garantías a primer requerimiento: concepto

JORNADA “GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO: CONCEPTO, FUNCIONES
Y OPERATIVA”.
PONENTE: Fco. Javier Yúfera, Abogado y Consultor en Comercio Internacional
A) CONCEPTO Y FUNCIONES.
Las garantías o avales a primer requerimiento (on demand bonds o guarantees)
constituyen un medio excelente para garantizar el cobro de las exportaciones.
Están reguladas por la publicación URDG 758 de la CCI (ICC Uniform Rules for demand
Guarantees) y constituyen una garantía independiente de la obligación garantizada (la
obligación de pago del importador).
A través de estas garantías, el garante (entidad financiera) se obliga ante el exportador
(beneficiario de la garantía) a pagarle una cantidad x en cuanto éste le notifique por
escrito el impagado del importador (ordenante de la garantía). Por otra parte, el
garante no va a exigir al exportador la prueba del impagado.
Así pues, el hecho que origina la ejecución de la garantía no es el incumplimiento del
importador (el impagado) sino la notificación de este incumplimiento al garante por
parte del beneficiario de la garantía (exportador).
Recibida la reclamación del beneficiario (exportador), el pago por parte de la entidad
financiera resultará inmediato. No se le va a exigir al exportador que pruebe
documentalmente que ha enviado la mercancía y que el importador no le ha pagado.
La garantía será satisfecha en cuanto el exportador notifique al garante el
incumplimiento del importador y requiera su ejecución.
La independencia de la garantía a primer requerimiento respecto de la obligación
garantizada la distingue de la garantía bancaria clásica. Recordar que la ejecución de
una garantía bancaria clásica exige que el beneficiario acredite (pruebe) que el deudor
ha incumplido la obligación garantizada.
El principal objetivo de las garantías a primera demanda es evitarle al exportador los
problemas derivados de la dificultad en la acreditación del incumplimiento del
importador, ya sea por problemas legales en la ejecución de los avales o por las trabas
planteadas por las entidad financieras garantes en defensa de los intereses de sus
clientes (los importadores).
En cualquier caso, la independencia de la garantía con respecto al incumplimiento de
la obligación plantea el peligro que el exportador obre de mala fe y cometa fraude. A
saber: aun habiendo cobrado del importador, el exportador podría ejecutar la garantía,
1
JORNADA “GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO: CONCEPTO, FUNCIONES Y OPERATIVA”.
perpetrando con ello fraude y enriquecimiento injusto. En estos casos,
excepcionalmente, el importador puede paralizar la ejecución abusiva de una garantía
a primera demanda si acredita de modo rotundo e inequívoco el carácter abusivo y
fraudulento de la reclamación del beneficiario (aportando pruebas de la realización del
pago).
Con la finalidad de evitar la ejecución fraudulenta de estos avales, la Cámara de
Comercio Internacional (CCI) publicó las Reglas Uniformes de la CCI relativas a las
Garantías a Primer Requerimiento (Publicación 188). Dichas reglas fueron modificadas
en 2009 por la publicación URDG 758.
Dichas reglas entre otras medidas exigen que, a la hora de ejecutar una garantía a
primera demanda, el beneficiario (exportador) tenga que manifestar y describir a la
entidad financiera garante que efectivamente ha existido un incumplimiento. No se
exige al exportador la acreditación o prueba del incumplimiento de la obligación de
pago (el hacerlo eliminaría la esencia de las garantías a primera demanda) pero sí, la
manifestación y la descripción del impagado.
Al exigirle al exportador la manifestación y descripción escrita del incumplimiento
(impagado) para poder ejecutar la garantía, se pretende evitar el uso fraudulento
antes citado. El exportador podría incurrir en problemas legales si manifestara por
escrito la descripción de un incumplimiento (impagado) inexistente.
B) OPERATIVA DE LAS GARANTÍAS A PRIMERA DEMANDA.
En una garantía a primera demanda las partes que intervienen son:
•
Ordenante (importador): es la persona física o jurídica por cuenta de la cual
una entidad financiera o una persona física o jurídica emite una garantía en
favor del beneficiario.
•
Beneficiario (exportador): es la persona física o jurídica en favor de la cual se
emite la garantía. Queda cubierto contra el riesgo que el ordenante no cumpla
con sus obligaciones en base a la transacción por la que se emite la garantía.
•
Garante (entidad financiera) el garante es la persona física o jurídica o entidad
financiera que se compromete al pago de acuerdo con las condiciones de la
misma. La garantía no dependerá nunca de que entre el beneficiario y el
ordenante se hayan cumplido las obligaciones de la transacción base de la
garantía.
•
Contra-garante (segunda entidad financiera): es la persona física o jurídica que
emite una garantía en cumplimiento de las obligaciones del ordenante en favor
del garante.
2
JORNADA “GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO: CONCEPTO, FUNCIONES Y OPERATIVA”.
OPERATIVA EN LA EMISIÓN Y EN LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA.
1. Entre el importador (ordenante) y el exportador (beneficiario) se establece un
contrato por el que el importador entregará al exportador un aval a primer
requerimiento de un garante que le garantice el pago de la mercancía o servicio
prestado de acuerdo con el contrato.
2. El importador (ordenante), solicita al garante la emisión de la garantía a
primera demanda a favor del exportador (beneficiario) en los términos
establecidos en el contrato. El importador asume el coste financiero de la
garantía...si bien cabe acuerdo entre exportador e importador para repartirse
dicho coste.
3. El garante emite y entrega la garantía al beneficiario. Normalmente el envío al
beneficiario se realiza a través de una entidad financiera del exportador.
4. El beneficiario, a la recepción de la garantía original y previa comprobación de
la veracidad de la garantía (trámite a realizar a través de su banco), remite la
mercancía o efectúa un servicio de acuerdo con el contrato al ordenante.
5. Si, con posterioridad, el ordenante no cumple, total o parcialmente, los
términos del contrato, es decir, no efectúa el pago de las mercancías o del
servicio pactado, el beneficiario iniciará la reclamación al garante dentro de los
plazos que indique la garantía a primera demanda.
La operativa de la ejecución es:
o
o
o
El beneficiario efectúa la reclamación al garante en los términos y en
los plazos indicados en la garantía y presenta los documentos
requeridos en ella (en muchas ocasiones, el único escrito que se le
requiere es la carta de comunicación del impagado).
El garante, a la recepción de la reclamación en tiempo y forma
establecidos, procede a efectuar el pago de los importes reclamados
por el beneficiario.
El garante procede a reembolsarse del ordenante los importes pagados
por ejecución de la garantía.
Respecto al texto de la garantía a primer requerimiento valga decir que la existencia de
una garantía o aval a primera demanda se produce simplemente en cuanto los
términos “a primera demanda” o “a primer requerimiento” aparecen en alguna parte
del texto del aval. No hace falta que dichos términos aparezcan en el título del aval.
Ahora bien, pensando en el beneficio del exportador y para evitar futuros problemas,
se aconseja que en el texto del aval aparezca en lugar bien visible “garantía a primera
demanda regulada por la publicación URDG 758 de la CCI”.
3
JORNADA “GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO: CONCEPTO, FUNCIONES Y OPERATIVA”.
ESQUEMA 1. GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO.
1. Garantías irrevocables (si bien cabe modificación en cuantía y plazo)
2. Regulación: Publicación URDG 758 (2009) de la CCI.
3. Garantías independientes de la obligación garantizada.
4. Basta notificación y descripción de impagado para su ejecución (no se precisa
prueba).
5. De ejecución inmediata (sin los problemas de ejecución de los avales clásicos
(obstáculos del Banco del IM y leyes nacionales). Cobro en 5 días hábiles
máximo.
6. Coste exclusivo del importador... salvo acuerdo en otro sentido.
7. A indicar en texto del aval: “GARANTÍA A PRIMERA DEMANDA REGULADA POR
LA PUBLICACIÓN URDG 758 (2009) DE LA CCI”
8. No enviar mercancía hasta contar con el aval abierto y en nuestro poder... y
confirmada veracidad.
9. Atención a los plazos del aval (inicio y fin).
10. Posible paralización de la ejecución del aval por el importador si el exportador
actúa con mala fe (ejecución del aval tras cobrar) y el importador prueba la
existencia del pago.
4