite.
Conclusión
El derecho sucesorio cumpliría su objetivo asistencial, de forma íntegra y acorde a las corrientes jurídicas actuales si
atiende de modo específico las consecuencias derivadas de la discapacidad, en particular considerando que la sucesión
y en especial la figura de la legítima, su fundamento reposa sobre el principio de la solidaridad familiar.
Acorde a las corrientes actuales, se ha dado preponderancia a la voluntad del causante en cuanto se reducen las
porciones legítimas en mejora de su posibilidad de disponer. Aunque es contradictoria esto con la derogación de la
figura de la desheredación.
Es un enorme avance, tan fundado como necesario que se incluya la "mejora estricta", como herramienta de
efectivización del principio de solidaridad familiar ante la vicisitud de que algunos de sus miembros se encuentren
discapacitados.
Lo criticable es que no se adopta un concepto de discapacidad que se ajuste a la definición dada por la Convención de
los Derecho de las personas con discapacidad; lo que va a requerir un correcto y actual marco interpretativo de la
norma.
También es observable la exclusión del cónyuge supérstite con discapacidad, que coloca a esa parte de la norma en un
lugar marginal de los preceptos constitucionales, pasible de ser atacada por discriminación.