Infracciones extrasistemáticas del empresario en materia social

Infracciones extrasistemáticas
del empresario en materia social
ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ*
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA**
1. INFRACCIONES CODIFICADAS
E INFRACCIONES
EXTRASISTEMÁTICAS
1.1. La sanción administrativa
en el orden social: función
y significado
L
a protección del trabajador es sin
duda una de las notas características
del Derecho del Trabajo, y hasta del
ordenamiento social en su conjunto. De hecho,
la rama social del ordenamiento jurídico nace
históricamente inspirada por las funciones
tuitiva y compensadora, a la búsqueda de una
mejor protección de los trabajadores frente a
los abusos que suelen producirse, como la
experiencia demuestra, cuando el legislador
permite que el sistema de producción funcione por sí mismo, de manera espontánea y sin
restricciones. Podría decirse, desde ese punto
de vista, que la normativa laboral constituye
una de las primeras manifestaciones de lo
que hoy en día se viene conociendo como
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Oviedo.
** Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social. Universidad de Oviedo.
«acción positiva», en el sentido de que toma
partido a favor de aquellas categorías de personas respecto de las que el funcionamiento
espontáneo de las estructuras económicas y
sociales puede suponer la emergencia de
situaciones de especial vulnerabilidad o
incluso marginalidad.
La tarea protectora del trabajador característica del Derecho del Trabajo se pone de
manifiesto de varias maneras. Por lo pronto,
estableciendo derechos mínimos de los trabajadores, que en muchos casos adquieren
carácter de indisponibles, impidiéndose que
el trabajador los someta a comercio o negociación (salario mínimo, jornada máxima, seguridad y salud laboral, derechos fundamentales, etc.). Por otra parte, estatuyendo libertades de asociación colectiva con fines profesionales (libertad sindical), así como la posibilidad de planteamiento de medidas de presión
colectiva (huelga y conflicto colectivo) y de
solución de conflictos también a escala colectiva (negociación y convenios colectivos), pues
resulta cierto que los trabajadores asalariados, débiles individualmente frente al empresario, no lo son tanto cuando actúan de manera concertada y organizada. Adicionalmente,
dotando al sistema jurisdiccional de aplicación de las normas y solución de conflictos con
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instrumentos especiales, instrumentos con
los que se pretende que los derechos e intereses de los trabajadores puedan verse efectivamente amparados en el marco de la actuación
de los tribunales. Es esto lo que explica la
aparición de un orden jurisdiccional y un proceso especial para los asuntos relacionados
con el trabajo –el orden y el proceso social–,
en los que son de aplicación reglas claramente tuitivas del trabajador (gratuidad, celeridad, alteración del orden de las actuaciones
procesales, inversión de la carga probatoria,
etc.).
Pero el ordenamiento social no agota su
función de protección del trabajador en las
tres manifestaciones de tutela a que acabamos de hacer referencia. Existe una cuarta y
decisiva vertiente del ordenamiento social: el
aparato administrativo sancionador, que se
activa principalmente ante los incumplimientos empresariales de las normas del
orden social. En efecto, desde los mismos orígenes del Derecho del Trabajo el incumplimiento por el empresario de sus obligaciones
sociales no sólo ha determinado la posibilidad
de una respuesta –individual o colectiva–
rogada, es decir, obtenida a instancia del
interesado (trabajador, sindicato o agrupación colectiva interesados) y plasmada en el
planteamiento de las reclamaciones judiciales correspondientes, sino también de una
respuesta automática, instada por un servicio público (la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) y consistente en la aplicación de
sanciones de carácter administrativo por la
autoridad laboral previa tramitación del
correspondiente expediente o procedimiento
administrativo.
Se trata de un mecanismo administrativo
sancionador que busca sin duda reforzar el
cumplimiento por los empresarios de sus obligaciones sociales, y opera seguramente no
sólo al efecto de suplir la inhibición de las
reclamaciones de los trabajadores, que podrían retraerse a la hora de demandar al empresario por miedo a represalias, sino también al
efecto de consolidar una saludable actitud de
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cumplimiento razonable o adecuado de la
normativa laboral, cuestión sin duda de interés general no sólo porque termina repercutiendo sobre el devenir del sistema productivo, sino también porque coadyuva al buen
funcionamiento de la sociedad en su conjunto.
Como se ha dicho, ese sistema sancionador
se dirige sobre todo (aunque no en exclusiva)
al comportamiento de los empresarios respecto de la legislación laboral y social. Desde esa
perspectiva, no cabe duda de que entraña
algún tipo de restricción para las facultades
ínsitas a la libertad de empresa, que está
reconocida como es sabido en el art. 38 de
nuestra Constitución, y que tiene como principal consecuencia que los individuos, o las
agrupaciones que éstos constituyan, pueden
adoptar iniciativas de explotación y gestión
económica. Puede pensarse que el citado
principio tiene entre sus objetivos que tanto
la creación y nacimiento de las empresas
como su marcha y desarrollo posterior estén
sometidas al menor número de restricciones,
básicamente porque desde los postulados de
economía de mercado –también asumidos por
nuestro sistema político y social— se parte de
que ello redunda en una mayor capacidad de
crecimiento económico, de creación de riqueza y, por lo tanto, de mejora del nivel de vida
de los ciudadanos.
Sin embargo, decir que el principio de
libertad de empresa implica acotar al máximo los límites o cortapisas a las iniciativas y
actividades de explotación económica no significa que tenga que desaparecer todo tipo de
limitaciones. Es evidente que deberán mantenerse algunas de ellas, entre otras razones
porque todo derecho o facultad cuenta con los
consabidos límites en su ejercicio. Por lo
pronto, deberán mantenerse aquellas restricciones que sean indispensables para garantizar la viabilidad de la economía de mercado y
la propia libertad de empresa, o para proteger determinados bienes o intereses generales o de carácter público. El propio art. 38 CE
se refiere a alguna de estas limitaciones, aun-
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que sea de una forma muy general: la necesidad de defender la productividad o de someterse a las exigencias de la economía general
y, en su caso de la planificación, límites a los
que también aluden los artículos 128 y
siguientes de nuestra Ley fundamental, y
que parten desde luego de la subordinación
de la riqueza del país al interés general.
Pero también pueden entrar en juego otras
limitaciones, en atención a bienes o intereses
diversos. Sin ir más lejos, la legislación social
constituye un conjunto normativo que implica en sí mismo limitaciones importantes a la
libertad de empresa, cuyo fin no es otro en
este caso que proteger los intereses de quienes, por las características de la prestación
asumida –trabajo personal en condiciones de
dependencia y ajenidad–, están por definición más expuestos a sufrir condiciones abusivas, indebidas o ilegales. Pero las limitaciones no sólo aparecen en la legislación social.
Dejando al margen ahora otras leyes más
generales (como el propio Código Civil), tales
límites aparecen asimismo en buen número
de leyes especiales, particularmente aquellas
que se ocupan de regular sectores de actividad en que, por razones diversas (estratégicas, productivas, de seguridad, sanitarias,
etc.), emerge alguna clase de interés general
que requiere protección específica.
Muchas de estas leyes, por otra parte,
cuentan con aparatos de refuerzo similares a
los que tradicionalmente han acompañado a
la legislación social. Dicho de otro modo: no se
limitan a imponer deberes o pautas de conducta a los empresarios, sino que atienden al
eventual incumplimiento de los mismos
mediante la previsión de sanciones de tipo
administrativo. Son leyes que persiguen fines
muy variados (dependiendo también de la
clase de deberes sustantivos impuestos al
empresario), y cuya tabla de infracciones
administrativas suele ofrecer a su vez infinitas variantes. En todo caso, conviene decir
ahora que algunas de ellas presentan cierta
dimensión o carácter social, en la medida en
que contemplan la posición empresarial no
sólo desde la perspectiva estrictamente económica o comercial, sino también desde la
perspectiva de empleador o acreedor de prestaciones de servicios de carácter asalariado.
Algunas otras no se detienen propiamente en
esta perspectiva, pero al hacerse cargo de la
actividad o conducta empresarial pueden llegar a incidir, en mayor o menor grado, en el
ámbito de las relaciones de trabajo. Se trata,
pues, de normas que pueden revestir algún
interés desde el punto de vista laboral o
social, aunque sólo sea en este terreno concreto de las infracciones y sanciones administrativas.
1.2. Las infracciones codificadas:
el eje normativo
y sus complementos
Obviamente, si hablamos de aparato
administrativo sancionador en el terreno de
lo social debemos trasladar el centro de atención a la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social (LISOS), cuya versión vigente
se contiene en el Texto Refundido aprobado
por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto. Superando determinadas fuerzas
centrífugas del pasado, y como quiere dar a
entender su ambiciosa denominación, la
LISOS ha tratado de codificar y reunir en su
seno todas las infracciones de carácter administrativo pertenecientes a la materia social.
Puede decirse, en efecto, que la LISOS presenta en la actualidad la fisonomía de un verdadero código de las infracciones y sanciones
en el orden social, con afán completo y sistemático (aunque con algunas curiosas salvedades aún, como veremos), y, va de suyo, con
una declarada sujeción a los principios constitucionales de legalidad y tipicidad.
En ese contexto, por otro lado, la palabra
código debe entenderse en cuatro sentidos al
menos. Significa, en primer término, que dentro de la LISOS se han ubicado todas aquellas
previsiones legales sobre infracciones y sanciones administrativas que en otros momen-
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tos pudieron figurar en las correspondientes
disposiciones sustantivas (como la Ley de
prevención de riesgos laborales). Significa
también que a la LISOS se deben ir incorporando, como de hecho se viene haciendo en los
últimos años, todas aquellas reformas legales
en las que la regla sustantiva de referencia
aparece acompañada de la oportuna previsión sancionadora (como la Ley 10/1997, de
24 de abril, sobre derechos de información y
consulta de los trabajadores en las empresas
y grupos de empresas de dimensión comunitaria, la Ley 45/1999, de 29 de noviembre,
sobre desplazamiento de trabajadores en el
marco de una prestación de servicios transnacional, la Ley 31/2006, de 18 de octubre,
sobre implicación de los trabajadores en las
sociedades anónimas y cooperativas europeas, o la Ley 32/2006, de 18 de octubre, de subcontratación en el sector de la construcción,
por citar tan sólo algunos ejemplos). Significa, en tercer lugar, que la LISOS funciona
como una especie de plataforma sancionadora para los casos de incumplimiento de las
reglas de contenido social procedentes de
leyes especiales que han carecido desde el
principio de aparato sancionador administrativo propio (como la Ley Orgánica de Libertad
Sindical o el Decreto Ley de Relaciones de
Trabajo). Y significa, en fin, que la LISOS
actúa como norma de referencia o de remisión
en aquellos supuestos en los que la regulación
sustantiva se sitúa en la frontera o justo en el
borde de lo social, rozándolo pero sin causarle
afectación en sentido propio (como sucede con
la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, sobre
régimen sancionador en materia de igualdad
de discapacitados, que reconduce a la LISOS
aquellos comportamientos que acontezcan en
el terreno perteneciente al orden social).
La LISOS es, por lo demás, una disposición legal de amplio espectro, con lo que
quiere decirse que su contenido y su alcance
material son a la postre muy heterogéneos.
Téngase en cuenta que contiene infracciones
y sanciones para campos de actividad bastante peculiares, a veces sólo tangentes o
incidentalmente secantes con lo que en sen-
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tido estricto puede entenderse por materia
social, como puede ser el caso de las infracciones en materia de movimientos migratorios o en materia de sociedades cooperativas.
Ello ha obligado desde luego a un proceso de
división y subdivisión de sus reglas, del que
han resultado cuatro grandes grupos de
infracciones: en materia de relaciones laborales (con inclusión de las infracciones relativas a prevención de riesgos laborales,
empleo y colocación, y empresas de trabajo
temporal), en materia de Seguridad Social,
en materia de movimientos migratorios y
trabajo de extranjeros, y en materia de sociedades cooperativas. Se ocupa también la
LISOS de regular unitariamente las sanciones y responsabilidades (graduación, cuantía, reincidencia, imputación de responsabilidades, sanciones accesorias y especiales,
competencias sancionadoras), determinados
aspectos del procedimiento sancionador, así
como otras cuestiones como la reincidencia,
la concurrencia con el orden penal o la prescripción. Dato importante en la LISOS (tal
vez derivado de esa amplitud de materias) es
por supuesto el relativo a su radio de acción
desde el punto de vista subjetivo. Se trata,
naturalmente, de una disposición legal que
tiene como principal punto de destino la
infracción cometida por empresarios, pero
que ha ido ampliando progresivamente el
círculo de potenciales sujetos infractores a
otros muchos supuestos. Es verdad que buena parte de ellos se sitúa en mayor o menor
medida en la órbita empresarial (como es el
caso del promotor, o de las entidades que
actúan como servicios de prevención), pero
en otros muchos casos la índole del sujeto
está mucho más distanciada del papel de
empresario. El terreno de la Seguridad
Social ofrece muchos ejemplos a ese respecto, pero también el terreno del empleo y de
las cooperativas.
Hay que decir, finalmente, que la LISOS
no agota por sí misma la regulación de las
infracciones y sanciones en el orden social.
Como es fácil de entender, la detección de las
infracciones y la imputación efectiva de res-
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ponsabilidad por su comisión requieren un
aparato orgánico y un procedimiento capaces
de llevar a término tales operaciones. Forman parte por ello del grupo normativo de las
infracciones y sanciones en el orden social
otras muchas normas. Por lo pronto, las normas reguladoras de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social, por ser éstos los funcionarios destinados a cumplir la esencial función
de detectar infracciones en el orden social y
proponer las sanciones, con independencia de
que sus cometidos no se agoten en estas funciones. Su organización y el desarrollo de su
actividad se contemplan, en concreto, en la
Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, y en el RD 138/2000, de 4 de febrero,
que aprueba su Reglamento de Organización
y Funcionamiento.
También forman parte del conjunto normativo sobre responsabilidades administrativas en el orden social las disposiciones que
regulan los procedimientos de imposición de
sanciones. A estos efectos ha de señalarse que
el procedimiento para la imposición de sanciones administrativas por infracciones en el
orden social no es el común que regulan la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, y
el RD 1398/1993, de 4 de agosto, sin perjuicio
de su aplicación supletoria (conforme a la disposición adicional 8 de la Ley 30/1992, art. 1.3
del RD 1398/1993 y art. 51.2 de la LISOS). El
procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social queda
configurado como un procedimiento especial,
y ha sido objeto de desarrollo a través de una
norma también singular: el RD 928/1998, de
14 de mayo. A esta norma han de añadirse
por supuesto las reglas de procedimiento que
contiene la propia LISOS en su capítulo VII
(arts. 48 a 54) o las que se desprenden de la
Ley 42/1997 (por ejemplo, la disposición adicional 4), así como el RD 707/2002, de 19 de
julio, cuando las infracciones consistan en
incumplimientos de la Administración en
materia de prevención de riegos (de acuerdo
con lo previsto en el art. 51 de la LISOS y en
la disposición adicional 4 de la Ley 42/1997,
ya citada).
1.3. Infracciones sociales
extrasistemáticas: delimitación
y rasgos generales
Pero como ya se dijo, la protección de los
derechos e intereses laborales del trabajador
a través de infracciones y sanciones administrativas no se agota en la LISOS (y en la normativa que conforma su entorno a la que acabamos de referirnos). En efecto, existen en
nuestro ordenamiento jurídico otras muchas
normas que formalmente no están adscritas
al segmento que conocemos como derecho
social pero que tipifican infracciones en las
que pueden incurrir quienes emplean a trabajadores por cuenta ajena, y que, en consecuencia, pueden coadyuvar también a la finalidad de protección de los derechos o intereses
laborales de los trabajadores implicados. Los
incumplimientos tipificados en todas estas
leyes no laborales no pueden calificarse
estrictamente, como es natural, como infracciones en el orden social, pues se sitúan extramuros de la LISOS. Pero desde una perspectiva material no dejan de presentar una innegable e interesante dimensión social; a fin de
cuentas, habrán de tenerse a la vista, en
cualquier caso, para el buen conocimiento y la
adecuada aplicación del ordenamiento social.
Cabe citar, como meros ejemplos de esta
amplia realidad, y a efectos exclusivamente
ilustrativos, la Ley Orgánica de protección de
datos de carácter personal, la Ley de seguridad privada, la Ley de ordenación del transporte terrestre, la Ley del tabaco, o la Ley de
Energía Nuclear.
Todas estas normas, y muchas más que ya
iremos citando, aun no formando parte de la
rama social del derecho, tipifican y sancionan
infracciones en las que pueden incurrir quienes emplean a trabajadores por cuenta ajena
precisamente por el hecho de tener sobre
éstos poderes de mando y lucrarse con sus
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servicios, de modo que no pueden estimarse
ni mucho menos ajenas a la protección de los
derechos e intereses laborales o profesionales
de los trabajadores. Las infracciones que contienen estas normas están fuera de la LISOS
porque aparecen referidas a incumplimientos
que no concuerdan —normalmente por exceso, esto es, por desbordar su ámbito natural—
con el «ilícito social» que subyace típicamente
en las infracciones del orden social. En efecto,
si éstas se refieren centralmente a conductas
de los empleadores consistentes en incumplimientos de obligaciones y normas de carácter
social, aquellas ni se refieren directamente a
conductas de los empresarios en su condición
de empleadores ni tampoco consisten en
incumplimientos de obligaciones derivadas
de normas de carácter social. Las infracciones de que hablamos no están referidas específicamente a incumplimientos empresariales de obligaciones dispuestas en la normativa social, sino que tienen por el contrario un
destinatario distinto, apareciendo referidas a
conductas derivadas del incumplimiento de
normas que no son en principio normas sociales.
Por ejemplo, la infracción regulada en la
LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección
de datos, consistente en «tratar los datos de
carácter personal de forma ilegítima o con
menosprecio de los principios y garantías que
les sean de aplicación, cuando con ello se
impida o se atente contra el ejercicio de los
derechos fundamentales» (art. 44.4.f), no tiene como destinatario específico al empleador
laboral, ni tampoco aparece referida al
incumplimiento de una obligación dispuesta
en una norma social. Puede incurrir en ella
cualquier persona que tenga acceso de un
modo u otro a datos personales, y es obvio que
aparece referida al incumplimiento de una
obligación no específicamente laboral, cual es
la de vulnerar el derecho a la intimidad. Otro
tanto sucede, por citar otro ejemplo representativo, con la infracción que tipifica la Ley
25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear,
consistente en «la manipulación, traslado o
disposición de materiales radiactivos o equi-
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pos productores de radiaciones ionizantes
que hayan sido precintados o intervenidos
por razones de seguridad nuclear o protección
radiológica» (art. 86.a.9), referida a cualquier
sujeto con capacidad para llevar a cabo tales
operaciones, y que no cabe relacionar de
manera directa con el incumplimiento de un
deber impuesto por la normativa social.
Es por esto por lo que estas infracciones se
distinguen de las de la LISOS, establecidas
principalmente a propósito de las conductas
del empresario, o en todo caso referidas al
menos al incumplimiento de obligaciones o
exigencias dispuestas en las normas sociales
(laborales, de empleo y colocación, de seguridad social, de trabajo de extranjeros, etc.).
Ahora bien, el hecho de que aquellas infracciones no sean específicamente sociales no
implica que no puedan adquirir «coloración
social» en determinados casos. Hemos dicho
que no se trata de infracciones pensadas o
diseñadas específicamente para empleadores
de trabajadores por cuenta ajena y que tampoco aparecen específicamente referidas al
incumplimiento de deberes u obligaciones
sociales, y es cierto; sin embargo, nada impide que tales infracciones puedan ser cometidas por los empresarios al operar como
empleadores de trabajadores asalariados, de
modo que ello afecte a los intereses o repercuta sobre los derechos de estos trabajadores.
Volviendo a los ejemplos citados más arriba, resulta obvio, por lo pronto, que el empleador laboral es un sujeto particularmente
idóneo para incurrir en la infracción consistente en «tratar los datos de carácter personal de forma ilegítima o con menosprecio de
los principios y garantías que les sean de aplicación, cuando con ello se impida o se atente
contra el ejercicio de los derechos fundamentales» (art. 44.4.f) de la LO 15/1999, de 13 de
diciembre, de protección de datos personales), pues resulta innegable que la condición
de empleador pone al mismo en disposición
de obtener una gran cantidad de datos personales de los trabajadores a su servicio, datos
que llegan a veces a extenderse a aspectos
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como la salud (por razones de seguridad) o
incluso determinadas convicciones personales (en empresas de tendencia, por ejemplo).
Lo mismo cabe decir en relación a la infracción de «manipulación, traslado o disposición
de materiales radiactivos o equipos productores de radiaciones ionizantes que hayan sido
precintados o intervenidos por razones de
seguridad nuclear o protección radiológica»
(art. 86.a.9 de la Ley 25/1964, de 29 de abril,
de Energía Nuclear), pues es evidente que
tales operaciones, cuando se lleven a cabo por
un empresario a través de trabajadores por
cuenta ajena, pueden verse sin duda como
verdaderos incumplimientos del deber del
empleador de asegurar la protección de la
seguridad y la salud de los trabajadores a su
servicio.
Estamos, en definitiva, ante infracciones
«extrasistemáticas», por estar formalmente
ubicadas fuera de la LISOS; extrasistemáticas, lógicamente, desde el punto de vista del
ordenamiento social. Como ya hemos señalado, sólo pueden considerarse sociales de
manera «potencial», «accidental» o «eventual», por no estar referidas específicamente
a empleadores (es decir, a empresarios en el
más puro sentido laboral) ni tener por objeto
propiamente la cobertura sancionadora de
obligaciones de carácter estrictamente social.
Pero basta con aquel dato para que puedan
adquirir de hecho carácter o dimensión
social. Como es fácilmente comprensible, el
primer problema que ofrecen estas «infracciones extrasistemáticas» es el de su definición e
identificación. Inevitablemente nos encontramos aquí con un terreno resbaladizo e incierto, en el que los parámetros habituales de
disección del material normativo y de separación entre franjas del ordenamiento jurídico
son inexistentes, muy toscos o de escasa utilidad.
En una primera aproximación, cabrían en
síntesis dos opciones metodológicas: la meramente formal, que nos llevaría a calificar
como «extrasistemático» todo aquello que se
ubique fuera de la LISOS, y la más sustanti-
va o de fondo, que reclamaría además algún
tipo de distanciamiento material del ordenamiento social para poder aplicar esa calificación. Esta segunda sería seguramente la
opción preferible, pero no vamos a prescindir
del todo de la primera, por ofrecer alguna
dosis mayor de seguridad y certeza. Ello significa que la anterior calificación la vamos a
proyectar no sólo sobre las disposiciones legales no laborales ni sociales en sentido estricto,
sino también, al menos en este primer apartado de análisis general, sobre aquellas disposiciones legales que perteneciendo al orden
social siguen manteniendo, tal vez de manera
anómala o por motivos de descuido, un cuadro propio de infracciones y sanciones (como
es el caso de la Ley de empresas de trabajo
temporal, y, a sabiendas de que su radio de
acción es más bien interdisciplinar, la Ley de
derechos y deberes de los extranjeros en
España).
1.4. Identificación y clasificación
de las infracciones sociales
extrasistemáticas
Las infracciones sociales extrasistemáticas, aparte de que, en su mayor parte, resulten esencialmente distintas de las infracciones en el orden social, por la sencilla razón de
que no se refieren directamente al incumplimiento de normas sociales, presentan así
pues un rasgo formal identificativo muy simple pero muy contundente, que nos permite
aislarlas y separarlas de aquellas: su ubicación normativa fuera de la LISOS. No nos
importa tanto, de ese modo, el contenido o
trasfondo material de la infracción. De hecho,
no vamos a dar la calificación de infracción
social extrasistemática a ninguna de las que
se encuentran localizadas en el interior de la
LISOS, aun cuando desde el punto de vista
material o sustantivo pudiera considerarse
una infracción social de carácter impropio,
por no acoger en realidad un «ilícito social».
Téngase en cuenta que es ésa una hipótesis
verificable, dado que el concepto de infracción
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en el orden social que utiliza la LISOS es
meramente formal (art.1.1): son tales «las
tipificadas y sancionadas en la presente ley y
en las leyes del orden social». La infracción
social, a tenor de la LISOS, es pues la que el
ordenamiento califica como tal, no necesariamente la que se refiere a un incumplimiento
de normas dentro de la rama social del Derecho (aunque ambos factores concurran normalmente, como es natural).
Por lo tanto, podemos entender que son
infracciones sociales extrasistemáticas todas
aquellas que, estando tipificadas fuera de la
LISOS, pueden afectar eventualmente a
quienes emplean a trabajadores por cuenta
ajena (precisamente por esa circunstancia),
o, llegado el caso, a quienes se sitúan en una
posición similar respecto de la relación de
trabajo (como quienes se encargan de asegurar compromisos sociales asumidos por las
empresas). Son, por ello mismo, infracciones
que tienen entre sus posibles objetivos la protección de derechos o intereses de los trabajadores asalariados; puede que en su origen o
en su concepción estuviera presente otro tipo
de interés, pero lo cierto es que por su formulación o su ubicación normativa pueden llegar hasta el terreno de lo laboral o social. Por
supuesto, también son infracciones extrasistemáticas desde un punto de vista meramente formal aquellas que se recogen en normas
sociales pero fuera de la codificación impuesta por la LISOS, como ya hemos dejado ver.
¿Dónde se ubican o concentran estas
infracciones extrasistemáticas? Realmente
no es fácil dar una respuesta absolutamente
cerrada a esa cuestión, pues no son pocas las
normas que, en mayor o menor medida, acogen en su seno alguna clase de infracción con
trascendencia social. Se trata, además, de
normas muy variadas, que muchas veces
cabría adscribir al ordenamiento administrativo, pero que también pueden encontrarse en
otros muchos sectores del ordenamiento jurídico; muchas veces se trata, además, de normas de sentido «interdisciplinar», por cuanto
conjugan en su seno principios, técnicas o
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reglas propias de distintas franjas del derecho. En cualquier caso, cabría sistematizar
toda esa normativa en cinco grandes grupos,
atendiendo a su objeto, su contenido, su proyección material y, en cierto modo, a su
mayor o menor proximidad con el ordenamiento social.
En un primer grupo, el más próximo desde
luego a lo social (hasta el punto de que en
algún caso se introduce dentro del mismo),
está formado por aquellas disposiciones legales que tienen una relación directa con el
empleo y la prestación de servicios en régimen asalariado. Habría que incluir aquí, la
Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de
trabajo temporal (que sigue tipificando
infracciones relativas a la actividad trasnacional de dichas empresas), a Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (que,
como es sabido, contiene un título dedicado a
las infracciones en materia de extranjería), y
la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, sobre
Infracciones y Sanciones en materia de igualdad de oportunidades de las personas discapacitadas (que fue aprobada para completar
la regulación de la Ley 51/2003, de 2 de
diciembre, sobre igualdad de oportunidades,
no discriminación y accesibilidad universal
de las personas con discapacidad, y que incorpora tipos de infracción en los que pueden
incurrir los empleadores con ocasión de la
ocupación de discapacitados como trabajadores asalariados a su servicio).
En un segundo grupo podrían incluirse
aquellas disposiciones legales que, atendiendo también otros objetivos más ligados a la
producción o la actividad económica correspondiente, proporcionan de manera deliberada algún tipo de protección al trabajador por
cuenta ajena. Son normas esencialmente sectoriales, aunque en algún caso con un amplio
radio de acción por la amplitud con que se
concibe el sector de actividad de referencia.
Se trata, por citar las más significativas, de la
Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria (en
la que se tipifican determinados comporta-
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mientos o hechos ligados a la seguridad y
salud en el trabajo), y de la Ley 22/1973, de 21
de julio, de Minas (que ha sido recientemente
modificada por la Ley 12/2007, de 2 de julio,
para su adaptación a la legislación europea
sobre hidrocarburos, y que contiene infracciones administrativas en materia de seguridad
minera). Una y otra afectan sin duda a las
condiciones de trabajo de los asalariados en
actividades industriales y mineras.
A un tercer grupo pueden incorporarse
aquellas normas legales que preferentemente tienen por objeto la ordenación de la correspondiente actividad económica o profesional,
pero que, de manera indirecta y bastante más
difusa que en el caso anterior, pueden acoger
infracciones administrativas que afecten al
empleador en su condición de tal. Tal vez sea
éste el grupo con mayor capacidad de recepción de instrumentos normativos, pues en él
podrían fácilmente ubicarse, entre otras posibles, la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear (cuya tabla de infracciones busca
minimizar los riesgos de la utilización de este
tipo de energía, también en relación con la
seguridad y salud de los trabajadores del sector), la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de
Puertos del Estado y de la Marina Mercante
(cuyas infracciones tienen por objeto reforzar
las condiciones de seguridad en que se desempeñan las actividades portuarias y marítimas a las que la ley resulta aplicable, con
alguna repercusión en las condiciones de
seguridad en que se prestan los trabajos portuarios), la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de
Pesca Marítima (que contiene alguna previsión similar en relación con el sector pesquero), la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada (que contiene infracciones de las
empresas de vigilancia y seguridad que
potencialmente sirven también para la protección de los trabajadores), la Ley 21/2003,
de 7 de julio, de Seguridad Aérea (que desde
el punto de vista que ahora interesa tiene por
objeto reforzar el cumplimiento de las reglas
sustantivas de seguridad aérea, con la consiguiente cobertura para las condiciones de
seguridad en las que trabajan quienes pres-
tan servicios por cuenta ajena a bordo de
aeronaves), o la Ley 16/1987, de 30 de julio,
de Ordenación de Transportes Terrestres
(que incluye algunas infracciones que contribuyen a la protección de los derechos de los
transportistas por cuenta ajena, particularmente de los ligados a los tiempos máximos
de conducción).
En un cuarto grupo podemos integrar una
variada serie de disposiciones legales cuyo
punto común se encuentra en la tutela de los
derechos de los ciudadanos y la preservación
del interés general de la población, aunque
siempre con alguna incidencia en el terreno
de la prestación de servicios. Es el caso, por
poner ejemplos significativos, de la Ley
14/1986, de 25 de abril, General de la Sanidad (algunas de cuyas infracciones, a las que
remite por cierto la Ley 44/2003, de 21 de
noviembre, de Ordenación de las Profesiones
Sanitarias, pueden revestir carácter social,
como sucede con aquellas que tratan de
garantizar unas mínimas condiciones higiénicas y de seguridad en la prestación de los
servicios sanitarios), la ya citada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección
de Datos (que tipifica infracciones en las que
puede incurrir el empresario al dar empleo a
trabajadores por cuenta ajena, para reforzar
el derecho a la intimidad de quienes prestan
servicios dependientes por cuenta de otra
persona), la Ley 28/2005, de 26 de diciembre,
del Tabaco (en la medida en que al tratar de
erradicar ciertos hábitos de consumo se adentra en los centros de trabajo, con variados
efectos como es sabido), la Ley Orgánica
8/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación (que incorpora infracciones de las empresas educativas en cuyo trasfondo se sitúa el
trabajo del profesorado), o la Ley 10/1990, de
15 de octubre, del Deporte (que tiene por fin
principal garantizar la seguridad y la disciplina deportiva, pero que repercute en las
condiciones de seguridad de los deportistas
profesionales, efecto al que también contribuyen, dicho sea de paso, tanto la Ley Orgánica
7/2006, de 21 de noviembre, del Dopaje, como
la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la Vio-
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78
67
ESTUDIOS
lencia, el Racismo, la Xenofobia y la Intolerancia en el Deporte).
En fin, en un último grupo –dentro, obviamente, de una clasificación abierta y expuesta
a las críticas pertinentes—podrían reunirse
todas aquellas disposiciones legales que, aun
teniendo un objeto más amplio, afectan a las
obligaciones fiscales o de aseguramiento que
corresponden a las empresas (con su consiguiente impacto en los derechos o intereses
económicos de los trabajadores). Se trata, por
ejemplo, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (que tipifica las
infracciones en que pueden incurrir los sujetos obligados a practicar retenciones tributarias), o de todas aquellas normas de previsión
social voluntaria que pueden proyectarse
sobre la realidad empresarial (como el Real
Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de ordenación y supervisión de los seguros
privados, la Ley 26/2006, de 17 de julio, de
mediación de seguros y reaseguros privados, o
el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de
noviembre, que contiene el texto vigente de la
Ley de Planes y Fondos de Pensiones), que
contienen infracciones que, aun no estando
dirigidas exactamente a los empleadores, sino
más bien a los sujetos que intervienen en el
mercado de los seguros (compañías aseguradoras, corredores y agentes de seguros), pueden afectar muy directamente a los derechos e
intereses económicos de los trabajadores, en la
medida en la que la conducta de estas personas puede terminar condicionando la percepción efectiva de las prestaciones o los compromisos sociales asegurados por las empresas.
Podría decirse, a la vista de esta resumida
descripción normativa, que lo que aquí hemos
calificado como infracciones sociales extrasistemáticas aparece diseminado en un variado
conjunto de disposiciones legales que se
caracterizan, en términos globales, por ocuparse de actividades o sectores productivos de
especial importancia para la sociedad, ya sea
por su carácter estratégico, ya sea por su
carácter asistencial, ya sea por el impacto
68
social de sus daños potenciales, ya sea, en fin,
por su contribución a la buena y sana convivencia entre los ciudadanos. Son normas que
incidental o tangencialmente miran a los trabajadores, pero que sobre todo tratan de atender el interés general. En cualquier caso, la
presencia de trabajadores, y la inevitable
incidencia de la correspondiente actividad en
sus condiciones de seguridad y salud en el
trabajo, explica la dimensión social o incluso
«cuasilaboral» que con frecuencia adquieren
estas variadas disposiciones legales.
1.5. Infracciones sectoriales
e infracciones de la LISOS:
criterios de articulación
Como ya hemos indicado, buena parte de
las disposiciones legales que acabamos de
referir tienen como principal preocupación
someter a control las actividades desempeñadas en determinados sectores de actividad,
por razones estratégicas o en todo caso de
interés general. Muchas de ellas, además,
buscan y tratan de garantizar específicamente que las correspondientes actividades de
riesgo de que se ocupan se desarrollen con la
máxima seguridad posible. Es común a gran
parte de ellas, por lo tanto, la preocupación
por el reforzamiento de los derechos de seguridad y salud laboral de los trabajadores
implicados. Es en este apartado de la prevención de riesgos laborales, por cierto, donde
algunas de aquellas previsiones legales
abren la posibilidad de concurrencia con lo
dispuesto dentro del «sistema» de infracciones sociales, que como sabemos se condensa
en la LISOS, habida cuenta que en esta otra
disposición legal se contiene una tipificación
específica, y extremadamente amplia, de
infracciones en materia de seguridad y salud
en el trabajo. Se suscita aquí, por lo tanto, la
cuestión relativa a la adecuada coordinación
de las infracciones en el orden social de la
LISOS con las infracciones sociales extrasistemáticas que tipifican esas diversas leyes
sectoriales.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
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ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
Ninguna de las leyes sectoriales de referencia contiene mención expresa alguna
sobre cómo se articulan sus infracciones con
las de la LISOS. En defecto de previsión legal
específica, será por ello preciso aplicar el criterio general de preferencia a favor de la tipificación de infracciones contenida en la
LISOS, por su carácter específicamente referido a la relación laboral. Habiendo por tanto
una conducta del empresario que pueda considerarse incumplimiento de las exigencias a
las que está sometido en materia de seguridad y salud, la misma deberá ser reconducida
inicialmente a la LISOS, y sólo en el caso de
que no se hallara en ésta un tipo de infracción
adecuado para sancionar administrativamente tal conducta podrá acudirse a los tipos
de las infracciones sociales extrasistemáticas
recogidos en las normas sectoriales. Así pues,
la entrada en funcionamiento de las infracciones sociales extrasistemáticas de estas
normas sólo podrá producirse bien porque se
refieran a una conducta de incumplimiento
empresarial en absoluto prevista en los tipos
de la LISOS, bien porque se refieran a una
conducta de incumplimiento empresarial sólo
genérica o muy vagamente aludida en la
LISOS, en la medida en la que ésta no resultara operativa precisamente porque la vaguedad del tipo la hace inaplicable por las exigencias del principio de tipicidad.
La regla será por tanto la aplicación de la
LISOS, y sólo excepcionalmente el recurso a
las infracciones tipificadas en las leyes sectoriales especiales. Claro que entonces para
determinar exactamente cuándo éstas resultan de aplicación habrá que determinar el
alcance operativo de la tipificación de las
infracciones de seguridad y salud de la
LISOS, poniendo en relación específicamente
o caso por caso la tipificación de la LISOS con
cada uno de los tipos de infracciones sociales
extrasistemáticas de las leyes sectoriales. La
operación rebasa desde luego el propósito de
este trabajo, por lo que nos conformaremos
con examinar los fundamentos de este modo
de articulación de las infracciones de la
LISOS con las de las leyes sectoriales.
El alcance material de las infracciones de
la LISOS en materia de seguridad y salud en
el trabajo, es decir, su potencial para absorber incumplimientos empresariales de prevención de riesgos de distinta naturaleza, es
amplio. La prueba más clara de ello es sin
duda la existencia en la LISOS de un tipo de
infracción abierto, capaz en principio, por su
inespecífica definición, de proyectarse sobre
casi cualquier incumplimiento preventivo
imaginable. Se trata, concretamente, de la
infracción consistente en «el incumplimiento
de las reglas de prevención de riesgos», reproducida en la ley tanto a propósito de las
infracciones leves, cuando el incumplimiento
carezca de trascendencia grave para la integridad física o la salud de los trabajadores
(art. 11.4), como de las graves, cuando suponga un riesgo grave para la integridad física o
la salud de los trabajadores (art. 12.16), y las
infracciones muy graves, en el supuesto de
que el riesgo generado para seguridad y salud
de los trabajadores sea grave e inminente
(art. 13.10).
Con este tipo de infracción, con la que el
legislador habría buscado hacer posible la
sanción de incumplimientos preventivos que
pudieran escapar de la red de tipos de infracciones concretas de la LISOS, algo muy conveniente en materia de prevención de riesgos,
debido al carácter siempre técnico y singular
de las obligaciones preventivas, y en todo
caso a la siempre latente posibilidad de originación de nuevos escenarios preventivos, con
nuevas obligaciones y nuevos posibles incumplimientos, como consecuencia de la aparición de trabajos inéditos y sobre todo de la
aplicación de nuevas tecnologías, la tipificación de las infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo de la LISOS habría
adquirido en efecto capacidad para alcanzar
a cualquier incumplimiento de obligaciones
preventivas de los empresarios en relación
con sus trabajadores. Es más, la amplia capacidad de la LISOS para sancionar incumplimientos preventivos quedaría incluso reforzada también por la posibilidad de invocar a
tales efectos la genérica infracción del artícu-
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ESTUDIOS
lo 7.10, en el que se considera infracción
«establecer condiciones de trabajo inferiores
a las establecidas legalmente (…), así como
los actos u omisiones que fueren contrarios a
los derechos de los trabajadores reconocidos
en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores», derechos entre los que se cuentan los de seguridad y salud.
Puesto que el campo material de los
incumplimientos empresariales en materia
de seguridad y salud laboral estaría recubierto en su totalidad por las infracciones de la
LISOS, parece por tanto que los tipos de las
infracciones sociales extrasistemáticas de
normas sectoriales como las leyes de energía
nuclear, sanidad, transporte, deporte, seguridad privada, etc, no entrarían nunca en aplicación. Sin embargo, no sucede exactamente
así. Ello es debido precisamente al carácter
genérico, inespecífico e inconcreto de las
infracciones amplias o abiertas de la LISOS.
No debe pasarse por alto que el carácter genérico, inespecífico, inconcreto o abierto de
estas infracciones, que es lo que permite
ampliar –en extensión– su campo de aplicación–, se traduce automáticamente también
en una reducción –en intensidad– de sus posibilidades efectivas de aplicación, es decir, en
una mayor dificultad operativa, como consecuencia de las dificultades que plantea a tales
efectos la entrada en juego del principio de
tipicidad, sin duda aplicable al tratarse de
infracciones y sanciones administrativas.
Si a esta circunstancia añadimos que buena o la mayor parte de las infracciones sociales extrasistemáticas de las leyes sectoriales
aparecen definidas a través de tipos específicos y concretos, queda de manifiesto cómo
puede haber incumplimientos de las reglas
de seguridad y salud difícilmente susceptibles de sanción administrativa en el marco de
la LISOS y más fácilmente reprensibles en el
de las leyes sectoriales especiales de referencia, siguiendo por supuesto en estos casos los
cauces y reglas sancionadoras especiales previstos en estas leyes. Podría por tanto concluirse que las infracciones sociales extrasis-
70
temáticas contenidas en las leyes sectoriales
especiales actúan subsidiariamente respecto
de las de la LISOS. Para verificar esta conclusión no hace falta más que poner en contraste los tipos de las infracciones sociales
extrasistemáticas de las leyes sectoriales
especiales con las infracciones más abiertas y
genéricas de la LISOS.
1.6. La competencia autonómica
en la identificación y tipificación
de infracciones sociales
La idea de infracciones sociales extrasistemáticas inesperadamente abre, o en su caso
amplía, otro interesante horizonte normativo. Ya sabemos que la competencia de legislación laboral es exclusiva del Estado, al que
por lo tanto corresponde la tipificación de las
infracciones administrativas ligadas al
incumplimiento de normas laborales. Naturalmente, esta afirmación no puede extenderse con la misma fuerza a la totalidad del
«derecho social», puesto que en alguna de sus
parcelas (la de asistencia o servicios sociales,
por ejemplo) la competencia de regulación
pertenece preferentemente a las Comunidades Autónomas. Y tal afirmación, por lo
demás, es de muy difícil y complicado uso en
el proceloso campo de las infracciones sociales extrasistemáticas, pues por definición nos
adentramos con ella en terrenos en los que la
competencia legislativa puede estar adscrita
al Estado o a las Comunidades Autónomas,
en régimen de exclusividad (a uno o a otras),
o en régimen de concurrencia. Así pues, si en
el estricto terreno de lo social hay que dejar
algún margen para la intervención de las
Comunidades Autónomas, en los terrenos
que hemos ido adscribiendo a lo «extrasistemático» en las páginas anteriores hay que
contar con la posibilidad, desde luego, de que
las Comunidades Autónomas asuman o
hayan asumido algunas competencias reguladoras, que pueden alcanzar en su caso a la
identificación y tipificación de las pertinentes
infracciones administrativas.
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ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
De cualquier modo, si el sistema de infracciones sociales lo hacemos coincidir con la
LISOS, toda la producción normativa de las
Comunidades Autónomas, en el campo estrictamente social o en otros campos más o
menos adyacentes, habrá que adscribirla al
apartado de lo «extrasistemático». Pues bien,
si difícil era trazar los contornos de las infracciones extrasistemáticas de matriz estatal,
mucho más lo es perfilar el terreno en el que
las Comunidades Autónomas pueden intervenir desde este punto de vista. Lógicamente,
las Comunidades Autónomas podrán proceder a la tipificación de infracciones en relación con aquellas materias o actividades en
las que hayan podido asumir competencias
legislativas. A la hora de la verdad, los ámbitos en los que las Comunidades Autónomas
han ido aprobando normas sancionadoras se
definen sobre todo con criterios sectoriales, y
generalmente se caracterizan por tratarse de
actividades potencialmente dañosas o en las
que pueden originarse riesgos para las personas, y por tanto también para quienes desempeñan en ellos su quehacer laboral. En particular, la tipificación autonómica de infracciones (que podrían constituir en su caso un
nuevo segmento de infracciones sociales
extrasistemáticas) aparece principalmente
en las leyes reguladoras de la actividad de
transportes, de la actividad portuaria o marítima, de la actividad de pesca, de la sanidad,
del deporte, de los espectáculos públicos, de la
actividad minera y de la seguridad industrial
(como, por poner un ejemplo significativo, la
Ley 1/1997, de 4 de abril, de Infracciones y
Sanciones de Seguridad Minera de Asturias,
aprobada en sustitución de la anterior Ley
2/1985, de 11 de diciembre).
Un problema singular que plantea la
intervención de las Comunidades Autónomas
es el de la adecuada articulación de las infracciones contenidas en estas normas autonómicas con las procedentes de la LISOS, pues
resulta obvio que transitar por uno u otro
cauce sancionador produce relevantes consecuencias jurídicas; también puede plantear
problemas, desde luego, la articulación de
aquellas infracciones de origen autonómico
con las respectivas infracciones sociales
extrasistemáticas sectoriales de ámbito
nacional. Cuando las infracciones sociales
extrasistemáticas procedentes de las leyes
autonómicas se refieran a incumplimientos
sobre los que también se proyecten los tipos
de las infracciones de la LISOS parece obvio
que deberá aplicarse esta norma. En primer
lugar, porque la misma se presentará en tal
caso, sin duda alguna, como norma especial o
más especializada, al tratarse en el fondo de
una cuestión laboral (el incumplimiento
empresarial que afecta directamente a los
trabajadores a su servicio). Y, en segundo
lugar, porque, precisamente al estar en juego
una cuestión laboral, la competencia para
proceder a la tipificación de conductas no
podrá corresponder en buena lógica a las
leyes autonómicas (que se excederían de su
ámbito natural en tal hipótesis), sino a la ley
nacional estatal, conforme a lo dispuesto en el
art.149.1.7ª CE (y a la interpretación que de
dicha regla ha dado el Tribunal Constitucional).
Téngase en cuenta que aun cuando la
jurisprudencia constitucional se haya mostrado partidaria de interpretar la reserva al
Estado de las competencias en materia de
legislación laboral en términos restrictivos,
admitiendo la competencia legislativa de las
Comunidades Autónomas en materias sociales no laborales (sentencia TC 360/1993, de
14 de junio), existen buenas y poderosas razones para entender que la tipificación como
infracciones administrativas de los incumplimientos de las exigencias de prevención de
riesgos laborales no deja de constituir una
operación de verdadera legislación laboral,
aunque sea adjetiva, y no mera legislación
social, al estar estableciéndose las consecuencias jurídicas del incumplimiento de normas
laborales, concretamente las de seguridad y
salud en el trabajo. Por otra parte, no parece
que pueda sostenerse que la tipificación de
infracciones, por su carácter de operación
adjetiva, y no de regulación sustantiva, constituya ejecución de legislación laboral (faceta
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71
ESTUDIOS
en la que, como es sabido, sí serían competentes las Comunidades Autónomas, conforme al
propio art. 149.1.7ª CE); como es fácil de comprender, el hecho de que las Comunidades
Autónomas puedan, en el ejercicio de sus
competencias de ejecución de la legislación
laboral, puedan asumir competencias para la
imposición de las sanciones que correspondan a las infracciones tipificadas en la LISOS
(art. 48.5 LISOS), o incluso aprobar sanciones complementarias, como la publicidad de
las impuestas por infracciones muy graves
(Decreto 53/2008, de 1 de abril, de Aragón),
no significa que la tipificación de infracciones
en el orden social constituya una operación de
ejecución de la legislación laboral. Ni la tipificación de infracciones, ni la regulación básica
del procedimiento sancionador (art. 51
LISOS), son cuestiones de ejecución, por lo
que la eventual tipificación autonómica de
infracciones sociales extrasistemáticas en
concurrencia con la LISOS debe resolverse a
favor de la norma estatal.
Queda en todo caso por resolver qué sucederá cuando las infracciones sociales extrasistemáticas de las leyes autonómicas no
entren materialmente en concurrencia con
las infracciones en el orden social de la
LISOS, de modo que la conducta de incumplimiento empresarial incida en el ámbito sancionador de la ley autonómica pero no en el de
la LISOS, por no existir en ésta el tipo de referencia o porque, de existir, resulte excesivamente vago o abierto y por tanto no susceptible de aplicación. En estos casos parece que
habrá que aplicar la infracción social extrasistemática de la ley autonómica. Téngase en
cuenta que aun cuando nos encontremos ante
una infracción que pueda presentar una evidente coloración social, sin embargo, por no
ser propiamente laboral, sino tan sólo de
manera impropia o eventual, puede suceder
perfectamente que su regulación no encaje en
el marco de competencia exclusiva del Estado, pues como hemos visto el término laboral
que utiliza el art. 149.1.7ª CE debe entenderse en un sentido restringido o estricto. En tal
hipótesis la tipificación de la infracción en la
72
ley autonómica estará libre de la tacha de
invasión competencial en la materia laboral,
siendo por tanto posible que tales incumplimientos se sancionen por los órganos y procedimientos específicos con los que aparezcan
dotadas las leyes sectoriales de que se trate.
2. SUPUESTOS CONCRETOS
DE INFRACCIONES
EXTRASISTEMÁTICAS
2.1. Infracciones sociales
extrasistemáticas de protección
de los trabajadores discapacitados
Según ya hemos señalado, la Ley 49/2007,
de 26 de diciembre, sobre infracciones y sanciones en materia de igualdad de discapacitados, es la norma que más claramente incorpora hoy en día en su seno infracciones sociales
extrasistemáticas con utilidad de protección
de los trabajadores asalariados en atención a
circunstancias de carácter personal, concretamente en su condición de personas discapacitadas. No es la única que atiende a este aspecto personal, pues también la legislación de
extranjeros presenta esta característica (atendiendo ahora a la nacionalidad). Pero es sin
duda la más explícita y abundante en ese
terreno, pues el respectivo cuadro sancionador
es muy amplio y variado. Tal parece, de hecho,
que la norma está pensando precisamente en
el empleo de discapacitados por cuenta ajena a
la hora de tipificar las posibles infracciones.
Las pruebas de ello son evidentes.
La Ley 47/2007 considera infracción leve
«el incumplimiento de los deberes y obligaciones (…) de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las
personas con discapacidad», y específicamente de las «disposiciones que impongan la obligación de adoptar normas internas en las
empresas, centros de trabajo u oficinas públicas orientadas a promover y estimular la eliminación de desventajas o situaciones generales de discriminación a las personas con
discapacidad», así como «obstaculizar la
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ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
acción de los servicios de inspección» (art.
16.2).
Considera infracciones graves: (1) «los
actos discriminatorios u omisiones que
supongan directa o indirectamente un trato
menos favorable a la persona con discapacidad en relación con otra persona que se
encuentre en situación análoga o comparable»; (2) «la imposición abusiva de cualquier
forma de renuncia total o parcial a los derechos de las personas por razón de su discapacidad, basada en una posición de ventaja»;
(3) «el incumplimiento deliberado del deber
de sigilo y confidencialidad con respecto a los
datos personales de las personas con discapacidad»; (4) «el incumplimiento de los requerimientos específicos que formulen las autoridades»; (5) «la obstrucción o negativa a facilitar la información solicitada por las autoridades (…) en orden al cumplimiento de las funciones de información, vigilancia, investigación, inspección, tramitación y ejecución en
los términos previstos en esta ley»; (6) «el
incumplimiento por parte de las personas
obligadas de las normas sobre accesibilidad
de los entornos, instrumentos, equipos, tecnologías (…) que obstaculice o limite su acceso o utilización regulares por las personas con
discapacidad»; (7) la «negativa por parte de
las personas obligadas a adoptar un ajuste
razonable» que facilite la adaptación del discapacitado a su entorno; (8) la no elaboración
de «planes especiales de actuación para la
implantación de las exigencias accesibilidad
y no discriminación de discapacitados»; (9) la
«coacción, amenaza o represalia ejercida
sobre la persona con discapacidad o sobre
otras personas físicas o jurídicas que hayan
entablado o pretendan entablar cualquier
clase de acción legal, reclamación, denuncia o
participen en procedimientos ya iniciados
para exigir el cumplimiento del principio de
igualdad de oportunidades; así como la tentativa de ejercitarlos» (art. 64.3).
Las infracciones sociales extrasistemáticas de quien puede actuar como empleador de
discapacitados también aparecen con toda
claridad en el apartado de incumplimientos
muy graves como los de: (1) someter a las personas a «vejaciones (…) en sus derechos fundamentales por razón de su discapacidad»;
(2) causar deliberadamente «un grave perjuicio económico o profesional a las personas con
discapacidad»; (3) «conculcar deliberadamente la dignidad de las personas con discapacidad imponiendo condiciones o cargas humillantes para el acceso a los bienes, productos o servicios a disposición del público»;
(4) «generar deliberadamente situaciones de
riesgo o grave daño para la integridad física o
psíquica o la salud de las personas con discapacidad»; (5) las infracciones graves «cuando
sus autores hayan actuado movidos además
por odio o desprecio racial o étnico, de género,
orientación sexual, edad, discapacidad severa o no posibilidad de representarse a si mismo»; (6) «el incumplimiento por las personas
obligadas de las normas sobre accesibilidad
en la planificación, diseño y urbanización de
los entornos, productos y servicios» (art.
16.4).
Debe precisarse que los tipos de infracciones a que acaba de hacerse referencia operan
sólo cuando las conductas infractoras se proyecten en un ámbito territorial superior al de
una Comunidad Autónoma (art. 15). Tratándose de infracciones que no excedan de las
fronteras de una Comunidad Autónoma, la
tipificación forma parte de las competencias
de ésta, por lo que habrá de estarse a sus
leyes específicas para conocerlas. Ello no obstante, por exigencias del principio de igualdad, la Ley 49/2007 contiene una tipificación
de infracciones común para todas las CCAA,
algunas de las cuales son de las que aquí consideramos extrasistemáticas.
Es el caso, por ejemplo, de las siguientes
infracciones graves: (1) realizar «actos discriminatorios u omisiones que supongan directa
o indirectamente un trato menos favorable a
la persona con discapacidad en relación con
otra persona que se encuentre en situación
análoga o comparable»; (2) el incumplimiento
de «exigencias de accesibilidad así como la
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73
ESTUDIOS
negativa a adoptar las medidas de ajuste
razonable» legalmente prescritas»; (3) el
incumplimiento de los «requerimientos administrativos» que formulen los órganos competentes para exigir el cumplimiento de las
normas de protección de discapacitados;
(4) «cualquier forma de presión ejercida sobre
la persona con discapacidad o sobre otras personas físicas o jurídicas que hayan entablado
o pretendan entablar cualquier clase de
acción legal» (art. 3.3). Y de las siguientes
infracciones muy graves: (a) «toda conducta
de acoso relacionada con la discapacidad»;
(b) el «incumplimiento reiterado de los requerimientos administrativos específicos» que
formulen los órganos competentes para controlar el cumplimiento de las normas de protección de las exigencias de igualdad, no discriminación y accesibilidad universal de discapacitados; (c) «cualquier forma de presión»
ejercida sobre las autoridades en el ejercicio
de las potestades administrativas que se ejerzan para cumplir las normas de igualdad de
discapacitados (art. 3.4).
Sucede que la sanción administrativa de
las conductas empresariales contrarias a los
derechos de los trabajadores discapacitados
no sólo adviene por el cauce de las infracciones sociales extrasistemáticas de la Ley
49/2007, sino también, como no podía ser de
otra manera, por el cauce de las infracciones
en el orden social de la LISOS. Esta norma
contiene en efecto infracciones que penalizan
determinadas conductas empresariales contrarias a los derechos de los trabajadores
minusválidos. Tales infracciones son esencialmente tres: (1) el incumplimiento en
materia de integración laboral de minusválidos de la obligación legal de reserva de puestos de trabajo o la aplicación de las medidas
alternativas permitidas excepcionalmente
(infracción grave, art. 15.3); (2) las discriminaciones adversas de la empresa, directas o
indirectas, por razón de discapacidad (infracción muy grave, arts. 8.12, 10bis.2d y 16.2);
(3) el acoso por razón de discapacidad, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo,
siempre que se produzca dentro del ámbito a
74
que alcanzan las facultades de dirección de la
empresa y con conocimiento de la misma
(infracción muy grave, art. 8.13bis).
Se suscita entonces la cuestión de cómo
articular las infracciones sociales extrasistemáticas de la Ley 49/2007 (o incluso las que
pudieran aprobar las leyes de las distintas
Comunidades Autónomas) y las infracciones
en el orden social en materia de minusválidos
de la LISOS. A tal efecto, conviene señalar
que los tipos de unas y otras infracciones se
proyectan en muchos casos sobre campos
materialmente idénticos, lo que determina
que una misma conducta infractora se haga
acreedora de sanción en los dos órdenes normativos de referencia. La cuestión es de enorme relevancia, pues supone que o bien sancionamos el mismo hecho dos veces, algo que
no parece de recibo por exigencias del principio non bis in idem, o bien hemos de elegir
entre uno de los órdenes sancionadores en
principio aplicables, opción en modo alguno
exenta de importantes consecuencias, ni, por
supuesto, de problemas interpretativos. Debe
notarse que los órganos competentes para
instar e imponer la sanción son distintos,
como también los procedimientos y las sanciones aplicables, lo que lleva entonces inevitablemente a plantear la cuestión de qué criterio utilizar para determinar a qué orden
sancionador reconducir el incumplimiento
social del empresario. Me parece que la innegable especialidad que presenta la LISOS a
propósito de las infracciones que de un modo
u otro adquieren carácter social debe llevar a
poner en funcionamiento las infracciones y
sanciones en el orden social.
Cualquier infracción empresarial con proyección en el trabajo de minusválidos susceptible de persecución tanto desde la Ley
49/2007 (o una ley autonómica) como desde la
LISOS debería abordarse en consecuencia a
través de este último orden sancionador, por
obvias razones de especialidad o especificidad
laboral. De hecho, ésta es precisamente la
solución que ofrece expresamente la propia
Ley 49/2007 a través de su disposición adicio-
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ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
nal segunda, según la cual «las infracciones y
sanciones en el orden social en materia de
igualdad de oportunidades, no discriminación
y accesibilidad universal de personas con discapacidad seguirán rigiéndose por la Ley de
Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
cuyo Texto Refundido fue aprobado por Real
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto».
Ha que subrayar que esta disposición sólo
se aplica cuando la infracción empresarial sea
susceptible de encajar simultáneamente tanto
en los tipos de las infracciones de la Ley
49/2007 como en los de la LISOS. Se trata de
una norma que da preferencia a la LISOS, por
razones de especialidad, como hemos señalado, cuando la misma entre en concurrencia con
los tipos de las infracciones que contiene la
Ley 49/2007. La norma no alcanza más allá de
este punto, y concretamente no impide la aplicación de las infracciones sociales extrasistemáticas contenidas en la Ley 49/2007 cuando
las mismas no entren en concurrencia con las
que tipifica la LISOS. La referida disposición
adicional 2 de la Ley 49/2007 no precluye en
bloque la aplicabilidad de sus infracciones en
el ámbito de las relaciones de trabajo, sino sólo
cuando las mismas concurran efectivamente
con las de la LISOS.
Para determinar por tanto qué infracciones de la Ley 49/2007 cabe poner en funcionamiento en relación a conductas de conculcación empresarial de derechos de los trabajadores discapacitados habrá que confrontar
los campos materiales de las infracciones de
la LISOS y de la Ley 49/2007, de modo que las
infracciones sociales extrasistemáticas de
esta última sólo podrán aplicarse en los
ámbitos sobre los que no alcanzaran a proyectarse los tipos de las infracciones de la
LISOS. Dado que las infracciones en materia
de trabajo de minusválidos de la LISOS no
son abundantes, estando además definidas
de un modo bastante genérico o abstracto, y
puesto que la Ley 49/2007 incorpora un
exhaustivo y complejo conjunto de tipos de
infracciones sociales extrasistemáticas, definidos además con un grado relativamente
alto de especificidad o concreción, no sería
raro que una conducta empresarial contraria
a los derechos de los trabajadores discapacitados no susceptible de sanción en el marco
de la LISOS sí lo fuera en cambio en el contexto de las previsiones de la Ley 49/2007.
De hecho, hay tipos de infracciones sociales extrasistemáticas de la Ley 49/2007 que
permiten sancionar conductas a las que no
alcanzan las infracciones de la LISOS en
materia de trabajadores discapacitados, sea
porque se refieren a conductas o incumplimientos no comprendidos en el campo material de estas infracciones, sea incluso porque,
por el carácter específico y concreto de la tipificación, hacen viable sancionar conductas
que pueden quedar sin respuesta en la LISOS
como consecuencia del carácter abstracto,
inespecífico e inconcreto de sus tipos de
infracción en esta materia. Como ejemplo
cabe señalar dos importantes infracciones de
la Ley 49/2007: (1) el incumplimiento de las
exigencias de accesibilidad y la negativa a
adoptar medidas de ajuste razonable para
adaptar el entorno laboral al trabajador discapacitado (infracción grave, arts. 3.3b y
16.3f y g); y (2) la generación deliberada de
situaciones de riesgo o daño grave para la
integridad física o psíquica o la salud de las
personas con discapacidad (art. 16.4d).
2.2. Infracciones sociales
extrasistemáticas para
la protección de datos personales
de los trabajadores
Se trata ahora de infracciones sociales
extrasistemáticas que alcanzan a cualquier
clase o categoría de trabajadores asalariados
y no a grupos específicos, a diferencia de la
legislación, ya vista, sobre discapacitados. No
obstante. Estamos ante una regulación que no
contempla ni mucho menos todos los aspectos
del trabajo, sino exclusivamente determinados derechos o intereses específicos de quienes trabajan por cuenta ajena. La principal
norma en este sentido es la LO 15/1999, de 13
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ESTUDIOS
de diciembre, de Protección de Datos, que contiene en su seno un catálogo de infracciones
en materia de protección de datos que aun no
destinadas específicamente al empleador
laboral, sino a cualquier persona que tenga
acceso a datos personales, son desde luego
aplicables al titular de la empresa, en la medida en la que la lógica de la relación de trabajo
sitúa al empleador en disposición de acceso a
gran cantidad de datos personales de sus trabajadores. Son muchas, de hecho, las infracciones en materia de protección de datos personales en que puede incurrir el empresario
con ocasión de la obtención de los servicios de
trabajadores por cuenta ajena.
Entre las infracciones leves destacan:
(1) no atender, por motivos formales, la solicitud del interesado de rectificación o cancelación de los datos personales objeto de tratamiento cuando legalmente proceda; (2) no proporcionar la información que solicite la Agencia de Protección de Datos en el ejercicio de las
competencias que tiene legalmente atribuidas, en relación con aspectos no sustantivos
de la protección de datos; (3) no solicitar la
inscripción del fichero de datos de carácter
personal en el Registro General de Protección
de Datos, cuando no sea constitutivo de
infracción grave; (4) proceder a la recogida de
datos de carácter personal de los propios afectados sin proporcionarles información preceptiva; (5) incumplir el deber de secreto, salvo
que sea infracción grave (art. 44.2).
Entre las graves: (1) proceder a la recogida
de datos de carácter personal sin recabar el
consentimiento expreso de las personas afectadas, en los casos en que éste sea exigible;
(2) tratar los datos de carácter personal o
usarlos posteriormente con conculcación de
los principios y garantías establecidos en la
presente Ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituye infracción muy grave; (3) el
impedimento o la obstaculización del ejercicio
de los derechos de acceso y oposición y la
negativa a facilitar la información que sea
76
solicitada; (4) mantener datos de carácter
personal inexactos o no efectuar las rectificaciones o cancelaciones de los mismos que
legalmente procedan cuando resulten afectados los derechos de las personas que la presente Ley ampara; (5) vulnerar el deber de
guardar secreto sobre los datos de carácter
personal incorporados a ficheros que contengan datos relativos a la comisión de infracciones administrativas o penales, Hacienda
Pública, servicios financieros, prestación de
servicios de solvencia patrimonial y crédito,
así como aquellos otros ficheros que contengan un conjunto de datos de carácter personal
suficientes para obtener una evaluación de la
personalidad del individuo; (6) mantener los
ficheros, locales, programas o equipos que
contengan datos de carácter personal sin las
debidas condiciones de seguridad que por vía
reglamentaria se determinen; (7) no remitir a
la Agencia de Protección de Datos las notificaciones previstas en esta Ley o en sus disposiciones de desarrollo, así como no proporcionar en plazo a la misma cuantos documentos
e informaciones deba recibir o sean requeridos por aquél a tales efectos; (8) la obstrucción al ejercicio de la función inspectora;
(9) no inscribir el fichero de datos de carácter
personal en el Registro General de Protección
de Datos, cuando haya sido requerido para
ello por el Director de la Agencia de Protección de Datos; (10) incumplir los deberes de
información de la LO 15/1999 (arts. 5, 28 y
29) cuando los datos hayan sido recabados de
persona distinta del afectado (art. 44.3).
Entre las muy graves cabe señalar las
siguientes: (1) la recogida de datos en forma
engañosa y fraudulenta; (2) la comunicación
o cesión de los datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas;
(3) recabar y tratar los datos de carácter personal especialmente protegidos (ideología,
religión y creencias, origen racial o étnico,
salud, vida sexual, etc.) de manera no autorizada; (4) no cesar en el uso ilegítimo de los
tratamientos de datos de carácter personal
cuando sea requerido para ello por el Director
de la Agencia de Protección de Datos o por las
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ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
personas titulares del derecho de acceso; (5)
la transferencia temporal o definitiva de
datos de carácter personal que hayan sido
objeto de tratamiento o hayan sido recogidos
para someterlos a dicho tratamiento, con destino a países que no proporcionen un nivel de
protección equiparable sin autorización del
Director de la Agencia de Protección de
Datos; (6) tratar los datos de carácter personal de forma ilegítima o con menosprecio de
los principios y garantías que les sean de aplicación, cuando con ello se impida o se atente
contra el ejercicio de los derechos fundamentales; (7) vulnerar el deber de guardar secreto sobre los datos de carácter personal especialmente protegidos (ideología, religión y
creencias, origen racial o étnico, salud, vida
sexual); (8) no atender, u obstaculizar de forma sistemática el ejercicio de los derechos de
acceso, rectificación, cancelación u oposición;
(9) no atender de forma sistemática el deber
legal de notificación de la inclusión de datos
de carácter personal en un fichero (art. 44.4
de la LO 15/1999).
Se plantea de nuevo aquí la cuestión de
cómo coordinar estas infracciones con las que
pueden entrar en aplicación en el contexto de
la LISOS, dado que ambos tipos de infracciones remiten a órdenes sancionadores diversos, con distintos sujetos competentes para
proponer e imponer las sanciones, distintos
procedimientos de actuación y, por supuesto,
distintas sanciones.
Corresponde señalar a tal efecto que la
LISOS sólo contiene dos infracciones en las
que encajar las conductas empresariales contrarias a las exigencias de intimidad y adecuado tratamiento de datos personales de los trabajadores. Se trata, por un lado, del art. 8.11,
que considera infracción muy grave «los actos
del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la
dignidad de los trabajadores», y, por otro lado,
del art. 13.5, en el que también se tipifica como
infracción muy grave «incumplir el deber de
confidencialidad en el uso de los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajado-
res». El refuerzo del derecho a la intimidad en
la LISOS es por tanto escaso, echándose incluso de menos –en el art. 16– un tipo de infracción en que se sancionara la conducta de solicitar o tratar indebidamente datos personales
de los trabajadores en las entrevistas o procesos de selección, pues no cabe pasar por alto
que éste es uno de los momentos en que, tanto
por el interés obvio de la empresa en conocer lo
más que pueda al aspirante al empleo como
por la debilidad del trabajador, derivada de su
necesidad o deseo de obtener el puesto, más se
intensifica el riesgo de vulneración de la intimidad del trabajador.
Si ponemos en comparación por tanto las
dos únicas infracciones que la LISOS dedica a
proteger la intimidad de los trabajadores asalariados con el ingente y detallado número de
infracciones sociales extrasistemáticas que se
contienen en la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos personales, tendremos que concluir que ha de haber gran cantidad de conductas de infracción de la empresa
en relación a sus trabajadores que, no encontrando acomodo en la LISOS, deberán ser
objeto de sanción a través de la LO 15/1999.
No existe de hecho en esta ley ninguna previsión que prohíba o limite esta posibilidad (a
diferencia de lo que hemos visto que sucede en
la Ley 49/2007 cuando se trata de infracciones
en materia de discapacitados). Ahora bien,
adviértase que las infracciones sociales extrasistemáticas de la LO 15/1999 sólo podrán
aplicarse al empleador laboral cuando no
haya posibilidad de reconducirlas a los tipos
de la LISOS, puesto que si esto sucediera el
principio de especialidad determinaría sin
duda la prioritaria aplicación de las disposiciones de esta última norma.
2.3. Infracciones sociales extrasistemáticas
con fines de refuerzo de los derechos
económicos y de previsión social de los
trabajadores
Un interesante conjunto de infracciones
sociales extrasistemáticas es el que forman
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ESTUDIOS
todas aquellas previsiones legales que producen un efecto de protección o reforzamiento
de determinados derechos e intereses económicos de los trabajadores. Como ya hemos
señalado, el citado efecto se advierte claramente tanto en el ámbito de las normas tributarias como en el ámbito de las normas de
seguros. En el caso de las primeras, porque
hay determinadas infracciones que afectan a
las reglas sobre descuentos y retenciones a
practicar por los empresarios antes de abonar
efectivamente las retribuciones a los trabajadores, lo que repercute sin duda sobre lo que
el trabajador percibe efectivamente de manos
de su empresario; en el de las segundas, como
consecuencia de las reglas que establecen
límites, exigencias y garantías a propósito de
las personas que intervienen –como agentes,
corredores, aseguradores, etc.– en operaciones en las que los empresarios aseguran
determinadas obligaciones o compromisos
con sus trabajadores, pues resulta también
obvio que de ellas –y en particular de los tipos
de infracciones administrativas establecidos– ha de depender que los trabajadores terminen o no disfrutando las ventajas que se
han asegurado.
Son de destacar en este sentido las infracciones de la regulación de descuentos y retenciones fiscales a cargo de los empresarios contenidas en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,
General Tributaria. Esta ley, tras catalogar
como posibles sujetos responsables de las
infracciones en ella tipificadas a «los retenedores y los obligados a practicar ingresos a
cuenta» (art. 181.1b), concepto en el que quedan sin duda incluidos los empresarios con
ocasión del abono de las retribuciones a los
trabajadores a su servicio, tipifica como posibles infracciones sociales extrasistemáticas:
(1) «dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la
totalidad o parte de la deuda tributaria que
debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo», infracción que se considerará grave o incluso muy grave precisamente
«cuando se hayan dejado de ingresar las cantidades retenidas o que se hubiesen debido
78
retener o ingresos a cuenta» siempre que las
retenciones practicadas y no ingresadas o los
ingresos a cuenta repercutidos y no ingresados alcancen una determinada cuantía (art.
191); (2) la resistencia, obstrucción, excusa
o negativa a las actuaciones de control de
la administración tributaria (art. 203);
(3) incumplir el deber de sigilo exigido a los
retenedores y obligados a realizar ingresos a
cuenta (infracción grave, art. 204); (4) no
entregar el certificado de retenciones e ingresos a cuenta practicados a los obligados tributarios perceptores de las rentas sujetas a
retención o ingreso a cuenta (infracción leve,
art. 206).
Una vez más estamos ante infracciones no
específicas del empleador laboral pero en las
que puede incurrir el mismo con ocasión de la
recepción de servicios por cuenta ajena, y
que, de este modo, adquieren carácter o
dimensión social, al afectar a los derechos de
los trabajadores. Se trata además de infracciones sociales extrasistemáticas de aplicación efectiva, pues no hay ninguna en la
LISOS que se refiera a los incumplimientos
de referencia y que por tanto pudiera desplazarlas en su aplicación. Téngase en cuenta
que, a lo sumo, el único tipo de infracción de
la LISOS que podría utilizarse para reconducir las infracciones de referencia sería el art.
7.10, en el que se considera que constituyen
infracción grave «los actos u omisiones (del
empresario) contrarios a los derechos de los
trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores», derechos entre los que se encuentran los de naturaleza retributiva. Sin embargo, el carácter
relativamente abierto de esta infracción, unido a la gran especificidad de las infracciones
tipificadas en la Ley General Tributaria,
determinarían que sería más viable aplicar
estas infracciones que aquella.
También se contienen infracciones sociales extrasistemáticas en la normativa de
seguros, principalmente en cuanto tipifican
como infracciones conductas de incumplimiento –ahora ya no sólo del empresario, por
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ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
cierto, sino también de otras personas: aseguradores, mediadores, agentes, etc.– de ciertas
reglas que lo que buscan es ofrecer garantías
de que las prestaciones del seguro se llegarán
a pagar cuando llegue el momento y, por tanto, de que el trabajador disfrutará del beneficio asegurado. Dentro de la Ley 26/2006, de
17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, destacan infracciones –en
este caso de corredores, agentes y mediadores
de seguros– como (1) ejercer la actividad de
mediación de seguros sin habilitaciones o
autorizaciones, (2) la realización de operaciones prohibidas o con incumplimiento de las
exigencias impuestas por las normas, (3) el
incumplimiento de la obligación de sometimiento de las cuentas a auditorías anuales,
(4) la resistencia a las actividades de inspección y control, (5) la realización de actos fraudulentos y la utilización ilícita de personas
interpuestas, (6) el incumplimiento de los
acuerdos y resoluciones de las autoridades
administrativas competentes en materia de
seguros, (7) la coacción o el engaño en la
mediación de seguros, (8) la carencia de contabilidad y de los libros de registro exigibles,
(9) la no remisión de la información debida a
las autoridades o su falta de veracidad, etc.
(art. 55).
El Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados,
aprobado por Real Decreto Legislativo
6/2004, de 29 de octubre, también contiene
una tipificación de infracciones –en este caso
referidas a incumplimientos de las entidades
aseguradoras– que pueden llegar a adquirir
cariz social, al traducirse en un posible reforzamiento de determinados derechos asegurados de los trabajadores asalariados. Destacan
entre estas infracciones, por ejemplo, las consistentes en: (1) el ejercicio de actividades ajenas a su objeto exclusivo; (2) la realización de
actos u operaciones prohibidos por las normas de seguro; (3) la reducción de los márgenes de solvencia por debajo de ciertos límites
o la insuficiencia en el fondo de garantía;
(4) el incumplimiento de las obligaciones de
contabilidad y auditoría; (5) la gestión impru-
dente o temeraria de los activos; (6) la realización de prácticas abusivas; (7) el incumplimiento de las medidas de control y los acuerdos de las autoridades competentes; (8) el
incumplimiento de la obligación de remisión
de datos –o su remisión inexacta o no veraz–
a las autoridades competentes; (9) la actuación fraudulenta o con negocios simulados a
través de personas interpuestas; (10) presentar la aseguradora deficiencias en la organización administrativa y contable o en los procedimientos de control interno cuando ello
ponga en peligro la solvencia o viabilidad de
la entidad aseguradora, etc. (art. 40).
Lo mismo sucede, como no podía ser de
otra manera, en el caso de la Ley de Planes y
Fondos de Pensiones (RD Legislativo 1/2002,
de 29 de noviembre). Prueba de ello es que
esta norma, tras señalar como sujetos potencialmente responsables de las infracciones
tipificadas, entre otras personas, a «las entidades gestoras y depositarias y a los promotores de planes de pensiones» (art. 35) –es decir,
a empresarios y gestores–, señala como posibles infracciones con repercusiones sociales,
por ejemplo: (1) el ejercicio por las entidades
gestoras de actividades ajenas a su objeto
exclusivo legalmente determinado; (2) la sustitución de las entidades gestoras o depositarias sin ajustarse a las exigencias legales;
(3) la caída de los márgenes de solvencia por
debajo de ciertos límites; (4) la carencia de la
contabilidad exigida legalmente o su llevanza
irregular, así como el incumplimiento de la
obligación de someter las cuentas a auditorías anuales; (5) la inversión en bienes distintos a los autorizados o en proporción superior
a la permitida; (6) el incumplimiento de los
acuerdos resoluciones y las medidas de control adoptadas por las administraciones competentes; (7) la no remisión de información o
la información no veraz a la administración
competente; (8) la excusa, negativa o resistencia a la actuación inspectoras; (9) la falsedad en los dictámenes y documentos contables, de auditoría o actuariales o de información, etc. (art. 35).
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Las únicas infracciones que contiene la
LISOS relativas al aseguramiento de derechos de los trabajadores son infracciones en
materia de Seguridad Social. Nótese que las
infracciones previstas a propósito de la actuación de sujetos privados como son las de las
Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social
(arts. 27 a 29), o incluso de las empresas que
colaboran voluntariamente en la gestión de la
Seguridad Social (arts. 30 a 32), no dejan de
formar parte de la Seguridad Social pública,
pues como es sabido las funciones que asumen estos sujetos constituyen verdadera
Seguridad Social publica y se someten a las
normas de ésta, con la simple particularidad
de estar gestionadas por sujetos privados en
virtud de una delegación.
ción de externalizar los compromisos por pensiones asumidos con los trabajadores, según
dice la disposición adicional 1 de la Ley de
Planes y Fondos de Pensiones de 2002–, no a
las actuaciones irregulares de las entidades
que intervienen en las operaciones de seguros
(mediadores y compañías de seguros, entidades gestoras de planes y fondos de pensiones).
Este tipo de conductas, que como ya hemos
señalado pueden terminar causando perjuicio a los derechos e intereses de los de los trabajadores asalariados, y constituir por tanto
verdaderas infracciones sociales extrasistemáticas, habrán de encontrar por tanto en su
caso respuesta sancionadora en los tipos de
infracciones de las normas de seguro más
arriba referidos.
Prueba de que la LISOS no se ocupa en
absoluto del aseguramiento privado de derechos de los trabajadores es que ni las compañías ni los mediadores (corredores, agentes,
etc.) de seguros aparecen en la relación de
sujetos responsables en el orden social a que
se refiere el art. 2 de la LISOS. Cómo desempeñen sus tareas estos sujetos es algo indiferente para la LISOS, y ello con independencia
de que su conducta no sea irrelevante desde
el punto de vista de los derechos e intereses
de los trabajadores, pues resulta obvio que
percibir o no las prestaciones que se deriven
de un seguro concertado por el empresario en
beneficio de los trabajadores no es algo que
resulte ajeno ni mucho menos para los derechos e intereses de éstos.
2.4. Infracciones sociales
extrasistemáticas para
la protección de la seguridad
y la salud de los trabajadores
en ámbitos sectoriales
Hay a lo sumo una sola infracción relacionada con el aseguramiento privado y voluntario de derechos de los trabajadores en la
LISOS. Se trata de la consistente en «el
incumplimiento por la empresa de la obligación de instrumentar los compromisos por
pensiones con el personal de la empresa en
los términos establecidos en la normativa
reguladora de los planes y fondos de pensiones» (infracción muy grave, art. 8.16). Pero
esta infracción se refiere a una conducta del
empresario –el incumplimiento de la obliga-
80
Sin duda, el conjunto de infracciones sociales extrasistemáticas más amplio y abundante es el constituido por todas aquellas normas
que procuran un reforzamiento de los derechos de seguridad y salud de los trabajadores
asalariados. Se trata ahora de infracciones
que aparecen diseminadas en un variado conjunto de normas encargadas de regular determinados sectores de actividad, precisamente
aquellos que por su carácter estratégico o,
sobre todo, por la peligrosidad o el carácter
potencialmente dañoso de las operaciones o
tareas que se desempeñan en ellos, tanto
para quienes realizan tales actividades en
primera persona –los propios trabajadores–
como para terceros, demandan reglas singulares de seguridad y protección, reglas cuyo
cumplimiento efectivo requiere a su vez reforzamiento complementario mediante el establecimiento de sanciones administrativas en
casos de incumplimiento.
Las normas que cumplen este objetivo son
de variado tenor y contenido, y pertenecen, de
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acuerdo con la clasificación general que en su
momento hicimos, a grupos diversos. Pero
todas ellas pueden contemplarse ahora desde
la perspectiva de la seguridad y salud en el
trabajo, que es, por lo demás, la perspectiva
más típicamente laboral. Se trata de las
siguientes normas: (1) Ley 25/1964, de 29 de
abril, de Energía Nuclear; (2) Ley 14/1986, de
25 de abril, General de la Sanidad (a sus
infracciones remite por cierto la Ley 44/2003,
de 21 de noviembre, de Ordenación de las
Profesiones Sanitarias); (3) Ley 16/1987, de
30 de julio, de Ordenación de Transportes
Terrestres; (4) Ley 10/1990, de 15 de octubre,
del Deporte, a la que deben añadirse las
infracciones contenidas en la Ley 19/2007, de
11 de julio, contra la Violencia, el Racismo, la
Xenofobia y la Intolerancia en el Deporte, y,
sobre todo, en la LO 7/2006, de 21 de noviembre, del Dopaje; (5) Ley 23/1992, de 30 de
julio, de Seguridad Privada; (6) Ley 27/1992,
de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y
de la Marina Mercante, y, en el ámbito pesquero, Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca
Marítima; (7) Ley 21/2003, de 7 de julio, de
Seguridad Aérea; (8) Ley 23/1992, de 30 de
julio, de Seguridad Privada; (9) Ley 21/1992,
de 16 de julio, de Industria, y Ley 22/1973, de
21 de julio, de Minas.
Por razones obvias, no vamos a continuación a reproducir una por una, exhaustivamente y con todo detalle, las infracciones
sociales extrasistemáticas que es dable hallar
en las leyes sectoriales de referencia. Trataremos de seleccionar aquellas más salientes o
significativas, y en todo caso las que sean
representativas y permitan en consecuencia
formarse una imagen lo más ajustada posible
de cómo es y hasta dónde llega la eventual
responsabilidad de los empleadores en el
marco de estas normas (sin perjuicio de la
labor de contraste que con anterioridad se
hizo respecto de las infracciones y sanciones
que en materia de seguridad y salud de los
trabajadores aparecen tipificadas en la
LISOS). Téngase en cuenta, por otro lado,
que de las infracciones contempladas específicamente tanto en la Ley 21/1992, de 16 de
julio, de Industria, como en la Ley 22/1973, de
21 de julio, de Minas, se dará cuenta en un
epígrafe posterior, por sus señaladas particularidades.
2.4.1. Infracciones en el sector de la energía
nuclear
La Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía
Nuclear, constituye un primer ejemplo de
norma ocupada de la regulación de un sector
de riesgo –el de actividad nuclear– en la que
se establecen reglas específicas de seguridad
y se tipifican infracciones administrativas
también singulares, infracciones en las que
pueden incurrir los empresarios que ocupan a
trabajadores por cuenta ajena y de las que,
por ello, puede resultar el reforzamiento de
los derechos de seguridad y salud de los trabajadores. Destacan entre ellas: (1) el ejercicio de actividades a las que resulta aplicable
la ley sin las habilitaciones y autorizaciones
precisas; (2) la inobservancia de las instrucciones y los requerimientos de las autoridades competentes; (3) la no adopción de las
medidas exigidas para llevar a cabo actividades que puedan suponer exposición a radiaciones; (4) la manipulación de materiales
radiactivos precintados o intervenidos por
razones de seguridad nuclear; (5) no disponer
de los sistemas requeridos para el almacenamiento o tratamiento o evacuación de efluentes o residuos radiactivos; (6) la obstrucción a
las medidas de control e inspección; (7) el
incumplimiento de las obligaciones de información veraz a las autoridades competentes.
Pero sobre todo, destacan, por estar específicamente orientadas a los trabajadores, dos
infracciones: la de «no suministrar a los trabajadores la formación o información requeridas para que desarrollen su actividad cumpliendo las normas y procedimientos establecidos sobre seguridad nuclear, protección
contra radiaciones ionizantes, protección física o actuación en caso de emergencia», y la
consistente en impedir o dificultar «al personal de la organización o al personal de empre-
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sas externas que presten servicios en la instalación (…) el ejercicio del derecho de comunicación de las deficiencias o disfunciones
que puedan afectar a la seguridad nuclear o
protección radiológica o su participación en el
esclarecimiento de los hechos» o la introducción de «medidas discriminatorias para quienes hubieran ejercitado tal derecho» (art. 86).
La dimensión social de las infracciones de
la Ley de Energía Nuclear de 1964 es muy
evidente. No se trata sólo de que, como acabamos de apuntar, la norma tipifique como
infracciones el incumplimiento de ciertas
obligaciones de informar y dar formación a
los trabajadores que presten servicios en contacto con materiales radiactivos o las conductas contrarias al derecho de los trabajadores
a denunciar las deficiencias o disfunciones
que puedan afectar a la seguridad nuclear,
sino que la norma incluso llega a considerar
específicamente la condición de trabajador al
establecer la graduación de las sanciones.
Concretamente, la Ley 25/1964 establece que
para la graduación de las sanciones se tendrán en cuenta, entre otras circunstancias,
(1) «la existencia o no de antecedentes de
exposición a radiaciones ionizantes del personal trabajador (…) en el término de dos años;
(2) la falta de consideración de las comunicaciones del personal trabajador o de sus representantes legales (…) relacionadas con la
seguridad nuclear o la protección radiológica»
(art. 88.2 d y g).
2.4.2. Infracciones en el sector
de la actividad sanitaria
La actividad sanitaria constituye sin
duda, por razones obvias, otro ámbito de riesgo para las personas, por lo que no es de
extrañar que nuestro ordenamiento, preocupado por garantizar la seguridad de las actividades que tienen lugar en el citado sector,
haya elaborado un aparato de infracciones y
sanciones administrativas en el ámbito sanitario. Algunas de estas infracciones, en la
medida en la que alcanzan a quienes utilizan
82
trabajadores por cuenta ajena para la prestación de servicios sanitarios, pueden adquirir
eventualmente carácter social. No hay
muchas, pero cabe detectar alguna en el art.
35 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General
de la Sanidad (a estas infracciones remite por
cierto la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de
Ordenación de las Profesiones Sanitarias).
Es el caso de: (1) «la comisión de irregularidades en la observación de la normativa sanitaria vigente»; (2) «las que se produzcan por falta de controles y precauciones exigibles en la
actividad, servicios o instalaciones»; (3) «el
incumplimiento de los requerimientos específicos que formulen las autoridades sanitarias»; (4) «la resistencia a suministrar datos,
facilitar información o prestar colaboración a
las autoridades sanitarias o a sus agentes»
(art. 35).
2.4.3. Infracciones en el sector
de los transportes por carretera
El transporte por carretera constituye sin
duda otro ámbito en el que se originan riesgos
específicos para las personas, y en el que consecuentemente la Ley 16/1987, de 30 de julio,
de Ordenación de Transportes Terrestres, ha
establecido un importante conjunto de reglas
de seguridad, reforzadas también con un aparato de infracciones y sanciones administrativas. Entre las infracciones de esta norma en
las que puede incurrir el empresario al ocupar trabajadores por cuenta ajena destacan:
(1) la realización de la actividad de transporte careciendo de las habilitaciones, autorizaciones, concesiones o licencias exigibles; (2) la
carencia de aparatos de control de tiempos de
conducción y descanso, del limitador de velocidad u otros instrumentos o medios de control que exista la obligación de llevar instalados en el vehículo; (3) la manipulación de
estos aparatos o medios de control, así como
la instalación de medios mecánicos, electrónicos o de otra naturaleza destinados a alterar
el correcto funcionamiento de los instrumentos de control o modificar sus mediciones;
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(4) la carencia significativa de hojas de registro o datos registrados en los aparatos de control de los tiempos de conducción y descanso o
en las tarjetas de los conductores que exista
la obligación de conservar en la empresa; (5)
la falsificación de las hojas de registro, tarjetas de conductor u otros elementos o medios
de control; (6) no llevar insertada la hoja de
registro o la tarjeta del conductor en los aparatos de control de los tiempos de conducción
y descanso, llevarla insertada sin el nombre
del conductor o llevar la de otro conductor distinto; (7) el exceso en los tiempos máximos de
conducción o la minoración de los periodos de
descanso obligatorio; (8) la sobrecarga del
vehículo; (9) la realización de operaciones de
carga, estiba, desestiba o descarga por el propio conductor del vehículo; (10) el transporte,
carga, estiba, desestiba y descarga de mercancías peligrosas sin cumplir las medidas de
seguridad específicas exigidas (arts. 140 a
142).
Nótese que las infracciones administrativas a las que acaba de hacerse referencia,
cuando le sean imputables al empresario con
ocasión de la ocupación de trabajadores asalariados, y por tanto adquieran el carácter de
infracciones sociales extrasistemáticas, no
sólo producen un resultado de reforzamiento
de los derechos de seguridad y salud de los
trabajadores. Este efecto se produce, ciertamente, y así queda de manifiesto, por ejemplo, en las infracciones de falta de habilitaciones, autorizaciones, concesiones o licencias,
sobrecarga del vehículo o transporte, carga,
estiba, desestiba y descarga de mercancías
peligrosas sin cumplimiento de los requisitos
y exigencias que operan en tales casos. Sin
embargo, es importante señalar que la mayor
parte de las infracciones de la Ley de ordenación de transportes terrestres –relacionadas
como puede verse con los tiempos de conducción– producen el resultado de limitar la jornada de los conductores y de garantizar
determinados descansos mínimos obligatorios. Las infracciones procurarían por tanto
un efecto de reforzamiento de las reglas de
tiempo de trabajo. Pero téngase en cuenta
que las reglas de tiempo de trabajo de los conductores no dejan de ser verdaderas reglas de
seguridad y salud de los trabajadores, pues
no necesita resaltarse cómo este bien jurídico
puede resultar afectado cuando se incumplen
aquellas reglas.
2.4.4. Infracciones en el sector del deporte
profesional
Otro ámbito de riesgo para las personas en
el que se han aprobado reglas especiales de
seguridad y en el que se han dispuesto también infracciones administrativas en las que
puede incurrir un empresario respecto de sus
trabajadores, y de las que puede seguirse un
efecto de mejora de las condiciones de seguridad en que se realiza el trabajo, es sin duda el
deporte profesional. La Ley 10/1990, de 15 de
octubre, del Deporte, tipifica en su art. 69
como posibles infracciones de esta naturaleza: (1) el incumplimiento de las normas que
regulan la celebración de los espectáculos
deportivos que impida su normal desarrollo y
produzca importantes perjuicios para los participantes; (2) la desobediencia reiterada de
las órdenes o disposiciones de las autoridades
gubernativas acerca de las condiciones de
celebración de los espectáculos deportivos
sobre cuestiones que afecten a su normal y
adecuado desarrollo; (3) la alteración del aforo del recinto deportivo sin cumplir los trámites pertinentes; (4) la falta de previsión o
negligencia en la corrección de los defectos o
anomalías detectados que supongan un grave
peligro para la seguridad de los recintos
deportivos; (5) el incumplimiento en los recintos deportivos de las medidas de control sobre
el acceso y desalojo, venta de bebidas e introducción y retirada de objetos prohibidos.
A estas infracciones ha de añadirse la de
promover, incitar o utilizar sustancias o prácticas prohibidas (dopaje) o evitar los controles
dispuestos al efecto (art. 76.1d), así como la
de participar, organizar, dirigir, encubrir o
facilitar actos, conductas o situaciones que
puedan inducir o ser considerados como actos
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violentos, racistas o xenófobos (art. 76.1h).
Pero, sobre todo, por su carácter directa y evidentemente social, ha de añadirse la específica de los clubes deportivos consistente en el
«incumplimiento de los deberes o compromisos adquiridos con los deportistas» (art.
76.3b).
Algunas de las infracciones de la Ley del
deporte vuelven a aparecer en la Ley 19/2007,
de 11 de julio, contra la violencia, el racismo,
la xenofobia y la intolerancia en el deporte.
Pero esta norma tipifica además nuevas
infracciones sociales extrasistemáticas de los
empresarios deportivos. Destacan la de
(1) incumplimiento de las normas que regulan la celebración de los espectáculos deportivos que permita que se produzcan comportamientos violentos, racistas, xenófobos e intolerantes por parte de los participantes en el
acontecimiento deportivo, y la de (2) organización, participación activa o incentivación y
promoción de la realización de actos violentos, racistas, xenófobos o intolerantes de
especial trascendencia por sus efectos para
las personas que participan en la actividad
deportiva (art. 21).
En cualquier caso, la norma deportiva en
la que más claramente aparecen infracciones
sociales extrasistemáticas relacionadas con
la tutela de la seguridad de los deportistas
profesionales, o ahora más concretamente de
su derecho a la salud, es la Ley Orgánica
7/2006, de 21 de noviembre, del dopaje, que
incluye de hecho a los clubes y equipos deportivos entre los sujetos que pueden ser declarados responsables de las infracciones (art.
13.3). Podemos destacar entre ellas: (1) la utilización, uso o consumo de sustancias o métodos prohibidos o no autorizados en el deporte;
(2) la resistencia a los controles de dopaje;
(3) el incumplimiento reiterado de las obligaciones de disponibilidad y localización de los
deportistas para los controles antidopaje;
(4) la alteración, falsificación o manipulación
de cualquier elemento de los procedimientos
de control y de represión del dopaje; (5) la
posesión de sustancias o la utilización de
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métodos prohibidos o no autorizados en el
deporte; (6) la administración, dispensa, ofrecimiento, facilitación o suministro a los
deportistas de sustancias o la utilización de
métodos no reglamentarios o prohibidos en la
práctica deportiva; (7) la promoción, contribución, incitación, instigación o facilitación
de las condiciones para la utilización de sustancias o métodos prohibidos o no reglamentarios o cualquier otra actividad que aliente a
los deportistas a que utilicen productos o realicen conductas no permitidas por las normas
de control de dopaje o que tengan por objeto
poner a disposición de los deportistas sustancias o métodos prohibidos o no autorizados en
el deporte; (8) la colaboración o participación,
por acción u omisión, en la puesta en práctica
de los métodos no reglamentarios o en cualesquiera otras conductas que vulneren la normativa contra el dopaje; (9) la contratación,
adjudicación, asignación o encomienda de la
realización material de actividades sanitarias a personas o entidades que carezcan o
tengan suspendida la licencia federativa o la
habilitación equivalente (art. 14).
2.4.5. Infracciones en el sector de vigilancia
y seguridad privada
Otra actividad de riesgo para las personas,
y que se encuentra sometida por ello a reglas
de seguridad especiales y a infracciones y
sanciones administrativas, es la de vigilancia
y seguridad privada. Algunas de estas infracciones, tipificadas en la Ley 23/1992, de 30 de
julio, de Seguridad Privada, pueden proyectarse sobre el empresario con ocasión de la
ocupación de trabajadores asalariados, y de
este modo terminar produciendo como resultado un fortalecimiento de las condiciones de
seguridad en las que los trabajadores realizan su actividad en este sector, deviniendo
infracciones sociales extrasistemáticas.
Destacan entre ellas las siguientes: (1) la
realización de funciones de seguridad careciendo de la habilitación necesaria, excediendo de las habilitaciones de que se disponga o
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ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
en general por personas que carezcan de cualesquiera de los requisitos necesarios; (2) la
instalación de medios materiales o técnicos
no homologados que sean susceptibles de
causar grave daño a las personas; (3) el
incumplimiento de las previsiones normativas sobre adquisición y uso de armas, así
como sobre disponibilidad de armeros y custodia de aquellas, particularmente la tenencia de armas por el personal a su servicio fuera de los casos permitidos por esta ley; (4) la
realización de servicios de seguridad con
armas fuera de lo dispuesto en la presente
ley; (5) la realización de servicios de seguridad sin formalizar o comunicar al Ministerio
del Interior los correspondientes contratos;
(6) la realización de servicios de transporte
con vehículos que no reúnan las características reglamentarias (art. 22).
2.4.6. Infracciones en el sector marítimo
y portuario
También las leyes marítimas contienen,
por razones obvias, importantes reglas de
seguridad, con las consiguientes infracciones
y sanciones administrativas, infracciones
que en no pocos casos pueden llegar a alcanzar a los empresarios respecto del empleo de
trabajadores por cuenta ajena, determinando
de este modo un reforzamiento de las condiciones de seguridad y salud en que éstos prestan su actividad laboral. La Ley 27/1992, de
24 de noviembre, de Puertos del Estado y de
la Marina Mercante, contiene una abundante
cantidad de infracciones de esta naturaleza.
Entre ellas destacan las siguientes: (1) el
incumplimiento de las normas de uso del
puerto, particularmente cuando impliquen
riesgo para la salud o la seguridad de las personas; (2) ordenar o emprender la navegación
sin que el buque reúna las debidas condiciones de navegabilidad haciendo peligrar su
seguridad; (3) las alteraciones sustanciales
de los elementos de salvamento respecto de
las características de los prototipos oficialmente homologados; (4) el incumplimiento de
las normas o instrucciones de las autoridades
Marítimas sobre depósitos, manipulación,
carga, estiba, desestiba, transporte o mantenimiento de materias explosivas o peligrosas
a bordo de los buques; (5) contratar o permitir
ejercer funciones de capitán, patrón u oficial
encargado de la guardia durante la navegación a quienes no se encuentren en posesión
de titulación suficiente que legalmente les
habilite para ello, así como ejercer sin la debida titulación tales funciones; (6) el incumplimiento de las normas o resoluciones de la
Administración en materia de dotaciones
mínimas de seguridad así como de las disposiciones reglamentarias de seguridad marítima que ocasionen accidentes con daños para
las personas; (7) en general, cualquier acción
u omisión que ponga en peligro la seguridad
del buque o de la navegación (arts. 114 a 116).
Que estas infracciones repercuten sobre
los derechos e intereses de los trabajadores,
sobre su derecho a trabajar en unas condiciones aceptables de seguridad y salud, y por
tanto las mismas presentan una innegable
vertiente o dimensión social, queda de manifiesto claramente en la propia Ley 27/1992.
Prueba de ello es que esta ley establece como
criterio para calificar determinados incumplimientos como infracciones leves, graves o
muy graves su repercusión sobre la salud de
los trabajadores. Concretamente, la norma
dispone que determinadas infracciones leves
tendrán la consideración de graves «cuando
supongan lesión de alguna persona –incluidos por supuesto los propios trabajadores–
que motive baja por incapacidad laboral no
superior a 7 días» (art. 115), y que determinadas infracciones leves o graves tendrán la
consideración de muy graves cuando «motiven baja por incapacidad laboral superior a 7
días» (art. 116).
También encontramos posibles infracciones sociales extrasistemáticas en el ámbito
de la marina de pesca, concretamente en la
Ley 3/2001, de 26 de marzo, de pesca marítima. Destacan entre ellas: (1) la realización de
faenas de pesca y selección de pescado con
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luces que dificulten la visibilidad de las reglamentarias; (2) la utilización de boyas o balizas que no cumplan la normativa vigente;
(3) no llevar instalado a bordo el dispositivo
de control vía satélite; (4) manipular, alterar
o dañar los dispositivos de control o interferir
sus comunicaciones; (5) la utilización para
pesca de explosivos, armas, sustancias tóxicas, venenosas, soporíferas u corrosivas;
(6) el ejercicio de actividades profesionales
pesqueras sin estar en posesión de la titulación que acredita la capacidad y formación
profesional náutico-pesquera; (7) la resistencia, desobediencia u obstrucción al control de
las autoridades de vigilancia e inspección o
sus agentes (arts. 96 a 98).
2.4.7. Infracciones en el sector
de la navegación aérea
En fin, la navegación aérea también constituye un sector en el que proliferan las reglas
de seguridad, y en el que también se han establecido infracciones y sanciones, muchas de
las cuales adquieren eventualmente carácter
social por aprovechar a los trabajadores asalariados, al traducirse en un incremento de
las condiciones de seguridad en que prestan
su trabajo.
Las infracciones sociales extrasistemáticas de los empresarios en materia de navegación aérea se contienen en la Ley 21/2003, de
7 de julio, de Seguridad Aérea. Entre ellas
cabe destacar: (1) el incumplimiento de las
obligaciones y protocolos de seguridad de la
aviación civil, tales como: (a) mantener las
aeronaves, instalaciones, sistemas y equipos
utilizados en las actividades de aviación civil
de acuerdo con lo establecido en la normativa
de aplicación y abstenerse de realizar actos
que obstaculicen o alteren su normal funcionamiento; (b) abstenerse de operar aeronaves
que no cumplan los requisitos de aeronavegabilidad legalmente exigidos; (c) realizar el
entrenamiento, verificaciones y cualificaciones del personal aeronáutico a su servicio y
mantener los correspondientes registros por
86
los períodos de tiempo establecidos; (d) programar los servicios de las tripulaciones de
las aeronaves respetando las limitaciones de
tiempos de actividad y tiempos de vuelo establecidas; (e) cumplir los deberes legalmente
establecidos de formación de su personal en
materia de seguridad operacional y de la
aviación civil; (2) el incumplimiento por las
compañías aéreas de la obligación de facilitar
a la autoridad aeronáutica la información
exigida para evaluar su situación económica,
financiera y contable o cualquier procedimiento que afecte a su solvencia económica;
(3) el incumplimiento de las exigencias específicas en casos de transporte de mercancías
peligrosas (autorizaciones, embalaje, carga y
descarga, etc.) (arts. 44 a 50).
2.5. El caso especial de las infracciones
sociales extrasistemáticas
de las leyes de minas e industria
Las referidas en el epígrafe anterior no son
las únicas infracciones sociales extrasistemáticas de las que cabe predicar un efecto de
protección de la seguridad y salud de los trabajadores en ámbitos sectoriales específicos.
Hallamos también infracciones de este género tanto en la Ley 21/1992, de 16 de julio, de
Industria, como en la Ley 22/1973, de 21 de
julio, de Minas. Téngase en cuenta que la
actividad industrial y la actividad minera,
por su carácter peligroso o potencialmente
dañoso para las personas, se encuentran
sometidas a reglas preventivas y de seguridad singularmente intensas, reglas que aun
cuando no estuvieran pensadas específicamente para proteger a los trabajadores asalariados, han de revertir sin duda sobre las condiciones en que estos prestan su actividad por
cuenta ajena, lo que determina que muchas
de las infracciones administrativas que tipifican las citadas leyes puedan llegar a ser consideradas verdaderas infracciones sociales
extrasistemáticas.
Ahora bien, dentro del conjunto de las
infracciones sociales extrasistemáticas con
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efecto de protección de la seguridad y la salud
de los trabajadores asalariados en ámbitos
sectoriales particulares, las de las leyes de
industria y de minas constituyen sin duda un
género especial, debido a la concurrencia de
una serie de circunstancias singulares que
determinan la necesidad de aplicar reglas
distintas a las que suelen operar ordinariamente. Por eso vamos a tratarlas específicamente en este epígrafe, en el que intentaremos sobre todo dar cuenta de las referidas
particularidades.
En el caso de la Ley 21/1992, de 16 de
julio, de Industria, aplicable a «las actividades dirigidas a la obtención, reparación,
mantenimiento, transformación o reutilización de productos industriales, el envasado y
embalaje, así como el aprovechamiento,
recuperación y eliminación de residuos o
subproductos, cualquiera que sea la naturaleza de los recursos y procesos técnicos utilizados» (art. 3.1), las infracciones aparecen
tipificadas en los arts. 31 y 32, siendo
muchas las que podrían llegar a adquirir el
carácter de infracciones sociales extrasistemáticas, cuando fueran cometidas por el
empresario en relación a sus trabajadores.
Pudiera ser el caso, por ejemplo, de las
siguientes: (1) instalación o utilización de
productos, aparatos o elementos sujetos a
seguridad industrial sin cumplir las normas
reglamentarias cuando comporte peligro o
daño para las personas; (2) la puesta en funcionamiento de instalaciones careciendo de
la correspondiente autorización; (3) la ocultación o falseamiento de los datos o informaciones debidas a las Administraciones públicas competentes o la falta de colaboración;
(4) la inadecuada conservación y mantenimiento de instalaciones si de ello pudiera
resultar un peligro para las personas.
La principal particularidad de estas
infracciones se pone de manifiesto en relación
a la inevitable y decisiva cuestión de cómo llevar a cabo su articulación con las infracciones
de prevención de riesgos contenidas en la
LISOS. A tal efecto, debe tenerse en cuenta
que la Ley 21/1992, de Industria, a diferencia
del resto de las leyes sectoriales en que se
establecen infracciones de seguridad, contiene una regla específica sobre la coordinación
o la articulación de sus reglas –y por tanto los
tipos de sus infracciones– con las reglas de
seguridad y salud –y por tanto los tipos de las
infracciones– de la normativa específica en la
materia, que a fecha de hoy no es otra que la
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, y la propia LISOS.
La regla aparece en el art. 9.4 de la Ley de
Industria, según el cual «las actividades relacionadas con la seguridad e higiene en el trabajo se regirán por lo dispuesto en su normativa específica», y se especifica luego en su
art. 30.1, en el que se dispone que «de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.4 de la presente ley, cuando una conducta constituya
incumplimiento de la normativa de seguridad, higiene y salud laborales, esta infracción
será objeto de sanción conforme a lo dispuesto en dicha normativa», que hoy es la LISOS.
Debe concluirse por tanto que las infracciones sociales extrasistemáticas de la Ley
21/1992, de Industria, no podrán entrar nunca en juego, pues la propia ley dispone expresamente la aplicación preferente de las que
tipifica la LISOS. Cabría acaso preguntarse
si podrían aplicarse algunas infracciones
sociales extrasistemáticas de la Ley de Industria cuando se tratara de incumplimientos no
susceptibles de encaje en los tipos de la
LISOS pero sí en las infracciones de la Ley de
Industria. Sin embargo, aparte de que no es
fácil hallar en la Ley de Industria tipos de
infracciones capaces de reconducir incumplimientos eventualmente sociales no susceptibles de ser llevados a la LISOS, debido principalmente a que la tipificación de infracciones
de la Ley de Industria dista de ser extensa,
detallada y exhaustiva, debe tenerse en cuenta que el art. 9.4 formula aparentemente una
exclusión absoluta de aplicación de sus reglas
cuando se trate de incumplimientos de seguridad y salud, lo que determinaría que las
mismas –también las infracciones– no serían
aplicables en ningún caso. Dicho de otra
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manera, las infracciones sociales extrasistemáticas de la Ley de Industria no serían de
aplicación ni siquiera cuando aparecieran
referidas –no es el caso, como hemos señalado– a incumplimientos sobre los que no llegaran a proyectarse los tipos de infracciones de
la LISOS.
Infracciones sociales extrasistemáticas de
prevención de riesgos con importantes particularidades son sin duda también las que
aparecen en la Ley 22/1973, de 21 de julio, de
Minas, o más precisamente las que aparecen
en esta ley tras las modificaciones introducidas en la misma por la Ley 12/2007, de 2 de
julio, por la que se modifica la legislación de
hidrocarburos con el fin de adaptarla a la
Directiva 2003/51/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003.
Nótese en efecto que la Ley de Minas no contenía en su versión anterior a la Ley 12/2007
una válida tipificación de infracciones de
actividad minera, hasta el punto de que la
norma que vino utilizándose para sancionar
los incumplimientos en materia de seguridad
minera fue la Ley 21/1992, de 16 de julio, de
Industria, que no en vano dispone que «se
regirán por la presente Ley, en lo no previsto
en su legislación específica, las actividades de
generación, distribución y suministro de la
energía y productos energéticos así como las
actividades de investigación, aprovechamiento y beneficio de los yacimientos minerales y
demás recursos geológicos, cualesquiera que
fueren su origen y estado físico», conceptos
éstos dentro de los que quedan incluidas sin
duda las actividades de minería (art. 3.4).
La Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas,
tipifica actualmente, a través de su art. 121,
un conjunto de infracciones en materia de
actividad minera que en no pocos casos pueden traducirse en protección de los derechos
de seguridad y salud de los trabajadores asalariados de la minería, y que cabe así considerar infracciones sociales extrasistemáticas.
Destacan entre ellas: (1) la realización de
actividades de aprovechamiento de recursos
mineros sin autorización; (2) la no presenta-
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ción del Plan de Labores en el plazo y con los
contenidos reglamentarios; (3) la realización
de actividades de explotación minera sin la
preceptiva dirección facultativa; (4) la inadecuada conservación y mantenimiento de las
explotaciones e instalaciones si de ello puede
derivarse un riesgo para las personas; (5) en
general, todas aquellas actividades que suponiendo un incumplimiento en materia de
seguridad minera representen un riesgo para
las personas.
La gran particularidad de estas infracciones extrasistemáticas es que –con la excepción de lo que sucede en aquellas Comunidades Autónomas que han aprobado leyes de
infracciones y sanciones en materia de seguridad minera, como es el caso de Asturias
(Ley 1/1997, de 4 de abril)– las referidas son
las únicas infracciones sociales aplicables a
los trabajadores asalariados de la minería.
Sucede, en efecto, que en el sector minero la
persecución de los incumplimientos preventivos a través de infracciones y sanciones administrativas viene haciéndose exclusivamente
en el marco de la Ley de Minas –antes la de
Industria–, al margen en todo caso de la
LISOS, y ello porque en nuestro ordenamiento las competencias de inspección y sanción
administrativa en materia de seguridad
minera no están atribuidas a la Inspección de
Trabajo y a la Autoridad Laboral, sino a cuerpos específicos de inspección minera y a las
autoridades de industria.
La Ley 42/1997, de 14 de noviembre, al
establecer el ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo, excluye de su control «los
centros de trabajo, establecimientos, locales e
instalaciones cuya vigilancia esté atribuida a
otros órganos de las Administraciones públicas», remitiendo a lo que se disponga «en su
normativa específica, sin perjuicio de la competencia de la Inspección de Trabajo en las
materias no afectadas por la misma» (art.
4.2). La Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas,
atribuye al Ministerio de Industria la inspección y vigilancia de los trabajos de explotación minera, precisando que «las referidas
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funciones de inspección y vigilancia en lo
relativo a prevención de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, así como
a la exacta observancia de las normas de
seguridad e higiene en el trabajo, se circunscriben a las explotaciones mineras de cualquier orden y a cuantos trabajos regulados
por esta Ley exijan la aplicación de técnica
minera» (art. 117). En fin, la Ley 31/1995, de
8 de noviembre, de Prevención de Riesgos
Laborales, dice asimismo que «las funciones
de las Administraciones públicas competentes en materia laboral (…) continuarán siendo desarrolladas, en lo referente a los trabajos en minas, canteras y túneles que exijan la
aplicación de técnica minera, a los que impliquen fabricación, transporte, almacenamiento, manipulación y utilización de explosivos o
el empleo de energía nuclear, por los órganos
específicos contemplados en su normativa
reguladora» (art. 7.2).
La asignación de las competencias de inspección y sanción en materia de seguridad
minera a los órganos y autoridades de industria ha terminado dando lugar a la aplicación
de las infracciones de la Ley de Minas –o de
Industria–, con la total exclusión de las
infracciones y sanciones de la LISOS. Ello se
explica no sólo por la mayor proximidad o afinidad de los órganos de inspección y sanción
administrativa en materia de seguridad
minera al aparato normativo de industria
–algo evidente– sino acaso también porque
las reglas sustantivas en materia de seguridad y salud minera son muy singulares, distintas en todo caso de las que se aplican en
otras empresas o sectores productivos, de
modo que cabría entender que la tipificación
de las infracciones contenidas en la legislación de minas sería más apropiada que la
tipificación de la LISOS. La propia Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de
Riesgos Laborales reconoce tal singularidad
al establecer en su Disposición derogatoria
que sus previsiones «no afectan a la vigencia
de las disposiciones especiales sobre prevención de riesgos profesionales en las explotaciones mineras, contenidas en el Capítulo IV
del Real Decreto 3255/1983, de 21 diciembre,
por el que se aprueba el Estatuto del Minero,
y en sus normas de desarrollo, así como las
del Real Decreto 2857/1978, de 25 agosto , por
el que se aprueba el Reglamento General
para el Régimen de la Minería, y el Real
Decreto 863/1985, de 2 abril, por el que se
aprueba el Reglamento General de Normas
Básicas de Seguridad Minera, y sus disposiciones complementarias» (a estas normas
han de añadirse hoy otras, como el RD
1389/1997, de 5 de septiembre, sobre disposiciones mínimas de protección de la seguridad
y la salud de los trabajadores en las actividades mineras).
En cualquier caso, la verdadera razón por
la que los incumplimientos en materia de
seguridad minera no pueden ser perseguidos
a través de las infracciones y sanciones de la
LISOS es porque las reglas de procedimiento
que ésta establece exigen que sea la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, exclusiva
y excluyentemente, quien inicie las actuaciones a través de las correspondientes actas de
infracción. El art. 48 de la LISOS dice que el
titular de la competencia para sancionar las
infracciones en el orden social ha de operar
siempre «a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social», de modo que no cabe
sanción sin la previa iniciativa de ésta, y del
mismo modo el art. 52.1a establece que el procedimiento para la imposición de sanciones
por infracciones tipificadas en la LISOS se
iniciará siempre «por acta de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social». Nótese además
que el art. 1.2 de la LISOS ya comienza
diciendo al principio que las infracciones en el
orden social «no podrán ser objeto de sanción
sin previa instrucción del oportuno expediente (…) a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social». De modo que, como los
órganos de inspección que tienen asumidas
las competencias en materia de seguridad
minera no son la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social en sentido estricto, es obvio
que no pueden poner en marcha la aplicación
de las infracciones y sanciones de la LISOS,
no resultando éstas por consiguiente aplica-
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bles en el ámbito de las actividades y explotaciones mineras.
Sólo esta razón orgánico-procedimental
–adjetiva, en todo caso– impide realmente
aplicar las infracciones de la LISOS a los
incumplimientos de las normas de seguridad
y salud en el trabajo que se producen en el
sector de la minería, forzando a estar necesariamente a la insuficiente tipificación de
infracciones que contiene la Ley de Minas en
su art. 121, del que ya hemos dado cuenta
más arriba. Ello produce una especie de déficit sancionatorio que resulta tanto más paradójico cuanto que parece olvidarse que el desempeño de trabajos en el sector minero presenta un potencial de riesgos preventivos de
enormes dimensiones. Acaso fuera conveniente por ello plantear la traslación de las
competencias sancionadoras en materia de
minas a la Inspección de Trabajo –sólo cuando se tratara de incumplimientos de las normas de seguridad y salud en el trabajo, por
supuesto–, o en todo caso arbitrar la posibilidad de que los inspectores de industria o
minas pudieran dar aplicación a los tipos de
las infracciones de la LISOS.
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S EMPERE N AVARRO , A.V.; M ARTÍN J IMÉNEZ , R.;
TOLOSA TRIBIÑO, C.; MERCADER UGUINA, J.R.,
Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Aranzadi, Pamplona,
2003.
TOLOSA TRIBIÑO, C., «La potestad sancionadora de
la Administración en el ámbito laboral», Actualidad Laboral, 1 (1998).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
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ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
RESUMEN
La libertad de empresa no es obstáculo definitivo para que el desarrollo de las actividades
empresariales se someta a restricciones y controles por razones de interés general, que
muchas veces adoptan la forma de infracciones y sanciones administrativas. En el ámbito
social esa tarea ha sido encomendada formalmente a la LISOS, pero debe tenerse en cuenta que también a través de leyes especiales, muchas veces alejadas del ordenamiento laboral y social, se han ido introduciendo límites y controles a la libertad de explotación económica y reglas protectoras del trabajo que se desarrolla en el interior de las empresas, aunque sólo haya sido por el interés general presente en la correspondiente industria o actividad productiva. Muchas de estas leyes no sólo imponen deberes o pautas de conducta a los
empresarios, sino que los refuerzan sancionando administrativamente su incumplimiento.
Por supuesto, las infracciones administrativas que a tal efecto tipifican estas leyes son
abundantísimas, y no siempre tienen relación con la prestación de servicios por cuenta de
la respectiva empresa, pero en bastantes ocasiones el tipo legal correspondiente adquiere
cierta coloración o carácter social, en la medida en que penaliza conductas empresariales
contrarias a los derechos o intereses de los trabajadores asalariados. No son propiamente
infracciones sociales, pero tienen indudables efectos en el terreno de lo social, y, por no aparecer tipificadas en la LISOS, bien pueden recibir el nombre de infracciones sociales extrasistemáticas. De ellas da cuenta este estudio que después de intentar su conceptuación,
identificación y clasificación, procede a su agrupación y descripción, atendiendo al bien
jurídico social que en cada caso se intenta proteger (que con frecuencia es la seguridad y
salud en el entorno productivo). Puntos especiales en este singular recorrido son los referidos a su articulación con las infracciones del «sistema» (el codificado en la LISOS), y a la
posible competencia autonómica para la identificación y tipificación de este tipo de infracciones.
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