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Delitos Sexuales (Chile)
HACIA UN FUNDAMENTO DEL CASTIGO
DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
BASADO EN CONSIDERACIONES LESIVAS ESTRICTAMENTE INDIVIDUALES.
Por: Karinna Fernández Neira
y Juan Pablo Chacón Farias
ESCUELA DERECHO
UNIVERSIDAD de VALPARAISO
I.-AMBITO DE APLICACIÓN DE LA MORAL Y EL DERECHO
Antes de introducirnos en el objeto de estudio del presente trabajo, consistente
en realizar un análisis critico y propositivo del fundamento del castigo de las
figuras tipificadas en el TITULO VII del LIBRO II del CP. es preciso formular la
muy conocida distinción entre derecho y moral que si bien es a menudo tratada
por los estudiosos del derecho, es con la misma habitualidad olvidada por el
legislador.
Nos remitiremos para la presente distinción a la esfera de la moral denominada
“Moral Social”, la que entenderemos como “el conjunto de exigencias de orden
moral que cada sociedad formula o dirige a sus miembros, y que provienen de un
cierto acervo fundamental de concepciones predominantes al interior de cada
sociedad acerca de lo que es moralmente bueno y moralmente incorrecto”[1]. En
el otro aspecto de esta distinción nos remitiremos a la concepción del Derecho
como “un ordenamiento predominantemente objetivo de regularización del
comportamiento exteriorizado e interindividual de los hombres, mediante normas
cuya prescripción, sancionada con la legitima posibilidad del empleo de la
fuerza organizada de la sociedad y ejercida con exclusividad por el Estado o por
instituciones a qué éste se haya subordinado, se orienta a la consecución de
fines valorados por cada comunidad según su evolución cultural”[2].
La necesidad de la precedente distinción, desde nuestra perspectiva, tiene lugar
en razón de la permeabilidad que ha demostrado el derecho penal en la recepción
de criterios de orden moral, para establecer y fundamentar su normativa,
permeabilidad que se expresa aún más en la materia objeto de este trabajo, es
decir, en relación a la regulación de los delitos contra la libertad e
indemnidad sexual y que a nuestro parecer constituye el mayor obstáculo hacia un
régimen punitivo revestido de consideraciones lesivas estrictamente individuales
en cuanto a la determinación de las conductas.
No debería concebirse, en nuestros días la subsistencia de figuras penales ni de
políticas criminales destinadas a imponer criterios acerca de lo que es o no
moralmente correcto para las personas, pasando por alto la capacidad de
autodeterminación de los individuos, como seres dotados de voluntad,
inteligencia y libertad. En el mismo sentido, considerando el carácter de última
ratio del derecho penal, es decir, que sólo debe recurrirse a él cuando han
fallado los demás controles del Estado, precisamente en atención a su influencia
directa sobre el individuo. Resulta inaceptable, más aún en un Estado social y
democrático de derecho, el modo como nuestros legisladores pretenden imponer
cánones de conducta, sobrepasando con creces las reglas básicas de un sistema
democrático, al buscar regular comportamientos que deberían estar reservadas a
la conciencia de cada individuo.
En definitiva determinados valores sociales como el orden de la familia o las
buenas costumbres, no pueden en caso alguno imponerse bajo la amenaza del
ejercicio de la potestad punitiva del Estado debido a la gran influencia que
esta empece en la vida de las personas.
II.-DEL TRATAMIENTO LEGISLATIVO
El legislador chileno incluye los delitos contra la libertad e indemnidad sexual
en el TITULO VII LIBRO II del C.P., bajo el epígrafe ”crímenes y simples delitos
contra el orden de la familia y contra la moralidad publica”, quedando
comprendidas bajo tal denominación una serie de figuras muy diversas unas de
otras, incluso algunas de las cuales carecen totalmente de connotación lúbrica.
Así en este título, encontramos figuras tan distintas entre sí como la
violación, el estupro, el incesto, la celebración de matrimonio ilegal y el
aborto.
Con todo, los delitos propiamente sexuales conforman un sistema autónomo,
singularizado por el hecho de obedecer a un mismo esquema valorativo y por la
circunstancia de que todas las conductas sancionadas representan formas
concretas de manifestación del instinto sexual o tienen con él algún grado de
vinculación, todo lo cual les confiere especificidad dentro del conjunto del
ordenamiento penal[3].
La ley 19.617, de 12 julio de1999, introdujo una serie de modificaciones a este
título entre las que podemos mencionar; la eliminación de las figura de rapto,
la incorporación del varón como sujeto pasivo de violación y respecto de este
delito también se derogó la norma que disponía que se le consideraba consumado
desde que existiera principio de ejecución. También se observan cambios en las
figuras de estupro y abusos sexuales que avanzan tanto, en dar a estas figuras
un sentido estrictamente jurídico, como en el ser más congruentes con el
principio de taxatividad.
Como consecuencia de la incorporación del varón como sujeto pasivo de la figura
de violación ,se derogó el antiguo tipo de sodomia calificada, sin embargo no
corrió igual suerte la figura de sodomia simple que sanciona una forma de
relacionamiento homosexual masculino, mutuamente consentido, bajo la forma de
un
tipo de corrupción de menores, pues el art.365, sanciona a quien “accediere
carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación o estupro(...)”.
Los arts.373, 374, siguen sancionando la figura de ultrajes públicos a las
buenas costumbres que alude a la materia de la prohibición de la norma a través
del giro “ofender el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo
o trascendencia, de cualquier modo”. También dentro de los atentados contra las
buenas costumbres se continua castigando por nuestro legislador el incesto en el
art.375 sancionando de esta manera el acceso carnal heterosexual mutuamente
consentido entre parientes consanguíneos adultos.
Todas estas modificaciones si bien implican un avance en la materia de
depuración de los criterios contemplados para establecer el castigo de estas
figuras y también de los criterios de técnica legislativa, distan mucho de
constituir según la opinión mayoritaria de los autores, una reforma sustancial
hacia un régimen punitivo de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual
que tenga su base en consideraciones lesivas de un carácter estrictamente
individual.
Observamos así la subsistencia de disposiciones que denotan claramente un
carácter moralizaste y que no están dirigidas a apreciar la lesión de bien
jurídico individual alguno, sino por el contrario se rigen por apreciaciones de
carácter valórico social, emanadas de la autoridad.
De está forma advertimos un grave atentado al principio de lesividad, pues
entendemos que en una sociedad pluralista y democrática, no debería existir, una
gran única “moral social” que busque determinar a través de la potestad punitiva
del Estados las conductas de los sujetos, sino por el contrario, es a partir de
la existencia y reconocimiento de tantas morales como personas tiene una
sociedad, que se consolida la tolerancia dando pie al desarrollo de una sociedad
revestida de una cultura democrática que valore y respete cada uno de sus
miembros.
Así, no podemos sino rechazar la esfera de la moral social bajo las
denominaciones “buenas costumbres”, “orden de la familia” o cualquier otra que
se utilice para elevar cualquier ámbito de tal esfera a la de un bien jurídico
digno de tutela penal. Pues el elevar a la categoría de bien jurídico protegido
aspectos de la moral social, no tiene otro objeto que el de la protección de
valores sociales, de está manera podemos distinguir dos grupos de infracciones:
uno, constituido por delitos que lesionan directamente intereses de carácter
individual y otro, por aquellos que afectan intereses sociales entre las que
encontramos el incesto, el favorecimiento de la prostitución, la sodomia simple,
entre otras figuras.
En este plano debemos destacar que la sociedad nada tiene que ver con las
prácticas sexuales voluntarias entre personas capaces y por tanto no puede
regular o sancionar dichas conductas, mucho menos a través de bases morales.
Así, la pretensión de ejercer la potestad punitiva del Estado, como medio para
la consumación de determinados fines considerados valiosos por la autoridad,
constituye una instrumentalización del individuo absolutamente contradictoria
con el concepto de dignidad humana. Debe así el ordenamiento penal limitarse a
posibilitar la coexistencia de las diferentes concepciones y manifestaciones de
la sexualidad. Pues la legitimidad de la pena, según los planteamientos
reformistas en el campo sexual, se encuentra supeditada a la afectación de los
derechos de una persona en concreto.
En este punto resulta interesante volver a lo señalado en la introducción de
este trabajo a propósito de la distinción entre moral y derecho. Señalamos allí
que el derecho es un orden coercitivo que emana de la autoridad y que está
dirigido a los miembros de la sociedad y como tal busca la ordenada convivencia
de los mismos, en relación a sus expresiones exclusivamente externas sin
pretender, ni poder pretender tocar el fuero interno del individuo. Debe así el
legislador procurar eliminar de la normativa penal toda connotación ideológica
que implique determinar y regular la conciencia individual de los sujetos.
No debemos olvidar que la Constitución reconoce en su articulo 1º la dignidad
humana y que el 19 Nº 6 asegura a todas las personas la libertad de conciencia,
por lo cual toda disposición que pretenda regular el fuero interno tiene el
carácter de inconstitucional.
A continuación efectuaremos una breve referencia respecto a figuras
contempladas en nuestra legislación, específicamente en el Código Penal y que a
nuestro parecer se alejan de los principios orientadores de derecho penal y que
hacen constatación de la existencia de apreciaciones morales en la regulación de
los delitos que el presente trabajo trata
Así la figura del art.365 C.P. que castiga a “el que accediere carnalmente a un
menor de 18 años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los
delitos de violación o estupro”, es decir, castigar una relación sexual entre
personas del mismo sexo mutuamente consentido, ya que de mediar circunstancias
de violación o estupro la conducta quedaría del mismo modo captada por dichas
figuras. Observamos así la intención del legislador de limitar el ejercicio de
la autodeterminación sexual, aún más que conductas, opciones sexuales, pues en
definitiva está castigando la condición de homosexualidad.
El Párrafo VIII del Titulo VII, lleva como epígrafe “De los ultrajes públicos a
las buenas costumbres” y en el art. 373 comienza señalando “los que de cualquier
modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o
trascendencia”. La expresión “pudor publico” alude a los sentimientos
predominantes en la comunidad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual, por
tanto constituye un concepto indesmentiblemente variable y subjetivo; en
resumen, es de difícil precisión, resultando a lo menos peligroso elevar tal
termino a la categoría de bien jurídico. Por tanto la acción, que es de forma
libre (cualquiera) se intenta definir ( sin que se logre) por la referencia a
una especie de efecto (ofender) sobre un “bien jurídico” altamente indeterminado
y subjetivo como lo son el “pudor” y las “buenas costumbres”.
La exigencia de que la ofensa al pudor o a las buenas costumbres se realice con
“hechos de grave escándalo o trascendencia”, no alcanza para morigerar la
indeterminación constitucional del “tipo” del art. 373 del Código Penal.
Pero la vulneración a la garantía de determinación legal de las conductas
prohibidas bajo sanción penal en relación con la protección del “pudor” y las
“buenas costumbres” (en realidad, penalización amplia de la “moral sexual”) no
termina en este articulo. El artículo 495 nº5 del Código Penal establece la
figura residual de los atentados contra la moral sexual, y viene a completar un
circulo inconstitucional de penalización de las conductas que el juez, según su
personal concepción, puede considerar ofensivas para el pudor. Esta disposición
castiga como autor de un delito falta al que “públicamente ofendiere el pudor
con acciones o dichos deshonestos” . La indeterminación es absoluta. [4].En
relación a este aspecto cabe destacar una frase acuñada por Hans Welzel que debe
ser siempre considerada para la redacción de cualquier tipo penal; ¡El verdadero
peligro que amenaza al principio nulla poena sine lege no es de parte de la
analogía sino de las leyes penales indeterminadas!.
Por ultimo, parece inevitable una mención a la figura de incesto, contemplada en
el art.375, que sanciona una forma de relacionamiento heterosexual mutuamente
consentido entre personas adultas, es decir, la ejecución voluntaria de la
conducta por parte de dos individuos, disposición que a primera vista carece de
la protección de un interés que justifique el castigo. De manera que su
pertinencia dentro del Código Penal sólo podría justificarse en el interés del
Estado por imponer sus propios cánones morales, aún pasando por sobre las
decisiones voluntarias del individuo, en relación con la forma en que cada cual
asume el ejercicio de su actividad sexual. Desde esta perspectiva , el único
caso en que podría resultar justificado el castigo del incesto es aquel en aquel
en que un individuo fuerza a una persona que es pariente suyo a mantener
relaciones sexuales, o bien aprovecha la situación de desvalimiento en que se
encuentra la segunda; sin embargo, en tales hipótesis parece suficiente el
castigo que la ley reserva a título de violación o estupro, más aún si se
considera que en la mayor parte de esos casos operará, también, la circunstancia
agravante de parentesco[5].
La simple lectura de estas disposiciones no viene más que a confirmar lo que
hemos venido señalando acerca de la necesidad de apuntar a un sistema punitivo
que base su ejercicio en la lesión de bienes jurídicos del individuo y no de
intereses de ciertos grupos que pretenden poseer la verdad sobre determinadas
materias en este caso en el ámbito de la moral.
Al respecto podemos señalar que las políticas de nuestro legislador, traen
consigo aparejadas cuando menos las siguientes consecuencias:
§
La subsistencia de delitos sin víctima, es decir, infracciones de pura
creación política y con un sentido exclusivamente ideológico, plasmando así
determinadas conductas con sanciones de base ética .Además, en el mismo sentido,
el ser humano pasa a ser instrumentalizado en función de intereses
extrapersonales relacionados con el ámbito de la sexualidad.
§
Como consecuencia de lo anterior, se da lugar a la violación del valor
de la dignidad humana, pues el ser humano debe ser considerado como valor ético
en si mismo (hombre-valor, hombre-fin ).
§
La violación de los principio fundamentales de un Estado social y
democrático de derecho, al contener en la normativa penal, criterios y
directrices impropias de un Estado basado en las nociones de libertad de
conciencia, pluralismo y tolerancia.
§
La violación del principio de lesividad, al contemplar disposiciones
en que el supuesto bien jurídico está constituido por normas poco precisas y
ausentes del interés individual. Lo que además da origen a normas de contenido
indeterminado violando el principio de legalidad de los delitos (nullum
crimen)consagrado en el Nº 3 del art.19 .
§
La violación del principio de tipicidad, tratándose de los arts. 373,
495 nº4 del C.P., que terminan posibilitando la arbitrariedad policial y
judicial.
III.-HACIA UN FUNDAMENTO DE CASTIGO BASADO, EN CONSIDERACIONES LESIVAS
ESTRITAMENTE INDIVIDUALES
(exclusión de criterios morales).
Nuestro objetivo consiste en hacer mención de los criterios y directrices que
creemos debería observar el legislador para lograr una evolución en nuestro
régimen punitivo, que avance en pro de que la legitimidad de la pena esté
supeditada a la afectación de los derechos de una persona en concreto; es decir
lograr que se inicie un proceso de depuración de aquellas concepciones morales
que aun revisten nuestro ordenamiento. Sin embargo cabe destacar que estos
criterios no sólo deben ser observados por el legislador, sino también la
sociedad debe comprender y valorar el significado que tiene el respeto de
determinadas principios en la normativa penal, para el desarrollo de una
sociedad que lleve a la practica sus bases democráticas revestidas de tolerancia
y pluralismo.
Lo principal de cualquier mención en torno a los principios que deben ser
observados por nuestro legislador al reglamentar las conductas desarrolladas por
los individuos que integran la sociedad, debe comenzar con la constatación de
que los principios jurídicos penales y su aplicación, han de derivarse de las
nociones de Hombre y de Derecho, supraordinada la primera a la segunda, en su
significación más abstracta y general, y semejante proceder será
inobjetablemente puro por mantenerse ajeno en absoluto a cualquier observación
empírica.
Sin pretender definir aquí al ser humano, costará poco convenir en que se trata
de un ser de razón, apto para los valores, que se representa y se propone fines,
se sirve de las cosas y ordena su conducta para alcanzarlos, y se considera
titular de un destino personal e intransferible, lo que dicho con otras
palabras, se significa con las expresiones usuales de que es un fin en sí y
sujeto de dignidad, no subordinable, por tanto, a nadie, sino igual, en tal
calidad, a todos; ser por lo demás y en concordancia con lo anterior que se
reconoce en sus semejantes y se realiza en sociedad.[6]. He aquí la base del más
fundamental de los principios que todo orden debe respetar el respeto por la
dignidad humana.
A continuación resulta necesario apreciar cuáles son los principios
indispensables que informan a un Estado Social y Democrático de Derecho, pues
está apreciación es fundamental para poder entender el rol del derecho penal en
dicha forma de estado:
Así en un Estado de Derecho, resultan indispensables, la división del poder
público; elecciones competitivas y periódicas, pero para la materia de este
estudio, hay tres principios que requieren una especial mención; en primer lugar
la garantía del respeto de los derechos del hombre ante los demás y ante el
poder; la sujeción a la ley, de individuos y grupos, sobre todo de los órganos
de poder publico, para lo cual es indispensable el control de dichos órganos y
la posibilidad de pesquisar su responsabilidad; y por último la legitimidad de
ideologías y grupos que discrepen de los detentados del poder y de la ideología
dominante, es decir, pluralismo en ideas y agrupaciones. Y en un Estado
Democrático es fundamental la idea de radicar en el conjunto de individuos el
poder político presupone la posibilidad de configurar su voluntad para el
ejercicio de poder, de informar e informarse, de opinar, de reunirse y
asociarse.[7]
El rol del Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho está muy
relacionado con los limites de la Potestad Punitiva, por que al hablar de
democracia y de Estado de Derecho, hablamos de un poder con límites, y este
poder en el ámbito penal es la Potestad Punitiva. Si bien todos los principios
que conocemos bajo distintas denominaciones ,tales como “principios básicos”,
“principios fundamentales”, ”principios limitadores” o ”principios cardinales”
del Derecho Penal son de significación capital para la orientación de un régimen
punitivo carente de deformaciones.
Para el objeto de este trabajo, resulta importante mencionar algunos en
particular, no sólo por ser los más importantes si no también contra los que
más atenta el legislador cuando da lugar a un régimen penal permeable a
concepciones morales. Entre tales principios se encuentran:
El de la Actividad, que en su carácter de constitutivo y limitador del Derecho
Penal, y tiene por objetivo el establecer que por su propia entidad, el Derecho
no puede regular las maneras de ser de los hombres, ni tampoco la manera como
conforman su personalidad o su vida, ni hacer recaer sobre un hombre las
consecuencias jurídicas que se sigan del obrar de otro o de acontecimientos
naturales, sino únicamente los actos, positivos o negativos, que haya producido
como un individuo y que posean significación a otro, habiendo de abstenerse,
pues, de cualquier investigación o medida acerca de cuantas actuaciones no
tengan más significación que la meramente personal para el sujeto o que no hayan
salido de su interioridad.
Necesidad de intervención penal que restringe el uso de la violencia penal del
Estado, para situaciones atentatorias al orden político de una sociedad, es
decir que se aplique sólo en atención a hechos muy especiales y con una cierta
significación social., de otra forma se convertiría en un Estado Policial que es
lo opuesto al Estado Democrático.
La protección de bienes jurídicos concretos; el bien jurídico como base y
requisito de los tipos penales, opera como un limite material claro a la
actividad penal.
Ofensividad; principio que limita la actuación del Derecho Penal, sobre la base,
de que el Derecho Penal no es más que la respuesta a ataques contra determinados
objetos, que se encuentra protegiendo, por ser de significación eminente, sea
para la subsistencia y organización de la comunidad como medios o condiciones de
vida y desarrollo de los individuos que la componen. Así el Derecho, no puede
obrar, sin que medie significativa afectación de algún bien de esta índole, o
sea un bien jurídico de notable entidad.
Proporcionalidad; el derecho tiene el deber de tratar a los individuos en su
identidad radical, por lo común ha de referirse a entidades de carácter
axiológico, entre las que se cuentan de manera señalada los delitos y la penas
y en las que sólo caben las equivalencias y las proporciones estimativas,
estableciendo relaciones de aprecio o estimación que expresen y compensen las
diferencias de valor según criterios objetivos y estables y con la mayor
exactitud o aproximación posible, siendo de reconocer la innegable y a menudo
extrema dificultad de las tareas y los juicios valorativos.[8]
La legalidad; que es el principio por el cual el Estado asegura para si la
potestad punitiva y que en términos generales significa que la ley penal
–previa, escrita, estricta y cierta – es la única fuente del Derecho Penal.
Además cabe agregar dentro de este principio, la exigencia de determinación de
las penas pues existe acuerdo en la doctrina que la presencia de está no
constituye sólo una garantía para la seguridad jurídica sino también un elemento
indispensable para la función de motivación que indudablemente debe cumplir la
norma penal. Si la norma no dice con claridad y en términos que sean
comprensibles para su destinatario cual es la conducta que el ordenamiento
quiere evitar, esté malamente podrá ser motivado por el mandato o prohibición
subyacente a ella.[9]
Sostenemos que sólo una política criminal fundamentada en dichos principios,
celosa de su respeto, es la que logra la garantía de un supraprincipio, cual es
la dignidad humana.
Por tanto, solo eliminando nuestra legislación penal cualquier vestigio
moralizante, cualquier interés por parte de la autoridad de dirigir la
conciencia de los ciudadanos de conformidad con sus propios valores; es que
podremos garantizar el pleno desarrollo de individuo.
Los principios, creemos, son la base mínima para crear dicho fin, pero no son
los únicos, entonces bien tocara un legislador más cauto velar por una normativa
penal basada en principios intrínsecamente jurídicos; en la afectación de bienes
jurídicos determinados, en tipos que señales conductas concretas, en penas
determinadas, en fin todos los mecanismos necesarios que aseguren un tratamiento
digno de la persona, única posibilidad dentro de un estado social y democrático
de derecho.
Para terminar consideramos que toca tanto al legislador como a la sociedad en su
conjunto asumir plenamente la responsabilidad de avanzar hacia una sociedad
pluralista y tolerante, basada en respeto de los derechos de la persona humana.
Trabajo presentado en el XIV Congreso Latinoamericano, VI Iberoamericano y II
Nacional de Derecho Penal y Criminología, Valparaíso, Chile, Septiembre de 2002.
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[1]Agustin Squella, Derecho y moral, Edeval, 1999
[2] Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Introducción al estudio de los principios
cardinales del derecho penal, instituto de estudios judiciales, cuadernos
judiciales nº6, 2002.
[3] Luis Rodríguez Collao, Delitos Sexuales, Editorial Jurídica de Chile, 2000.
[4] Claudio Feller Schleyer , Desafíos de la reforma al código penal chileno,
Cuaderno 6 I.E.J., 2002
[5] Luis Rodrígez Collao, ob.cit. pag. 258
[6] Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Introducción al estudio de los principios
cardinales del derecho penal, instituto de estudios judiciales, cuadernos
judiciales nº6, 2002.
[7] Macarena Rebolledo, Moralidad publica y libertad sexual en un estado social
y democratico de derecho, Memoria de Grado, pag. 15 UCV. 1997
[8]Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Introducción al estudio de los principios
cardinales del derecho penal, instituto de estudios judiciales, cuadernos
judiciales nº6, 2002.
[9] Claudio Feller Schleyer , Desafíos de la reforma al código penal chileno,
Cuaderno 6 I.E.J., 2002