TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y SEGURIDAD SOCIAL: UN PASO

IUSLabor 3/2014
TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y SEGURIDAD SOCIAL: UN PASO ATRÁS
EN EL CAMINO DE LA EQUIPARACIÓN DE CONDICIONES.
COMENTARIO DE LA STC 156/2014, DE 25 DE SEPTIEMBRE
Dra. Carolina Gala Durán
Catedrática acreditada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Autónoma de Barcelona.
Resumen
El comentario analiza la reciente doctrina del Tribunal Constitucional en materia de
integración de lagunas de cotización en el marco del trabajo a tiempo parcial. Nueva
doctrina que supone un discutible paso atrás en el proceso de equiparación de
condiciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo
completo.
The article analyzes the recent doctrine of the Spanish Constitutional Court concerning
the integration of gaps in contribution rates in the context of part-time work. New
doctrine that is a questionable step backwards in the process of equalization of labor
conditions between part-time and full-time workers.
Title: Part-time work and Social Security: a step backwards in the process of
equalization of labor conditions. Commentary on the decision of the Spanish
Constitutional Court 156/2014, September 25th
Palabras clave: trabajo a tiempo parcial, bases de cotización, pensión de jubilación, no
discriminación por razón de sexo.
Keywords: part-time work, contribution rates, pension, non-discrimination on grounds
of sex.
Sumario
1. Antecedentes judiciales y legales: un paso adelante.
2. Un paso atrás en la equiparación entre los trabajadores a tiempo parcial y los
trabajadores a tiempo completo en materia de Seguridad Social: la reciente STC
156/2014.
3. Conclusiones finales.
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1. Antecedentes judiciales y legales: un paso adelante
Como seguro es conocido, el trabajo a tiempo parcial ha sido objeto de numerosas
reformas parciales en los últimos años especialmente en su vertiente “laboral”, con el
claro objetivo de fomentar su uso por parte de las empresas; flexibilizando, para ello, las
condiciones de trabajo aplicables, particularmente en el marco de la ordenación del
tiempo de trabajo y del puesto de trabajo a desarrollar por el trabajador relevista. El
último ejemplo –de momento, nos tememos– de esta tendencia reformadora en materia
laboral se encuentra en el Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas
para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores,
donde, entre otras cuestiones, se ampliaron las posibilidades de realizar horas
complementarias por parte de los trabajadores a tiempo parcial y se les prohibió
nuevamente la realización de horas extraordinarias.
Pero también es sabido desde hace tiempo que, si se pretende realmente que el trabajo a
tiempo parcial sea el “empleo del futuro” (como parece deducirse de las últimas
reformas), al menos para determinados colectivos –los jóvenes y las mujeres
principalmente–, el obstáculo –muy importante– se halla en la vertiente de “seguridad
social”, por cuanto es muy difícil incentivarlo cuando, posteriormente, al trabajador a
tiempo parcial le es prácticamente imposible acceder a una pensión de incapacidad
permanente o de jubilación. Problemática de Seguridad Social que era plenamente
conocida y que, comportaba, asimismo, una discriminación indirecta por razón de sexo,
por cuanto la gran mayoría de los trabajadores a tiempo parcial (hace años y también
ahora) son mujeres.
Pues bien, ese claro “desincentivo” del trabajo a tiempo parcial desde la perspectiva de
la Seguridad Social –con un evidente y muy discutible retraso– fue resuelto finalmente
con el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 agosto, para la protección de los trabajadores a
tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, que,
posteriormente y tras la correspondiente tramitación parlamentaria, se ha convertido en
la Ley 1/2014, de 28 de febrero. Norma que, a nuestro entender, supone un importante
“paso adelante” en la necesidad de otorgar el mismo trato a los trabajadores a tiempo
completo y a los trabajadores a tiempo parcial en materia de Seguridad Social con las
únicas diferencias derivadas del hecho –obvio– de que el tiempo de prestación de
servicios y su ordenación son distintos con las consiguientes consecuencias retributivas
y de cotización al sistema de Seguridad Social.
Cabe realizar algunos breves apuntes en relación con el alcance de esta nueva
regulación legal:
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1º) Aun cuando en la disposición adicional 29ª1 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto2, ya
se preveía una tímida reforma de la disposición adicional 7ª de la Ley General de la
Seguridad Social, la reforma contenida en el Real Decreto-ley 11/2013 vino provocada
por la actuación de los Tribunales, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –
sentencia de 22 de noviembre de 2012, asunto Elbal Moreno3– como, con posterioridad,
del propio Tribunal Constitucional –entre otras, sentencias 61/2013, de 14 de marzo, 71
y 72/2013, de 8 de abril y 116 y 117/2013, de 20 de mayo.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se fundamentó en la
reclamación de una trabajadora española que solicitó al INSS una pensión de jubilación
(había trabajado exclusivamente como limpiadora en una comunidad de propietarios a
razón de 4 horas/semana), y le fue denegada. La trabajadora alegó que la disposición
adicional 7ª4 de la Ley General de la Seguridad Social entonces vigente exigía un mayor
período de cotización al trabajador a tiempo parcial respecto al trabajador a tiempo
completo, aun con el factor de corrección del 1.5, para acceder a una prestación que ya
era proporcionalmente más reducida en cuanto a su importe; y alegaba también una
discriminación indirecta por razón de sexo, al ser un hecho estadístico incontrovertible
que las trabajadoras son las principales beneficiarias de este tipo de contrato
(aproximadamente el 80 por 100).
Partiendo de ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entendió que la normativa
española perjudicaba a los trabajadores a tiempo parcial como la demandante que
durante mucho tiempo habían efectuado un trabajo a tiempo parcial reducido, puesto
que, a causa del método empleado para calcular el período de cotización, dicha
normativa privaba en la práctica a estos trabajadores de toda posibilidad de obtener la
pensión de jubilación; asumiendo, asimismo, que dicha normativa afectaba a una
proporción mucho mayor de mujeres que de hombres. El Tribunal de Justicia concluyó,
1
“El Gobierno presentará, en el plazo de un año y previa discusión con los interlocutores sociales en el
marco del diálogo social, un proyecto de ley que mejore la consideración de los períodos cotizados de los
trabajadores a tiempo parcial y en los contratos fijos discontinuos. En el citado proyecto se incluirán,
entre otras, las siguientes reformas: …. c) Mejora de la protección social del trabajo a tiempo parcial, en
particular mediante el incremento del coeficiente multiplicador establecido actualmente para causar
derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente”.
2
Sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.
3
Asunto C-385/2011.
4
En dicha disposición adicional se establecía, antes del Real Decreto-ley 11/2013, que: “Para acreditar
los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad
permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad se computarán
exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como
complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización (nº horas trabajadas/5,
equivalente del cómputo de 1826 horas anuales)”.
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en consecuencia, que el artículo 4º de la Directiva 79/7/CEE5 debía interpretarse en el
sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige a los
trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los
trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor
para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía
proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada de trabajo.
Y en la misma línea se manifestó meses después la sentencia del Tribunal
Constitucional 61/2013, considerando que las reglas de la disposición adicional 7ª de la
Ley General de la Seguridad Social en relación con el cómputo de los períodos de
cotización para causar derecho a una pensión de jubilación no superaban los parámetros
de justificación y proporcionalidad exigidos por el artículo 14 de la Constitución, dado
que las medidas de corrección en su momento introducidas no conseguían evitar los
resultados especialmente gravosos y desmesurados a que la norma podía conducir6.
Como consecuencia de ello, el Tribunal Constitucional concluyó que las diferencias de
trato en cuanto al cómputo de los períodos de carencia que seguían experimentando los
trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a tiempo completo se
encontraban desprovistas de una justificación razonable que guardase la debida
proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad
pretendida, por lo que se vulneraba el artículo 14 de la Constitución, tanto por lesionar
el derecho a la igualdad, como también, a la vista de su predominante incidencia sobre
el empleo femenino, por provocar una discriminación indirecta por razón de sexo.
2º) La nueva redacción dada a la disposición adicional 7ª de la Ley General de la
Seguridad Social por el Real Decreto-ley 11/2013 –fruto del consenso con los agentes
5
Directiva 79/7/CEE, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres
y mujeres en materia de Seguridad Social.
6
Respecto a la determinación de los días teóricos de cotización el Tribunal Constitucional entendió que
su aplicación implicaba que los trabajadores a tiempo completo acreditaban como cotizados el total de
días naturales del período trabajado, mientras que los trabajadores a tiempo parcial acreditaban un número
de días inferior, determinado por el número de horas trabajadas, por lo que la norma seguía manteniendo
una diferencia de trato en el cómputo de los períodos cotizados entre los trabajadores a tiempo parcial y
los trabajadores a tiempo completo, que se veía agravada por cuanto se tomaba como referencia la jornada
máxima legal y no la habitual de la actividad de que se tratase. Asimismo, en cuanto a la aplicación del
coeficiente corrector del 1.5, si bien el Tribunal entendió que ello atenuaba los efectos derivados de la
estricta proporcionalidad, favoreciendo que los trabajadores a tiempo parcial pudiesen alcanzar los
períodos de cotización exigidos, afirmó, no obstante, que su virtualidad como elemento de corrección era
limitada, y ni siquiera en el ámbito de la jubilación se conseguía evitar los efectos desproporcionados que
su aplicación conllevaba en términos de desprotección social, ya que cuando el trabajo a tiempo parcial
no era un episodio más o menos excepcional en la vida laboral del trabajador y cuando la jornada habitual
no resultaba muy elevada, la aplicación del criterio de proporcionalidad seguiría, a pesar de la regla
correctora, constituyendo un obstáculo desproporcionado para el acceso a la pensión de jubilación.
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sociales7–, es claramente beneficiosa para los trabajadores a tiempo parcial y,
especialmente, para aquéllos que desempeñan una jornada de trabajo de corta duración
y/o que gran parte de su carrera laboral se desarrolle a tiempo parcial o que tienen una
escasa carrera de cotización. A lo que cabe añadir que las ventajas de la normativa
anterior –el coeficiente multiplicador del 1.5 aplicable en el ámbito de las pensiones de
incapacidad permanente y jubilación– se mantienen (lo que favorece, además, a
aquellos trabajadores a tiempo parcial con una jornada de trabajo más larga). Como
decíamos antes, esta nueva normativa supone un paso adelante en la equiparación en el
trato dispensado a los trabajadores a tiempo parcial y a los trabajadores a tiempo
completo en materia de prestaciones de la Seguridad Social.
De hecho, esta nueva normativa garantiza, por ejemplo, que un trabajador a tiempo
parcial, con independencia de su porcentaje de jornada de trabajo en relación con un
trabajador a tiempo completo comparable, si desarrolla una carrera laboral y cotiza
durante 15 años pueda acceder siempre a la pensión de jubilación, pudiendo cobrar
además, de darse los requisitos, el complemento a mínimos en su cuantía total (sin
aplicación, por tanto, de una regla de proporcionalidad en función de la jornada de
trabajo, cuestión ésta que, a nuestro entender, puede resultar discutible).
Y, 3º) es cierto que el nuevo sistema de cómputo recogido en la disposición adicional 7ª
resulta bastante complejo al incorporar dos coeficientes sucesivos: el coeficiente de
parcialidad primero y el coeficiente global de parcialidad después. Pero a pesar de esa
complejidad y el necesario cálculo individualizado trabajador a trabajador que implica,
la realidad es que, como venimos afirmando, la nueva regulación es favorable a los
trabajadores a tiempo parcial y supone, a nuestro entender, el pago de una deuda
histórica contraída con los mismos. Es por ello por lo que sorprende todavía más el
“paso atrás” que en este panorama favorable supone la reciente sentencia del Tribunal
Constitucional 156/2014, de 25 de septiembre, que vuelve a abrir una brecha entre los
trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo en la forma de
calcular las pensiones de la Seguridad Social.
2. Un paso atrás en la equiparación entre los trabajadores a tiempo parcial y los
trabajadores a tiempo completo en materia de Seguridad Social: la reciente
STC 156/2014
Esta sentencia resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo en relación, nuevamente, con un apartado de la disposición
adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social (en concreto, el apartado b) de la
7
Acuerdo para la mejora de las pensiones de los trabajadores a tiempo parcial y fijos discontinuos
(firmado por los sindicatos CC.OO y UGT, el Ministerio de Empleo y de Seguridad Social y la patronal).
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regla 3ª del número 1), por posible vulneración de los artículos 9.3 y 14 de la
Constitución. En este concreto apartado se señala que a los efectos del cálculo de las
pensiones de jubilación e incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la
integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar (las
lagunas de cotización8) se llevará a cabo con la base mínima de cotización entre las
aplicables en cada momento, correspondiente al número horas contratadas en último
término.
El Tribunal Supremo considera que esa regla de integración de las lagunas de cotización
podría resultar contraria al principio de igualdad ante la ley del artículo 14 de la
Constitución porque en un supuesto igual –dos trabajadores con los mismos días de
cotización acreditados a lo largo de su vida profesional–, introduce una diferencia
peyorativa para el trabajador que antes de cesar en el empleo que inicia la laguna tenía
suscrito un contrato a tiempo parcial; tratamiento peyorativo que no se aplicaría a otro
trabajador que en el momento anterior al cese estuviera contratado a tiempo completo,
aunque este último trabajador tuviera acreditado el mismo número de cotizaciones a
tiempo completo y a tiempo parcial que el primero. Asimismo, el Tribunal Supremo
defiende que este apartado de la disposición adicional 7ª también podría considerarse
arbitrario (vulnerando el artículo 9.3 de la Constitución) al no responder al principio
contributivo y actuar de forma aleatoria sin tener en cuenta el conjunto de la carrera de
cotización de los trabajadores. Y, finalmente, el Tribunal Supremo también entiende que
la norma cuestionada, aunque en apariencia neutra desde la perspectiva del sexo, podría
en su aplicación práctica situar a las mujeres en una posición de desventaja a la hora de
calcular el importe de sus pensiones.
Pues bien, el Tribunal Constitucional avala la plena constitucionalidad de la norma
cuestionada por el propio Tribunal Supremo, fundamentándose en varios argumentos:
1º) La norma no hace sino trasladar a los trabajadores a tiempo parcial la misma regla
que rige con carácter general para los trabajadores a tiempo completo: las lagunas de
cotización se integrarán con la base mínima de cotización. No hay, por tanto, una
diferencia de trato entre los trabajadores a tiempo completo y los trabajadores a tiempo
parcial pues la regla aplicable es la misma, lo que ocurre, y de ahí deriva la diferencia,
es que la base mínima de cotización es diferente en cada caso y el legislador ha decidido
8
Respecto a la función que cumple esta figura, la propia STC 156/2014 señala que: “…con la finalidad
de evitar que la existencia de meses sin cotización durante el período que haya de tomarse en
consideración para el cálculo de la base reguladora de la pensión redunde en una disminución drástica
de la base reguladora de la pensión y, en consecuencia, de la cuantía final de la misma, la Ley general de
la Seguridad Social ha previsto la regla de integración de lagunas. Mediante esta regla, sólo aplicable a
las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente, se establece la ficción legal de que en los meses
sin cotización se ha cotizado…”.
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cubrir la laguna con la base mínima de cotización correspondiente al contrato anterior al
inicio de la misma.
El tratamiento desigual no tiene su origen, por tanto, en la disposición adicional 7ª, sino
en las normas que, con carácter general, regulan la determinación de la base de
cotización a la Seguridad Social en uno y otro caso, y que inciden del mismo modo en
la determinación de las bases mínimas. Y, además, esas reglas se rigen por el principio
de proporcionalidad, que es el que rige con carácter general la equiparación de derechos
entre unos y otros trabajadores.
De este modo, la proporcionalidad entre salario, base de cotización y base reguladora de
las prestaciones, que no es contraria al principio de igualdad, se traslada en la fijación
de las bases mínimas de cotización a la regla recogida en las órdenes anuales de
cotización, en virtud de la cual la base mínima de cotización de los trabajadores a
tiempo parcial se calcula multiplicando por una base horaria el número de horas de
trabajo efectivamente prestado en el contrato. Y, en fin, en opinión del Tribunal
Constitucional, reflejo de esa forma de fijación de la base mínima de cotización de los
trabajadores a tiempo parcial es lo dispuesto en el apartado discutido de la mencionada
disposición adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social.
A nuestro entender, resulta admisible, sin duda, la aplicación del principio de
proporcionalidad en el caso del trabajo a tiempo parcial, pero este principio abarca la
retribución, la base de cotización y la base mínima, ya que si la jornada de trabajo es
inferior es lógico que la retribución sea inferior a la del trabajador a tiempo completo
comparable y que también lo sean las dos bases citadas. Pero ello no lleva necesaria y
automáticamente, tal y como hace el Tribunal Constitucional, a que esa regla de
proporcionalidad se aplique también cuando se trata de integrar lagunas de cotización en
períodos precisamente en que no se está en activo, máxime cuando, como es el caso de
esta sentencia, el trabajador lo había sido a tiempo completo durante toda su vida
laboral con un pequeño espacio a tiempo parcial con la desgracia de que este espacio
fue previo al período de integración de lagunas de cotización. Con otras palabras, una
cosa es el período en activo –que afecta al salario y las cotizaciones y se rige por el
principio de proporcionalidad–, y otra cosa distinta es un período de inactividad
posterior, sin que, necesariamente las reglas que rigen para el primero tengan que
trasladarse al segundo.
2º) En el supuesto de la integración de lagunas se crea una ficción legal en el acceso a
una prestación contributiva de manera que la laguna debe cubrirse según la presunta
cotización que el beneficiario habría realizado de no interrumpirse la obligación de
cotizar, lo que supone una suerte de prórroga ficticia de la misma, si bien sobre bases
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estandarizadas como son las bases mínimas. Estamos ante una ficción legal que afecta a
la base reguladora de la prestación y esto justifica el hecho de que el legislador haya
optado por “aplicar un criterio contributivo” para cubrir la laguna. Es cierto que el
legislador podría haber optado por cubrir la laguna con una cantidad igual para todos los
trabajadores reconociendo así el carácter asistencial o no contributivo de la ficción legal
creada dado que el trabajador no está prestando servicios y, por tanto, no está cotizando
al sistema de Seguridad Social. Pero el legislador ha decidido tener en cuenta las
contribuciones efectivamente aportadas en el momento anterior a la laguna, utilizando
así una “fórmula que responde a criterios de contributividad”.
Y también se señala que no corresponde al Tribunal Constitucional determinar si resulta
más justo un sistema que tuviera en cuenta la carrera de seguro desarrollada a lo largo
de toda la vida profesional y que ponderara proporcionalmente los períodos trabajados a
tiempo completo y a tiempo parcial, pero, en todo caso, no se puede olvidar que “el
derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de Seguridad Social es un
derecho de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para
modular la acción protectora del sistema en atención a circunstancias económicas y
sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél” (STC
65/1987, de 21 de mayo, entre otras).
A nuestro entender, en este ámbito cabe hacer algunas reflexiones críticas:
a) Como no podía ser de otra manera las lagunas de cotización son una ficción legal que
comportan considerar como cotizado, a los efectos del cálculo de la base reguladora de
una pensión, un período que no lo fue y considerarlo, además, cotizado con una
determinada base de cotización. El Tribunal Constitucional señala que el legislador ha
optado por aplicar aquí un “criterio contributivo” para cubrir la laguna y ese criterio
contributivo se basa exclusivamente en tener en cuenta qué jornada de trabajo se
desarrollaba en el contrato previo al inicio de la laguna sin valorar ningún otro
elemento. Y utiliza precisamente esa referencia al principio de contributividad cuando
en el párrafo anterior de la sentencia el propio Tribunal Constitucional declara
expresamente que aquél ha perdido relevancia, afirmando que “si bien, en el sistema
español actual, se mantienen las características del modelo contributivo, no es menos
cierto que, a tenor del mandato constitucional contenido en el art. 41 CE, el carácter de
régimen público de la Seguridad Social, su configuración como función del Estado, y la
referencia a la cobertura de situaciones de necesidad –que habrán de ser precisadas en
cada caso– implica que las prestaciones de la Seguridad Social, no se presenten ya –y
aun teniendo en cuenta la pervivencia de notas contributivas– como prestaciones
correspondientes y proporcionales en todo caso a las contribuciones y cotizaciones de
los afiliados, y resultantes de un acuerdo contractual…”. Como mínimo la
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argumentación del Tribunal Constitucional resulta un tanto confusa y, aun admitiendo
que fuera necesaria la aplicación de un principio de contributividad en esta cuestión –
ante la necesidad de que exista una proporcionalidad entre la prestación reconocida y la
contribución económica realizada, tal y como señala el propio Tribunal9–, dicho
principio no estaría tampoco bien aplicado cuando, como es el caso, dos trabajadores
con una misma carrera de cotización y de contribución al sistema de Seguridad Social
acaban cobrando pensiones diferentes por el simple hecho de que antes de una laguna de
cotización uno tenía un contrato a tiempo completo y el otro un contrato a tiempo
parcial.
Y, b) el Tribunal Constitucional señala que es cierto que el legislador podría haber
optado por cubrir la laguna con una cantidad igual para todos los trabajadores
reconociendo así el carácter asistencial o no contributivo de la ficción legal creada dado
que el trabajador no está prestando servicios y, por tanto, no está cotizando al sistema,
pero que no lo ha hecho y que establecer otra solución no le corresponde. Aquí cabe
señalar varias cosas:
- Es importante destacar que durante la situación cubierta por una laguna de cotización
esa persona no está trabajando y que precisamente la propia finalidad de esta figura
es evitar desprotegerla cuando acceda a una pensión de incapacidad permanente o de
jubilación. Por tanto, la finalidad de esta figura es asistencial, de protección, para
evitar que períodos de tiempo en los que no se tenía obligación de cotizar –no es que
no se quisiese– acaben perjudicando una prestación futura de carácter, además,
vitalicio. Y si esa es la finalidad, qué sentido tiene tratar diferente –peor– a quien
trabajaba a tiempo parcial antes del inicio de la laguna de cotización. Es más, cabe
tener presente que en el caso del trabajador a tiempo completo no se tiene en cuenta
lo cotizado realmente por esa persona antes del inicio de la laguna sino que se cubre
siempre la laguna con la base mínima completa, por lo que es posible incluso que esa
persona a tiempo completo estuviera aportando (contribuyendo) menos al sistema de
Seguridad Social que un trabajador a tiempo parcial con una base de cotización
elevada, lo que resultaría contradictorio desde la perspectiva del propio principio de
contributividad. A nuestro entender, no estamos en un marco contributivo sino ante
una medida de naturaleza asistencial y que, en consecuencia, debe aplicarse de la
misma manera a todos los trabajadores, sean a tiempo completo o parcial, utilizando
como elemento de ponderación exclusivamente el conjunto de la carrera de
9
El Tribunal Constitucional señala en esta sentencia efectivamente que “el principio de contributividad
que informa nuestro sistema de Seguridad Social implica que debe existir una proporcionalidad entre la
prestación reconocida y la contribución económica realizada por los trabajadores lo que justifica, como
hemos señalado entre otras en la STC 253/2004, de 22 de diciembre, FJ 8, que el legislador establezca
que la base reguladora de las prestaciones se calcule en función de lo efectivamente cotizado…”.
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cotización de cada trabajador, valorando de ese modo el peso que en dicha carrera ha
tenido el trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial, tal y como proponía el propio
Tribunal Supremo.
- La integración de lagunas de cotización es una ficción legal que se cubre con bases
mínimas porque así se ha establecido legalmente pero ello no implica que
necesariamente deba vincularse dicha figura con el último contrato de trabajo del
trabajador previo a dicha situación. Tal y como reconoce el propio Tribunal
Constitucional es una opción del legislador, pero no es la única posible. De hecho
utilizar como referencia el último contrato es poco razonable si introduce, como
estamos viendo, desigualdades de trato fundamentadas simplemente en la modalidad
contractual tiempo completo/tiempo parcial10.
- Tal y como también reconoce el Tribunal Constitucional, el beneficiario de la laguna
de cotización no está trabajando precisamente en ese momento y, en consecuencia,
tiene todavía menor sentido el que la jornada del último contrato de trabajo –un
contrato a tiempo parcial que puede ser el único de toda su vida laboral– condicione
el importe –rebajándolo– de una pensión vitalicia de incapacidad permanente o
jubilación.
- Es muy habitual, desde hace años, que el Tribunal Constitucional se escude en que
los derechos en materia de Seguridad Social son de “estricta configuración legal”,
disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora en atención a
circunstancias económicas y sociales. Baste decir aquí que aunque el sistema de
Seguridad Social sea de conformación legal sus reglas no pueden vulnerar o
banalizar derechos fundamentales como es el derecho a la igualdad de trato recogido
10
A estos efectos, en el voto particular formulado por el Magistrado Xiol Ríos se manifiesta que: “…lo
único relevante es el momento –inmediatamente anterior o no a la situación de laguna de cotización– en
que se ha desarrollado el trabajo a tiempo parcial. Este elemento de temporalidad para establecer la
regulación cuestionada entiendo que carece de una justificación objetiva y razonable. Su justificación es
la de integrar la laguna mediante la ficción de que la persona hubiera seguido trabajando en el régimen
–a tiempo completo o tiempo parcial– que desarrollaba cuando se produce el cese de la actividad. A mi
juicio, el Auto de planteamiento de la cuestión demuestra que esta regla produce resultados arbitrarios e
inesperados en el funcionamiento real del sistema de suficiente relevancia para poder estimarlos como
generadores de una grave distorsión en relación con los principios en que se funda este, particularmente
los principios de contributividad y de proporcionalidad, y sin relevancia alguna para poder ser
explicados como producto de una distinción entre clases de trabajo, ni entre situaciones o categorías
determinadas por el propio legislador, ni como producto de una selección de categorías determinadas
por el propio legislador, ni como producto de una selección de recursos para el mantenimiento del
equilibrio del sistema, ni como resultado de una opción legislativa difícil o imposible de ser sustituida o
corregida sin afectar a aquel en grandes o pequeñas proporciones…”.
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en el artículo 14 de la Constitución y aquí sí que el Tribunal Constitucional puede –y
debe– pronunciarse.
- Por otro lado, el argumento “económico” actúa –también en esta sentencia– como un
condicionante absoluto a la hora de tomar decisiones que, para el Tribunal
Constitucional, puedan comportar un mayor gasto, como es el caso. Pero, a nuestro
entender, este argumento económico no debería pesar tanto en las decisiones
judiciales, relativizando o banalizando incluso la aplicación de principios
constitucionales tan relevantes como es el de la igualdad de trato. En esta línea
compartimos totalmente lo señalado en el voto particular formulado por el
Magistrado Xiol Ríos donde se afirma que “el control que debe desarrollar el
Tribunal Constitucional sobre la normativa de la Seguridad Social debe tomar
rigurosamente en consideración el análisis económico del Derecho, teniendo en
cuenta la incidencia que tiene cualquier medida en materia de Seguridad Social,
cuyo diseño corresponde al legislador, en el equilibrio económico financiero del
conjunto del sistema, la aplicación de los principios en que se funda éste,
particularmente los del carácter contributivo del sistema y de proporcionalidad, y la
limitación de los recursos públicos que se invierten en el cumplimiento de los fines
de asistencia y prestación ante situaciones de necesidad; pero esta arquitectura
constitucional implica también que el control jurisdiccional debe ser igualmente
riguroso en el respeto a los derechos fundamentales, especialmente el principio de
igualdad en conexión con la interdicción de la arbitrariedad que se impone a los
poderes públicos”11. En definitiva, la consecuencia económica no puede trivializar el
control de constitucionalidad respecto a la posible vulneración del principio de
igualdad de trato en materia de prestaciones de la Seguridad Social.
- Y, en fin, es lógico, como señalábamos anteriormente, aplicar el principio de
proporcionalidad en el caso de los trabajadores a tiempo parcial en el marco de la
retribución, la base de cotización y la base mínima pero sólo mientras se está en
activo. Trasladar también ese principio a la integración de las lagunas de cotización
no es objetivamente necesario –el beneficiario no trabajaba en ese momento– y, en
consecuencia, tal regla sólo sirve para desproteger al colectivo de trabajadores a
tiempo parcial, careciendo de razonabilidad y proporcionalidad.
11
Añadiéndose a ello que: “por estas mismas razones el hecho de que la institución controvertida en esta
cuestión de inconstitucionalidad se refiera a la integración de lagunas de cotización y, por tanto, a una
institución que en sí misma tiene como finalidad favorecer el acceso al sistema de prestaciones de
jubilación y de incapacidad permanente, no puede justificar que el control de constitucionalidad que se
desarrolle sobre las reglas de integración se desvanezca bajo el pretexto de que debe ser más liviano o
menos riguroso…”.
11
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Y, 3º) desde la perspectiva del artículo 9.3 de la Constitución, el Tribunal
Constitucional considera que la disposición adicional 7ª no establece discriminación de
ningún tipo; la norma persigue una finalidad razonable y no se muestra desprovista de
fundamento, aunque pueda legítimamente discreparse de la concreta solución adoptada,
pues “entrar en un enjuiciamiento de cuál sería su medida justa, supone discutir la
opción tomada por el legislador, que, aun cuando pueda ser discutible, no resulta
arbitraria ni irracional”. Y también en opinión del Tribunal, esta regla de integración
de lagunas no es irrazonable o está falta de justificación, en un sistema en el que la
distribución de medios escasos requiere ponderar cuidadosamente las situaciones de
necesidad que han de ser protegidas. La regla cuestionada no carece de justificación
pues de lo que se trata de crear es una ficción legal que consiste en entender que el
trabajador habría continuado prestando servicios a tiempo parcial si no se hubiera
producido la circunstancia que motivó el cese de su obligación de cotizar y la
correspondiente laguna.
Se descarta, pues, la opción planteada por el Tribunal Supremo, consistente en integrar
las lagunas de forma proporcional a las actividades a tiempo completo y a tiempo
parcial desarrolladas durante la vida laboral del trabajador.
Para el Tribunal Constitucional, de forma sorprendente, responde más al principio
contributivo otorgar menos prestación por jubilación a un trabajador que, siendo a
tiempo completo toda su vida lo es a tiempo parcial –por un tiempo breve– justo antes
de una laguna de cotización, en relación con un trabajador que teniendo el mismo
tiempo cotizado en total el contrato previo a la laguna de cotización era a tiempo
completo (pero insistimos, ambos trabajadores cuentan con el mismo tiempo cotizado a
la Seguridad Social). Si debemos ser “contributivos” no hay duda que la opción del
Tribunal Supremo es más respetuosa con dicho principio al ponderar la totalidad de la
vida laboral del trabajador, a diferencia de la solución planteada en esta sentencia del
Tribunal Constitucional que perjudica la posición de los trabajadores a tiempo parcial en
relación con un período en el que, precisamente, no estaban trabajando, y simplemente
por ser trabajadores a tiempo parcial.
Por otra parte, sorprende especialmente que el Tribunal Constitucional no entre siquiera
a valorar una cuestión planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y de gran
relevancia como es si la norma cuestionada puede comportar una discriminación
indirecta por razón de sexo por cuanto su aplicación práctica llevará a que, dado que el
número de mujeres es superior al de hombres en esta modalidad de trabajo, más mujeres
que hombres se vean y se verán afectadas por esta peculiar forma de integrar las lagunas
de cotización. Esta opción la fundamenta el Tribunal en el hecho de que el demandante
es un hombre y, en consecuencia, aquella alegación resulta irrelevante.
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Carolina Gala Durán
En esta importante cuestión compartimos totalmente la argumentación recogida en el
voto particular formulado por el Magistrado Xiol Ríos, según la cual esta solución
rompe la posición mantenida con anterioridad por el Tribunal Constitucional (entre
otras, en la antes citada, sentencia 61/2013) que había declarado la inconstitucionalidad
y nulidad de normas aplicadas a los trabajadores a tiempo parcial y esto determinó que
no pudieran ser aplicadas ni a las mujeres ni a los hombres que trabajaban a tiempo
parcial. En consecuencia, se ha variado el criterio anterior según el cual una norma
declarada inconstitucional por discriminación indirecta es nula con carácter general y no
sólo en su aplicación respecto al grupo indirectamente discriminado. Y en coherencia
con ello, el sexo del demandante carece de cualquier relevancia en el planteamiento de
las cuestiones de inconstitucionalidad sobre preceptos que pueden suponer una
discriminación sexual indirecta. Tal y como se señala certeramente en este voto
particular “no se aviene con la doctrina del Tribunal Constitucional mantener que todos
pueden verse favorecidos por la anulación de una norma indirectamente
discriminatoria (cosa que a mi juicio resulta elemental mediante consideraciones de
igualdad y de sistemática normativa), pero, al propio tiempo, que sólo tienen
legitimación para instar su anulación los miembros de grupo indirectamente
discriminado, pues para ello resultaría necesario una nueva e improbable teoría sobre
el interés legítimo como concepto constitucional ajeno al que resulta de sufrir los
efectos desfavorables inherentes a la aplicación de la norma cuya constitucionalidad se
cuestiona”.
Como se afirma en este voto particular con total claridad “el argumento de la falta de
relevancia de la alegación de discriminación indirecta que se formula por el tribunal a
quo ha permitido a la Sala, con aparente facilidad, no entrar en el fondo de esta
delicada cuestión”, decantándose el Magistrado Xiol Ríos por una posible
discriminación indirecta en la aplicación de la norma cuestionada, conforme a lo
manifestado en las sentencias del Tribunal Constitucional 253/2004 y 61/2013, y la
doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
A nuestro entender, teniendo en cuenta la doctrina de tales sentencias no puede haber
duda que nos encontramos ante una situación de discriminación indirecta por razón de
sexo, aun cuando, conforme a la discutible doctrina recogida en esta sentencia, habrá
que esperar a la demanda de una mujer para que el Tribunal Constitucional se vea
obligado a pronunciarse sobre esta cuestión en concreto. Es por ello por lo que, junto
con lo ya señalado páginas atrás, esta sentencia supone un “paso atrás” en la protección
social igualitaria de trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial.
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Carolina Gala Durán
3. Conclusiones finales
Sin reiterar lo señalado en los apartados anteriores sí nos gustaría hacer hincapié en dos
cuestiones presentes en esta sentencia:
1ª) Lo discutible que supone incorporar una nueva tesis según la cual una norma que
puede comportar una discriminación indirecta no puede examinarse por el Tribunal
Constitucional desde ese prisma si no reclama una persona del colectivo presuntamente
discriminado: una mujer. Esta nueva tesis rompe la lógica defendida con anterioridad
por el Tribunal Constitucional y abre un camino incierto y peligroso.
Y, 2ª) al margen de lo anterior, el considerar como justificado y razonable un sistema de
integración de lagunas de cotización que se basa exclusivamente en si el último contrato
era a tiempo parcial o a tiempo completo para dar un trato más peyorativo en el primer
caso, supone un claro paso atrás en el esfuerzo de los propios Tribunales –Tribunal de
Justicia de la Unión Europea y Tribunal Constitucional– y del legislador –Real Decretoley 11/2013– por equiparar las condiciones de Seguridad Social entre los trabajadores a
tiempo completo y a tiempo parcial. Un “paso atrás” que, nuevamente y de forma muy
discutible, pone en peor condición a los trabajadores a tiempo parcial por el simple
hecho de serlo, incurriéndose, por otra parte, en una nueva discriminación indirecta por
razón de sexo.
Fecha recepción: 28.11.2014
Fecha aceptación: 10.12.2014
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