EL PRECEDENTE EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO

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EL PRECEDENTE EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO. UN ESTUDIO
COMPARADO EN EL DERECHO PÚBLICO
YOFANA MARTÍN ACOSTA1
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
RESUMEN
En Colombia la Jurisprudencia emitida por las Altas Cortes, es a la luz de la Carta Política,
criterio auxiliar y fuente secundaria de derecho. Sin embargo, esa misma Carta Política
creó la Corte Constitucional y la erigió como su guardiana y protectora, y esta desde 1993
decidió hacer claridad en cuanto a la obligatoriedad de su precedente. A partir de la
Sentencia C-104 de (1993), la Corte determinó que el decisum de sus sentencias de
constitucionalidad, de forma explícita y su ratio decidendi de forma implícita con efectos
erga omnes, son precedentes de obligatorio cumplimiento. Posteriormente, la misma
Corte en Sentencia C-836 de (2001), convirtió el sistema jurídico en un sistema de
precedentes, y recordó el carácter vinculante de las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia en lo que se ha conocido desde antaño como doctrina probable. En el mismo
sentido, el Art. 102 de la Ley 1437 de (2011) ha dado un papel muy importante al
precedente, a través de la figura de las sentencias de unificación del Consejo de Estado,
lo que significa que es necesario establecer si el Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, reemplazó la teoría del Precedente Jurisprudencial
desarrollada tanto por el Alto Tribunal en materia Contencioso Administrativo, como por la
Corte Constitucional, a través de reiterados pronunciamientos o por el contrario, si dichas
instituciones coexisten y se pueden aplicar de manera unánime. Por último, es importante
igualmente establecer las diferencias entre el precedente y la jurisprudencia en las
diferentes especialidades del derecho público nacional.
Palabras Clave: control abstracto, control difuso, estado constitucional, jurisprudencia,
precedente, precedente vertical, supremacía constitucional.
ABSTRACT
In Colombia the jurisprudence of the high courts, is the Light of the Constitution, auxiliary
criterion and secondary source of law. But that letter the Same policy created the
Constitutional Court and set it up as their guardian and protector, and from 1993 decided
esta clarity regarding its mandatory precedent. From the Judgment C-104 of 1993, the
Court ruled that the decisum of its judgments on constitutionality, explicitly and their
relationship with decidendi implicitly: affects everyone, binding precedent son. Later the
same court in the judgment C-836 of 2001, the legal system became a system of
precedents, and recalled the binding nature of the judgments of the Supreme Court in
what has been known since ancient times as likely doctrine. The different role is that under
Law 1.437 of 2011 have taken the Sentences unification of the State Council. Therefore it
is necessary to review what the real role of precedent in the Colombian legal system.
Keywords: abstract control, fuzzy control, constitutional state, case law, precedent,
vertical precedent, constitutional supremacy.
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MARTÍN ACOSTA, Yofana. Asistente jurídica Carvajal Londoño S en C. Técnico en Administración y
Finanzas, Ubalà – Cundinamarca, 2007. Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de
Colombia, Bogotá, 2015.
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SUMARIO
Introducción. I.
EL PRECEDENTE EN EL SISTEMA JURÍDICO
COLOMBIANO. II. EL PRECEDENTE EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL,
ADMINISTRATIVA
Y
DISCIPLINARIA.
III.
COMPARADO. CONCLUSIONES. Referencias
ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL
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INTRODUCCIÓN
Colombia es un Estado Social de Derecho y en cuanto a derecho se refiere, es un
ordenamiento jurídico positivizado donde según el artículo 230 de la Constitución
Política de (1991) impera la Ley, y la jurisprudencia, los principios generales del
derecho tienen un papel auxiliar. Sin embargo fue la misma Constitución de (1991)
la que para resguardar su existencia y efectividad creó la Corte Constitucional
como tribunal de cierre de una especial jurisdicción constitucional, pero además
por su importancia y por la primacía constitucional que allí se determinó, como
Tribunal de Cierre del establecimiento jurídico colombiano (Vidal, 2010).
No ha sido pacifica la implantación en el país de un sistema judicial respetuoso de
las decisiones de la Corte Constitucional, pero ante todo de un Estado y una
sociedad consciente del papel de la Corte y su precedente como dadora de un
derecho viviente, que sin convertir a Colombia en un país con derecho
consuetudinario, lo aleje de ese positivismo estricto de hace unos años, donde la
norma era interpretada de forma exegética y estricta (Fundación Derecho Justo,
2010).
Ya desde 1887 con la Ley 153 la figura de la doctrina probable, dio una fuerza
impositiva pero no por ello vinculante a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, al señalar que tres de sus pronunciamientos uniformes sobre la misma
material constituían doctrina probable de obligatorio cumplimiento para el resto de
los jueces e incluso para la misma Corte, quienes sólo motivadamente podían
apartarse de ella, situación sobre la cual hizo amplió énfasis la Corte
Constitucional al revisar el artículo 4° de la Ley 169 de (1896) modificatorio del
artículo 10° de la Ley 153 de (1887), en sentencia (C-836 de 2001).
Recientemente y en cuanto al Consejo de Estado, la Ley 1437 de (2011) en su
artículo 102 introdujo un ingrediente especial, pues está vez fue el legislador quien
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otorgó fuerza vinculante a las sentencias de unificación del Consejo de Estado y le
creó incluso una acción propia para su defensa.
En este escenario surge como problema de investigación, determinar ¿cuál es el
papel del precedente jurisprudencial en el derecho público en Colombia?.
Para resolver dicho problema jurídico se hace necesario plantear como objetivo
general el Determinar el papel del precedente jurisprudencial dentro del sistema
jurídico colombiano, y puntualmente en el derecho público y como específicos:
analizar el surgimiento y evolución del precedente jurisprudencial en Colombia,
establecer las diferencias entre jurisprudencia y precedente jurisprudencial en las
diferentes especialidades del derecho público nacional.
A través de una investigación básica que parta de la Carta Política y la
jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, y haciendo uso del método
lógico deductivo pero también del histórico se pretende determinar el papel del
precedente constitucional en el derecho público colombiano.
Partiendo de un estado del arte que muestre el surgimiento y evolución del
precedente jurisprudencial en el país, se expondrá el resultado de la revisión tanto
doctrinal como jurisprudencial del respeto y seguimiento de dicho precedente,
haciendo especial énfasis en las sentencias del Consejo de Estado para
establecer como dicho precedente tiene o no efectividad dentro de las diferentes
especialidades del derecho público. Finalmente y a manera de conclusión ha de
relevarse el papel que ha representado la Corte Constitucional en la trasformación
del sistema jurídico colombiano y de la sociedad misma.
Una figura que merece ser incluida dentro de la investigación y que puede ayudar
a desarrollar y entender el papel del precedente constitucional en el derecho
contemporáneo, es lo que es cada vez más común y se ha denominado choque
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de trenes, entendido como la confrontación de sentencias de las altas cortes sobre
el mismo tema; y que académicamente vale la pena identificar si se da por choque
de competencias, por el uso desmedido de la acción de tutela, o por
desconocimiento del papel de la Corte Constitucional dentro el ordenamiento
jurídico, y el valor de sus precedentes como condensador de la primacía
constitucional.
Una Corte Constitucional activa como aquella de la que hizo parte del fallecido
Carlos Gaviria Díaz, pasará a la historia como avezada y vanguardista, no
legisladora como se ha señalado por algunos sectores, sino responsable de la
eficacia de los derechos y del empoderamiento de una Carta Política admirada en
muchos rincones del mundo.
A manera de conclusión podría decirse que el país hace tránsito a través de la
jurisprudencia constitucional, de un Estado Social de Derecho a un Estado
Constitucional, donde no solo el ordenamiento jurídico está sometido o vinculado a
la Constitución, sino que ésta y su guardiana la permean de principio a fin.
I. EL PRECEDENTE EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO
1.1 HISTORIA Y ORIGEN
Se debe partir del hecho, que el sistema judicial colombiano ha sido
históricamente de base romano germánico Sánchez (2009) donde la Ley es la
que rige las decisiones judiciales y otras fuentes como la jurisprudencia, la
doctrina y la costumbre son criterios auxiliares; esa perspectiva donde el Juez es
aplicador del derecho rigió con la anterior Constitución de (1886) y aun por estos
días se resiste a desaparecer.
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Colombia es un país de leyes, no sólo porque su estructura jurídica es
positivizada, sino porque la producción legislativa es exagerada (Sanín, 1977)
Dichas leyes son ejercicio además del poder soberano, porque son dadas por el
Legislativo o el Ejecutivo delegado para ello, y en consecuencia no pueden ser
desconocidas ni modificadas por el aparato judicial (Cepeda Espinosa, 2005).
En ese escenario no quiere decirse que la jurisprudencia no tuviese vigencia o
aplicación, pues siempre sería tomada para resolver o ilustrar un coso donde
existiendo norma aquella presente aspectos oscuros que deban esclarecerse;
siendo así la jurisprudencia criterio auxiliar de interpretación judicial, fuente
secundaria del derecho (Austin 2002 y Segura, 2012).
Es así como aparece en el escenario la Ley 164 de (1896) que en su artículo 4ª
subroga el artículo 10 de la Ley 153 de (1887) dándole un valor a la jurisprudencia,
pero no a cualquiera sino a aquella que configurase doctrina probable, entendida
esta como la existencia de tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de
Justicia como tribunal de casación, sobre la misma materia o punto de derecho.
Sin embargo ese papel aunque importante no sería vinculante pues su
seguimiento se torna potestativo.
Otra figura a la que puede hacerse referencia es a la doctrina constitucional de
que tratan los artículos 4 y 8 del Código Civil (2010) y la Ley 153 de (1887)
respectivamente, que tenía tolerancia siempre que
existieran lagunas o
ambigüedades en las normas.
Otro concepto que se da como precedente es el de doctrina legal, traído del
derecho español y francés López (2007) y, que más allá de un concepto de
precedente jurisprudencial como se entiende hoy día, es como su nombre lo indica
un precedente legal, que no es otra cosa que el respeto de los jueces inferiores
por la interpretación o alcance que los superiores han dado a una norma en
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abstracto –parte de la ley-; lo cual difiere sustancialmente del precedente como es
visto en el common law, que es el respeto o seguimiento de la forma como un
caso ha sido resuelto –parte de los hechos- (Bernal, 2009 e Iturralde, 1995).
Dicha línea de pensamiento tuvo eco en el país cuando el tratadista Álvarez,
(1864) en su obra “Decisiones judiciales o estudios sobre el derecho patrio” hace
relevancia sobre el papel de las decisiones judiciales para llenar vacíos de la
norma.
Pero fue la Ley 61 de (1886) en su artículo 39 la que definió, siguiendo una
postura española, lo que es la doctrina legal así:
Es doctrina legal la interpretación que la Corte Suprema dé a unas mismas leyes en
tres decisiones uniformes.
También constituyen doctrina legal las declaraciones que haga la misma Corte, en
tres decisiones uniformes, para llenar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de
la necesidad de que una cuestión dada no quede sin resolver por no existir leyes
apropiadas al caso. La Corte, para interpretar las leyes, tendrá en cuenta lo
dispuesto en los artículos de 27 32 del actual Código civil de la Nación (p. 8).
Y más allá, dicha Ley en su artículo 36 estableció como una de las causales de
casación, haberse producido sentencia que desconozca la doctrina legal de la
Corte.
Todo ello pareciera no haber cambiado si se tiene que la Carta Política de (1991)
en su artículo 230 reafirma el papel secundario de la jurisprudencia y de forma
categórica señala, que los jueces en sus providencias solo están vinculados o
sometidos al imperio de la ley, sin embargo existe un elemento innovador que
puede variar el escenario, la presencia de la Corte Constitucional y el papel de su
jurisprudencia.
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II.
EL
PRECEDENTE
EN
LA
JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL,
ADMINISTRATIVA Y DISCIPLINARIA
Resulta propio diferenciar conceptos que pueden llegar a usarse de forma
indistinta, como lo son la jurisprudencia y el precedente, respecto de la primera
puede decirse que se denomina jurisprudencia según la Corte Constitucional en
Sentencia C-104 de (1993) al “conjunto de providencias dictadas por los altos
tribunales que desatando casos iguales decide en forma uniforme” (p.6) entre
tanto como precedente jurisprudencial se entiende un número específico de
decisiones en un mismo sentido con efectos vinculantes respecto de los demás
jueces (Bernal. 2009).
En cuanto al precedente es que se suscita el problema jurídico, pues si bien otrora
–como en ello caso de la doctrina probable - la fuerza vinculante de ese
precedente lo daba la existencia de un número determinado de decisiones
uniforme, en la actualidad aquello no depende del contenido, pudiendo
encontrarse sentencias únicas con fuerza vinculante por su contenido y alcance.
Tal es el caso de las sentencias de unificación del Consejo de Estado que tienen
especial protección y fuerza vinculante según la Ley 1437 de (2011) las sentencias
de nulidad del mismo Consejo de Estado, las sentencias de Constitucionalidad de
la Corte Constitucional, la ratio decidendi de las sentencias de esta misma corte
en temas de derechos fundamentales, y las más antigua institución, la doctrina
probable de la Corte Suprema de Justicia (Botero & Jaramillo, 2004).
Establecida la diferencia entre jurisprudencia y precedente constitucional, debe
pasar a reseñarse la diferencia que en cuanto a precedente jurisprudencia existe,
respecto de las altas cortes del país, partiendo de la más antigua, la Corte
Suprema de Justicia. Como ya se dijo, la doctrina probable, vigente desde la
Constitución de (1886) y que sobrevivió a la nueva concepción político-jurídica de
la Carta de (1991) responde a esa definición que se hizo de precedente en cuanto,
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es un número específico de decisiones en el mismo sentido que generan fuerza
vinculante para los demás funcionarios judiciales (López, 2002).
La Corte Constitucional en Sentencia C-836 de (2001) al estudiar la
constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, al respecto señaló:
Esta función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la
construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las
instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del
ordenamiento positivo. Ello supone un grado de abstracción o de concreción
respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento
jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil,
permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines
constitucionales. Por tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple
atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos
consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la
complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada
por completo dentro del ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del
papel del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un
Estado y el sentido de la expresión “probable” que la norma demandada acuña a la
doctrina jurisprudencial a partir de la expedición de la Ley 169 de 1896.[11] La
palabra probable, que hace alusión a un determinado nivel de certeza empírica
respecto de la doctrina, no implica una anulación del sentido normativo de la
jurisprudencia de la Corte Suprema.
6. La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de
la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de
su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la
obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de
trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como
confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter
decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha
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construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende
regular.
Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema,
muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable está constituida por un
número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo
punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar
reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de
situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los
principios que fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la
realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para
dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí
que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto
de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carácter probable de la doctrina
no debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las
interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema.
7.
El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada
por la Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las
decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del
ordenamiento jurídico. Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –
entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato
por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad
–como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato
frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga
especialmente a los jueces.
Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para interpretar y aplicar la ley a
partir –únicamente- de su entendimiento individual del texto, se estaría reduciendo
la garantía de la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del
todo que la Constitución consagra –además- las garantías de la igualdad de trato y
protección por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por
el contrario, una interpretación de la autonomía judicial que resulte armónica con la
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igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de las autoridades, la
concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los jueces realizar
la igualdad material mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos
tanto fácticos como jurídicos.
Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento jurídico se pueden
concretar los derechos subjetivos. Como se dijo anteriormente, la Constitución de
garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus
decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas
situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisión judicial
que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos
previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial,
en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber
constitucional.
8. Lo dicho hasta ahora justifica la actividad creadora del juez, para que éste
atribuya los criterios materiales de igualdad establecidos en la Constitución y la ley
en cada caso. Sin embargo, aun cuando la consagración constitucional de la
igualdad es una condición necesaria, por sí misma no justifica la obligación de los
jueces y de la Corte Suprema de seguir formalmente las decisiones de ésta última.
En efecto, si el objetivo constitucional de la realización de la igualdad fuera el único
fundamento de su obligatoriedad, no sería suficiente para que los jueces y, como
tales, también la Corte Suprema de Justicia como juez de casación, estuvieran
vinculados por la doctrina judicial. Bastaría con que atribuyeran materialmente los
mismos efectos a los casos similares, sin necesidad de hacer explícita su adhesión,
o las razones para desviarse de sus decisiones precedentes. Sin embargo, la
obligatoriedad formal de la doctrina judicial como tal, no se deriva únicamente de la
necesidad de preservar la igualdad (pp. 13-15).
De lo anterior resulta claro que aun sin desconocer el carácter de criterio auxiliar
del derecho, la Corte Constitucional respalda la existencia de la doctrina probable
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como una herramienta de control judicial, que permite ofrecer al ciudadano
confianza respecto de la institución judicial, sin otorgarle al juez calidad de creador
de normas, sino de creador de derecho.
Ahora bien en cuanto al Consejo de Estado y el papel de su jurisprudencia como
precedente, deben citarse dos escenarios diferentes, el primero el de las funciones
propias del Consejo de Estado dentro del cual, la Corte Constitucional ha señalado
que aquellas providencias del Consejo de Estado que declaren o denieguen una
nulidad tiene efecto erga omnes –lo cual vale decir es así por mandato legal, más
no porque lo diga la Corte-, característica única que solo comparten con las
providencias de la Corte Constitucional que decreten o no nulidad o exequibilidad
(Montoya, 2011).
Como antecedente al mecanismo de extensión de jurisprudencia regulado por la
Ley 1437 de (2011) debe hacerse mención al artículo 114 de la Ley 1395 de
(2010)
que establecía que las entidades públicas debían tener en cuenta los
precedentes jurisprudenciales que por los mismos hechos y pretensiones, se
hubieren proferido en cinco o más casos análogos en relación, entre otras
materias, con el reconocimiento y pago, norma que fue derogada por el artículo
309 de la Ley 1437 ya referida. Es decir que ya desde 2011, el legislativo dio valor
al precedente del Consejo de Estado en materia contencioso administrativo, al
nivel de la doctrina probable ya existente en el caso de la jurisdicción ordinaria,
con la diferencia que para este caso exigió al menos 5 sentencias uniformes.
(Segura, 2012).
De otra parte y en vigencia de la Ley 1437 de (2011) salta al escenario jurídico
otra figura, denominada extensión de jurisprudencia, en la cual se da papel
preponderante al papel unificador del máximo órgano de la jurisdicción
contencioso administrativa, así: “Las autoridades deberán extender los efectos de
una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en
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la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los
mismos supuestos fácticos y jurídicos” (Corte Constitucional Sentencia C 816 de
2011, p. 6) La principal característica, y variación, es que no se requiere ya más
de una sentencia en igual sentido, sino que una sola sentencia que tenga carácter
de unificadora, tendrá fuerza de aplicación.
Como justificación a la existencia de esta nueva figura jurídica, ha expresado el
mismo Consejo de Estado:
Al existir cierto grado de indeterminación en las normas jurídicas y multiplicidad de
operadores judiciales y administrativos que pueden llegar a entendimientos distintos
sobre su alcance (Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011), resulta
necesario que los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones cumplan una
función de unificación jurisprudencial que brinde a la sociedad ‘cierto nivel de
certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la comunidad’ (Corte
Constitucional, sentencia C-836 de 2001) y garantice el derecho constitucional a
que las decisiones ‘se funden en una interpretación uniforme y consistente del
ordenamiento jurídico’ (Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001). 4
(seguridad jurídica) (Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicioo Civil, 2014,
p. 17)
En igual sentido se ha referido el tratadista y ex Consejo Ostau De Lafont Pianeta.
(2013) quien manifiesta que la incorporación de esta figura además responde a la
protección del principio de igualdad ante la Ley, según el cual “las autoridades
darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan
en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y
protección especial las personas que por su condición económica, física o mental
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta” (pp. 511-512).
La Corte Constitucional
en Sentencia
C 816 de (2011) revisar el tema de
extensión de jurisprudencia, resumió su trascendencia así:
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El propio nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (CPACA) define los conceptos de “autoridad” y de “sentencia de
unificación” presentes en el artículo 102 demandado. 1. El concepto de “autoridad”
tiene diverso alcance en la Constitución Política. Tradicionalmente se asocia a
quien se encuentra legalmente investido de poder coactivo, jurisdicción o mando.
Cuando se alude a las “autoridades de la República”, como instituidas para
proteger los derechos de los habitantes de Colombia (CP, art. 2) o se expresa que
ninguna “autoridad del Estado” podrá ejercer funciones no atribuidas por el orden
jurídico (CP, art. 121); o cuando se determina la procedencia de la acción de tutela
en relación con la conducta lesiva los derechos fundamentales a cargo de
“cualquier autoridad pública” (CP, art 86), la norma superior utiliza tal concepto en
su sentido lato. La disposición demandada, y en general el nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo hace en un
sentido estricto: las “autoridades” a que se refiere la disposición acusada son los
organismos
y
entidades
encargadas
del
adelantamiento
de
actuaciones
administrativas, cualquiera sea la rama del poder, el órgano autónomo o el nivel
territorial al que pertenezcan, incluidos los particulares habilitados para tales
cometidos. Al respecto, dice al artículo 2 de la Ley 1437/11 (CPACA): ARTÍCULO
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se
aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder
público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e
independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones
administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. En suma, se
trata de la noción de autoridad administrativa en sentido funcional: todo titular de
función administrativa, independiente de su ubicación orgánica, del nivel territorial
de actuación o de su condición de particular. 2. El nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo utiliza la expresión sentencia de
unificación jurisprudencial en una acepción precisa y taxativa, definida en su
artículo
270:
ARTÍCULO
270.
SENTENCIAS
DE
UNIFICACIÓN
JURISPRUDENCIAL. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias
de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de
Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por
necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos
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extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el
artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de
2009. Así, en el ámbito de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, son
sentencias de unificación, las proferidas por el Consejo de Estado como “tribunal
supremo de lo contencioso administrativo” -CP, art 237- con arreglo a alguno de los
siguientes criterios: (i) finalístico o de unificación y definición jurisprudencial; (ii)
material o de importancia jurídica o trascendencia pública del asunto; (iii) funcional
o de decisión de recursos extraordinarios o de revisión (pp. 1-2).
Pero la Corte fue más allá y aunque declaró exequible el artículo 102, expreso un
condicionamiento para proteger su propia jurisprudencia, planteando una tensión
de principios entre la igualdad de trato ante la ley, que según su argumentación se
logra a través del respeto por el precedente judicial, y la autonomía judicial. En
este sentido reseño la Corte en la misma sentencia:
Para reforzar la aplicación práctica del deber de igualdad en la adjudicación y
reconocimiento por las autoridades de los derechos a las personas, la función
jurisdiccional da cuenta de un instrumento: el valor vinculante de ciertas decisiones
judiciales para la solución de nuevos casos. Significa que la regla de decisión de
algunas sentencias debe ser aplicada por los jueces y tribunales competentes a los
casos posteriores que se apoyen en los mismos supuestos fácticos y jurídicos. En
tal sentido, el precedente jurisprudencial aparece como un mecanismo realizador de
la igualdad jurídica, pues los ciudadanos pueden contar con que el derecho ya
reconocido a una persona habrá de serle concedido a otra u otras que se hallaren
en la misma situación fáctica y jurídica inicialmente decidida. Con todo, en los
regímenes jurídicos legatarios de la tradición continental europea como el nuestro,
se controvierte el sistema de precedentes en el mismo sentido de la argumentación
del demandante: oponiendo a la obligatoriedad de la jurisprudencia, el carácter
auxiliar de la misma. En otras palabras, a la obligación judicial de aplicación del
precedente jurisprudencial -en desarrollo del deber constitucional de adjudicación
igualitaria del derecho-, se le enfrenta el principio también constitucional de la
autonomía judicial frente a las decisiones precedentes, con base en el carácter
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auxiliar de la jurisprudencia y en el sólo sometimiento a la ley en el ejercicio de la
función judicial prescrito en la en la Constitución (Sentencia C 816 de 2011, p. 3).
En esos términos entiende la Corte que el respeto del precedente jurisprudencial,
garantiza y concretiza el derecho de igualdad ante la ley, que permite a los
ciudadanos no verse afectos por los cambios abruptos y tal vez caprichosos de
sus juzgadores.
Aprovechó la oportunidad la Corte Constitucional en Sentencia C 816 de (2011)
para aclarar el poder vinculante de la jurisprudencia de los tribunales de cierre al
afirmar:
La jurisprudencia constitucional ha considerado el valor de las resoluciones
judiciales de los órganos judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones frente
a decisiones posteriores que deban adoptar los jueces y tribunales, es decir, su
condición de ‘precedente’. Este asunto plantea la antigua discusión sobre la fuerza
obligatoria de las sentencias, más allá de las causas para cuya resolución fueron
dictadas. En otras palabras, si determinadas fallos judiciales han de erigirse en una
especie de regla general para la posterior solución de casos semejantes. En la
sentencia C-836 de 2001, la Corte abordó, entre otros, el problema jurídico que el
caso presente plantea: si los jueces en una jurisdicción deben regirse por los
precedentes reconocidos por el órgano de cierre de la misma. Con base en el deber
constitucional de igualdad de trato, la Corte asumió que: (…) en lo que respecta a la
actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las
personas supone además una igualdad en la interpretación y aplicación de la ley”;
por ello, “cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces están
obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial sigan teniendo
aplicación”. (Subraya fuera del original). Luego la Corte Constitucional, en la
sentencia C-335 de 2008, refiriéndose en general a las decisiones de todos los
órganos judiciales de cierre jurisdiccional, reitera el carácter vinculante de la
jurisprudencia de los órganos de cierre y, al respecto, afirma: Reconocerle fuerza
18
vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema
de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo
cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y
económicos. De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de
mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos,
por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión
de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura
una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares. Según
este Tribunal Constitucional, la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte
Suprema, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura -sala
disciplinaria- y a Corte Constitucional, como órganos de cierre de sus jurisdicciones,
proviene fundamentalmente: (i) de la obligación de los jueces de aplicar la igualdad
frente a la ley y de brindar igualdad de trato en cuanto autoridades que son; (ii) de
la potestad otorgada constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos
de cierre en sus respectivas jurisdicciones y el cometido de unificación
jurisprudencial en el ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de la
buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del
Estado; (iv) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la
protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las
decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada del principio de
igualdad ante la ley como de la confianza legítima en la autoridad judicial. Nótese
que la fuerza vinculante de las decisiones de las denominadas altas cortes surge de
su definición constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que
les impone el deber de unificación jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones.
El mandato de unificación jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes
jurisdiccionales de cierre, se erige en una orden específica del Constituyente para
brindar cierta uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del derecho en
desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza
vinculante de sus decisiones judiciales superiores. Así, de la condición de “máximo
tribunal de la jurisdicción ordinaria”, de “tribunal supremo de lo contencioso
administrativo”, de “guarda de la integridad y supremacía de la Constitución” que les
fija la Constitución a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte
19
Constitucional, respectivamente, surge el encargo de unificar la jurisprudencia en
las respectivas jurisdicciones, tarea implícita en la atribuciones asignadas a la
primera como tribunal de casación, en la de cierre jurisdiccional de lo contencioso
administrativo del segundo, y en la función de guardián de la Constitución y de
revisor de las decisiones judiciales de tutela de los derechos fundamentales que
tiene la Corte Constitucional. Y de tal deber de unificación jurisprudencial emerge la
prerrogativa de conferirle a su jurisprudencia un carácter vinculante. En otras
palabras, el valor o fuerza vinculante, es atributo de la jurisprudencia de los órganos
de cierre, quienes tienen el mandato constitucional de unificación jurisprudencial en
su jurisdicción (pp. 4-5).
Todo lo anterior, para concluir declarando la exequibilidad en los siguientes
términos:
Declarar EXEQUIBLES el inciso primero y el inciso séptimo del artículo 102 de la
ley 1437 de 2011, entendiéndose que las autoridades, al extender los efectos de las
sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e
interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con
preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas
constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia (Corte
Constitucional Sentencia C 816 de 2011, p 25).
Todo esto se traduce en un respeto por el precedente jurisprudencial de las altas
cortes, pero una supremacía constitucional, ya no legal –Artículo 4º Constitución
Política de Colombia (1991)-, sino jurisprudencial, dentro de la cual debe seguirse
el precedente siempre que no contraríe el precedente de la Corte.
En cuanto al precedente de la Corte Constitucional debe igualmente efectuarse
una precisión, entre el “decisum” y “la ratio decidendi” en las sentencias de
constitucionalidad pues mientras que el decisum gozaría de cosa juzgada erga
20
omnes explícita, la ratio decidendi gozaría de cosa juzgada erga omnes implícita.
(Contreras, 2011).
Lo anterior que puede resultar reciente, guarda concordancia con la interpretación
constitucional de vieja data, pues en cuanto a la diferencia entre la fuerza
vinculante de la jurisprudencia de las diferentes jurisdicciones, ha señalado la
Corte Constitucional entre otras en Sentencia C-104 de (1993):
Se observa que entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el resto de
jurisprudencia de los demás jueces y tribunales del país -en la que se encuentra la
del Consejo de Estado-, existen semejanzas y diferencias.
Las semejanzas consisten en que se trata de un pronunciamiento jurisdiccional con
fuerza de cosa juzgada. Las providencias tanto de la Corte Constitucional -art. 21
del Decreto 2967 de 1991-, como del Consejo de Estado que declaren o nieguen
una nulidad -art. 175 del código contencioso administrativo- tienen efectos erga
omnes,mientras que en general las sentencias judiciales sólo tienen efectos inter
partes.
Las diferencias estriban en el hecho de que mientras la jurisprudencia de los jueces
y tribunales no constituyen un precedente obligatorio[2], salvo lo establecido en el
artículo 158 del código contencioso administrativo (reproducción del acto
suspendido). Tales providencias sólo tienen un carácter de criterio auxiliar -art. 230
CP-, para los futuros casos similares, la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de
cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de suerte que obliga hacia el futuro para
efectos de la expedición o su aplicación ulterior
Así lo había establecido la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, cuando afirmó lo siguiente:
21
No hay duda de que en el proceso constitucional que se sigue ante la Corte
Suprema de Justicia, rige y existe la institución de la COSA JUZGADA que le da
firmeza a las decisiones que adopte.
Pero en el proceso constitucional dicho instituto no está rigurosamente asentado en
la triple identidad que lo caracteriza en el proceso civil, ya que la índole propia que
lo distingue de los demás procesos establece matices o modalidades a dichos
ingredientes, o los excluye como presupuestos de dicha institución.
Con respecto a la IDENTIDAD DE PARTES, requisito fundamental de la cosa
juzgada en el proceso civil, en el constitucional no se da pues en él no se presenta
enfrentamiento entre litigantes con intereses contrapuestos, y ni siquiera el Estado
autor de la norma general que se acusa, asume esta posición por conducto del
Procurador General de la Nación ya que la intervención de éste en dicho proceso,
se impone en guarda y prevalencia del ordenamiento constitucional. Por ello en la
revisión oficiosa de constitucionalidad de los decretos legislativos que el Presidente
de la República dicta con fundamento en las facultades de los artículos 121 y 122
de la Constitución, y en la de los proyectos de ley objetados de inconstitucionalidad
por el gobierno, el proceso nace y se adelanta sin que medie demanda o solicitud
de parte.
Cuanto a la identidad de la causa petendi (eadem causa petendi) debe tenerse en
cuenta que el juez de la constitucionalidad no está limitado a examinar la norma
acusada que (sic) sólo a través de los motivos que haya aducido el demandante, ya
que la Corte debe confrontar el acto acusado con la norma fundamental no solo por
las razones que presente el actor, sino a la luz de todos los textos constitucionales
y por todas las posibles causas de inconstitucionalidad que exista, a fin de que la
decisión final produzca efectos absolutos y erga omnes respecto de los textos
acusados...[3]
Así las cosas, tienen diferente fuerza jurídica, por disposición de la Constitución, la
jurisprudencia constitucional y el resto de la jurisprudencia del país (pp. 6-7).
22
De lo anterior podría decirse con claridad, que la Jurisprudencia de la Corte
Constitucional, su precedente, es más vinculante que el del resto de las altas cortes
del país, porque ella misma, como guardiana de la Constitución, así lo ha dispuesto
(Cepeda Ulloa, 2004). Pero no es una postura caprichosa, al menos así lo defiende
la Corte en la misma providencia al indicar:
Un ordenamiento jurídico en un Estado de derecho se caracteriza materialmente
por la consagración de un orden social justo y formalmente, al sentir de Kelsen, por
su estructura jerárquica.
A la manera de una pirámide, en la cúspide se encuentra la Constitución, más abajo
las leyes y demás actos constitutivos del ordenamiento jurídico.
La Constitución, como norma fundamental, tiene una jerarquía cualitativa, como se
anotó anteriormente. Ella consagra un conjunto de valores y principios materiales
que irradian el resto del ordenamiento jurídico. Existe por tanto un sistema de
valores y principios que implica que una norma cualquiera no debe ser analizada de
manera aislada sino como haciendo parte de un ordenamiento jerárquico y
armonioso.
La jerarquía implica, además, unidad. Si una norma jerárquicamente inferior
desconoce una norma superior, ella es susceptible de desaparecer del mundo
jurídico, mediante las acciones de constitucionalidad o de nulidad -es derecho
positivo válido anulable-, o bien es susceptible de ser inaplicada.
La norma jerárquicamente superior es la Constitución, según el artículo 4° de la
Carta, que la define como "norma de normas". Como anota García de Enterría, "la
Constitución vincula al juez más fuertemente que las Leyes, las cuales sólo pueden
ser aplicadas si son conformes a la Constitución".[4]
Se exige pues, para que una norma sea aplicada, que formalmente haya sido
expedida de manera regular, y que materialmente ella sea conforme con los
contenidos axiológicos de la Constitución.
23
En otras palabras, una norma debe reunir una doble exigencia formal y material
para ser aplicada. El primer requisito se relaciona con la validez formal; el segundo
con la validez material.
Le corresponde al operador jurídico, entonces, apreciar ambos elementos al
momento de aplicar una norma jurídica. Ahora bien, en el caso de los jueces, según
el artículo 228 de la Constitución, ellos son independientes para apreciar tales
elementos. En virtud de dicha independencia, los jueces pueden no siempre
coincidir en sus apreciaciones.
Pues bien, ¿cómo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurídico?
La respuesta es clara. Mediante la unificación de la jurisprudencia.
En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus
sentencias un sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento
consagre mecanismos orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e
inseguridad jurídica. Las personas no podrían saber, en un momento dado, cuál es
el derecho que rige en un país.
Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico
jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle
uniformidad a la jurisprudencia (Corte Constitucional Sentencia C-104 de 1993
pp.7-8).
Parece un juego de palabras, pero no lo es. El precedente de la Corte
Constitucional tiene mayor fuerza vinculante, porque el artículo 4 de la Carta
Política consagró la supremacía constitucional, y en consecuencia si todo el
ordenamiento jurídico debe ajustarse armónicamente a la Constitución, y el
intérprete y guardián de esa Constitución es la Corte Constitucional, el
ordenamiento jurídico debe armonizar con la Carta y la interpretación y aplicación
que la Corte Constitucional ha hecho de ella (Montoya, 2011).
24
Este camino marcado por la Corte Constitucional, ha dado lugar a que se hable
actualmente en la doctrina del tránsito de nuestro ordenamiento hacia un sistema
de precedentes, aun cuando tratadistas como Contreras (2011) para quien sin
embargo no puede propiamente hablarse de un sistema de precedentes, pues las
fuentes tradicionales no han perdido vigor ni siquiera ante los pronunciamiento de
la Corte Constitucional.
Según este mismo autor, en camino hacia ese sistema, la Corte Constitucional
tuvo que responder dos interrogantes: “primero, ¿pueden los jueces de instancia
apartarse de las decisiones tomadas por el tribunal de cierre en su respectiva
jurisdicción?; y segundo, ¿pueden estos tribunales apartarse de su propio
precedente? En ambos casos, la respuesta fue negativa”.
Y aun ante aquella afirmación, la existencia de un Estado de Derecho donde la
jurisprudencia sigue siendo criterio auxiliar de interpretación, y donde opera el
imperio de la Ley, es lo que separa al sistema jurídico colombiano, de ser un
sistema de precedentes (Segura, 2012).
III. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL COMPARADO
En el Derecho Comparado traemos a colación el caso de México; este sistema
jurídico considera precedente un número taxativo de cinco decisiones judiciales de
la Corte Federal. A dichas decisiones se les exige que sean adoptadas por una
cierta mayoría (Sánchez, 2009).
En España por ejemplo no existe obligatoriedad de precedentes, pero es
innegable que se recurre a los pronunciamientos de los tribunales para fundar las
sentencias de los jueces de menor rango (Diez-Sastre, 2008; Fioravanti, 2001;
García & Predieri, 1998 y Kelsen, 1988).
25
Igual sucede en Argentina donde existe la cultura de los “casos”, es decir soportar
las demandas y alegaciones citando, casos similares donde la Corte haya resuelto
en determinado sentido. Muy parecido a lo que sucede en Estados Unidos, en
Argentina se usa citar los casos por el apellido de sus intervinientes (Garay, 2000).
Sin embargo esa no obligatoriedad del precedente generó que se produjeran fallos
discordantes y por eso la Corte Suprema de la Nación Argentina se vio obligada a
conminar a los Jueces de inferior instancia a seguir sus precedentes, así:
(…) no obstante que la Corte Suprema solo decide en los procesos
concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos
análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a
aquellas emana la consecuencia de que carecen de fundamento las
sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de
la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición
sentada por el tribunal, en su carácter de intérprete supremo dela
Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia
(Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina Fallo del 7 de abril de
1985, p. 1).
Un aspecto relevante y a considerar para diferenciar el derecho Colombiano, es
que allí apenas se está incursionando en el control difuso de constitucionalidad,
control que está aún concentrado en la Corte Suprema, y que se asuma
sigilosamente en las decisiones de algunos jueces, quienes como en Colombia
han sido acusados de inmiscuirse en la órbita del legislativo, o legislar.
Diferente es el caso Peruano donde el respeto al precedente judicial tiene
respaldo normativo, en el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, aprobado por la Ley 28237 de (2004):
26
Las Sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo Cuando el Tribunal Constitucional
resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y
de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del
precedente (pp. 3-4).
En Sentencia Expediente Nº0024-2003 ALT/TC- EL Tribunal Constitucional Del
Perú. (2005) cita:
El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un
caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como
regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución
de futuros procesos de naturaleza homóloga.
El precedente constitucional tiene por su condición de tal, efecto similar al de una
ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso
concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los
justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.
En puridad la fijación de un precedente constitucional significa que ante la
existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una
decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos
semejantes según los términos de dicha sentencia (p. 4).
CONCLUSIONES
A manera de conclusión puede decirse que el sistema jurídico hace hoy por hoy y
en especial desde 1991, algunos tránsitos interesantes en una mixtura de
sistemas, que aunque no permiten señalar que sea un sistema de precedentes, si
puede decirse que la tendencia es esa. Pero no los precedentes vistos como en el
common law, donde la ley se relega o es inexistente, sino un sistema mixto,
27
divergente, donde la Ley sigue siendo la fuente primaria, pero le acompaña la
interpretación que de ella han hecho las altas cortes del país.
En cuanto a la pregunta inicial de cuál es el papel del precedente en el derecho
público colombiano, puede decirse a forma de conclusión pero no por ello como
premisa definitiva; que su papel hoy por hoy es vinculante, pues sin alcanzar el
mismo nivel de la Ley, lo cierto es que es esta quien ha creado diferentes
mecanismos para la protección del papel unificador de las altas Cortes del país, no
solo por la vía procedimental ordinaria, sino en especial a través de la tutela, pues
una de sus causales de procedencia contra sentencias judiciales es precisamente
la violación o desconocimiento de los precedentes.
Debe relevarse en gran medida el papel aún incipiente –por lo reciente- de la
acción de extensión de jurisprudencia de competencia del Consejo de Estado, que
si bien aún no refleja altas cifras de efectividad, por lo reciente de la
implementación de la Ley 1437 de (2011); lo cierto es que es un mecanismo
expedito y definitivo para la protección de la homogeneidad en la producción
jurisprudencial. Pues además, es de competencia exclusiva del tribunal de cierre
de lo contencioso administrativo, lo que se traduce en que quien produce la
sentencia de unificación es guardián de su cumplimiento y respeto.
También puede indicarse, que el papel de la Corte Constitucional está aún
desentendido y es por ello que se le juzga de legislar e invadir competencias del
legislativo y hasta del ejecutivo, cuando en realidad su actividad judicial ha
conllevado al desarrollo social del país, sobretodo en defensa de los derechos
fundamentales. Pues innegable que la acción de tutela se ha convertido en la
herramienta más expedito para la eficacia de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, para quienes es su principal arma de protección ante las autoridades
públicas y privadas.
28
Imaginarse un ordenamiento jurídico sin la figura de la acción de tutela, es tal vez
imaginarse una sociedad retrotraída a un estado de vulneración generalizada de
derechos fundamentales no acorde con la Carta Constitucional; y por ello, los
precedentes de la Corte Constitucional han sido bastión fundamental para la
evolución social del país.
Existe en Colombia una precedencia de precedentes, es decir la Corte en sus
pronunciamientos ha reforzado la idea, de que los precedentes jurisprudenciales
de los tribunales de cierre deben ser respetados y seguidos, pero sin desconocer
la fuerza vinculante superior de sus precedentes, siempre amparados en que no
es darle con ello cabida a un derecho jurisprudencial, sino que de la misma norma
positiva superior –art .4- se desprende la necesidad de la existencia de
precedentes y la obligatoriedad de su cumplimiento.
El derecho administrativo, disciplinario y la propia actividad administrativa del
Estado están permeados por el respeto a los precedentes en especial los de la
Corte Constitucional, sin embargo no es difícil entender que a la medida que el
Consejo de Estado resuelva recursos de extensión de jurisprudencia, se generara
también un acatamiento administrativo de dichos precedentes, cada vez con
menos judicialización.
Se ha generado un respeto por el precedente jurisprudencial, pero existe un límite
que nos separa del derecho consuetudinario, y es que esa fuerza vinculante no es
definitiva, pues los jueces amparados en su autonomía pueden de él apartarse
motivadamente.
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Administrativo-Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a
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