42-C-96. Rivera vrs. Juez de Primera Instancia Militar de San Salvador SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Antiguo Cuscatlán, La Libertad a las quince horas con diez minutos del día siete de enero de mil novecientos noventa y siete. El presente proceso constitucional de hábeas corpus se ha iniciado por escrito presentado a la secretaría de esta Sala por el licenciado Rodolfo Agustín Rivera Murcia contra resolución proveída por el Juez de Primera Instancia Militar de San Salvador, a favor del reo ausente MAURICIO ORLANDO CARBAJAL TURCIOS a quien se le proceso por el delito de deserción simple Arts. 135 y 137 del código de justicia militar. I. - Manifiesta el peticionario que resulta ser un militar el Juez de Instrucción quien dicta el auto de mérito, en el que no se respetó el Art. 216 de la Constitución que menciona procedimientos, los cuales nunca deben violentar derechos, tales como el de defensa, que flagrantemente ha sido violado en la fase de instrucción, que fue en secreto, sin que el imputado haya tenido oportunidad de defenderse material ni técnicamente y al interpretarse la norma de manera armónica o integral, debe entenderse que el procedimiento debe revestir garantías procesales a favor del enjuiciado y garantizar así el debido proceso; por otro lado, el Juez de Primera Instancia Militar declara improcedente la solicitud de la defensa de concederle caución para no ser detenido al imputado, no obstante habérsele hecho referencia en el escrito a los instrumentos internacionales, constitución, código procesal penal y fallos emitidos por esta Sala en donde se orienta a la libertad como regla general y a la detención como medida cautelar por excepción y se menciona también que además del art. 247 Pr. Pn. , deben razonarse y fundamentarse el fumus boni iuris y el periculun in mora, lo cual para el presente caso no se ha razonado ni mucho menos fundamentado, sino todo lo contrario, se ordena girar nuevas órdenes de captura contra su defendido. II. - Se admitió la solicitud presentada, nombrándose jueza ejecutora para seguir con el trámite exigido por la ley de procedimientos constitucionales, quien detalla en su informe la prueba con la cual el Juez Militar de Instrucción decreta detención provisional con base en el art. 275 del código de justicia militar y 247 Procesal Penal, la que es confirmada posteriormente por el Juez de Primera Instancia Militar, quien a su vez emplaza al imputado para que manifieste lo relativo a su defensa en el término establecido por la ley y precluído éste lo declara rebelde, posteriormente se eleva el proceso a plenario, estando actualmente en la recepción de pruebas, siendo así que el juicio se ha llevado conforme a derecho, existiendo suficientes elementos probatorios que demuestran que el imputado "ha infringido el delito que se le atribuye", debiendo continuarse hasta la sentencia definitiva. III. - El Art. 216 de la Constitución, establece la jurisdicción especial para el juzgamiento de los delitos y faltas puramente militares, en donde se prevén procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la ley. Esta disposición, es desarrollada en el código de justicia militar, vigente desde el veintinueve de junio de mil novecientos sesenta y cuatro, en donde: a) se le atribuye la función de Juez de Instrucción a un miembro de la Fuerza Armada de igual rango que el procesado, no pudiendo en caso alguno ser menor de Sub-Teniente o su equivalente, Art. 195; b) la garantía de la defensa desde el auto cabeza del proceso, autorizando para hacerlo al mismo imputado, a las personas que la ley ordinaria señala para tal fin o en todo caso a un oficial de la fuerza armada designado por el reo y en su defecto un defensor de oficio, según lo disponen los arts. 227, y siguientes y el art. 259 del Código de Justicia Militar, así como en casos como el art. 287 cuando el Juez de Primera Instancia Militar recibe el proceso y estima que debe elevarse a plenario y el reo no tuviere defensor, se seguirá el mismo procedimiento que en la fase de Instrucción. IV. - En el considerando anterior se hace referencia a la garantía de defensa que se encuentra regulada en el Código de Instrucción Criminal, lo que está en consonancia con el art. 12 inciso segundo de la Constitución. En el caso sub-júdice el favorecido se encuentra ausente en el proceso y como tal no pudo cumplirse con la situaciones previstas en las disposiciones ya señaladas, no obstante el Juez de Primera Instancia Militar al recibo del proceso -fs. 32-, al mismo tiempo que confirma la detención provisional del soldado Mauricio Orlando Carbajal Turcios, ordena el emplazamiento que establece el art. 290 del código procesal penal, que se refiere a las "reglas especiales para el caso del reo ausente" y precluído el término del mismo, el día cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, se declara rebelde al imputado -fs. 38- y se suspende el proceso, hasta que el dieciséis de julio de mil novecientos noventa y seis, se presenta escrito con firma legalizada en que el imputado nombra como su defensor público al licenciado Rodolfo Rivera Murcia, cesando así la rebeldía y continuándose con el mismo, del cual se dicta posteriormente a fs. 40 auto de elevación a plenario y luego a fs. 50 se declara improcedente la petición de la defensa en cuanto a la caución para no ser detenido, teniendo como base el mismo Código de Justicia Militar, el cual según el Juez de Primera Instancia Militar, no regula en su texto la posibilidad de rendirse caución para no ser detenido, tal como lo contempla la legislación común y que tampoco el mismo cuerpo legal remite en su parte procedimental al código procesal penal, estando además establecido en el art. 216 de la Constitución de la República que para "el juzgamiento de las faltas y delitos puramente militares habrá procedimientos especiales"; si lo vemos desde este punto de vista, tampoco es válida la aplicación supletoria que el mismo funcionario judicial ha hecho del Art. 290 y siguientes del código procesal penal, que se refiere a las "reglas especiales del reo ausente". La normativa, debe interpretarse siempre desde la Constitución, ya que el código de justicia militar es una norma pre-constitucional que debe estar en consonancia con la norma fundamental; jurisprudencia de esta Sala, V. gr. en materia de Amparos ha sido enfática en decir que los derechos fundamentales no son una mera enunciación formal, sino todo lo contrario, constituyen plena garantía para ser barreras que frenen las arbitrariedades del poder del estado; por ello las normas infraconstitucionales que componen nuestro ordenamiento jurídico deben ser interpretadas y aplicadas de conformidad con tales normas de rango preferente, siendo así que los derechos establecidos en la constitución en favor de los particulares que tienden a garantizar un status jurídico en su esfera de existencia, cuya vigencia y respeto debe ser observada por todas las autoridades estatales en ejercicio de sus funciones y más aún cuando su decisión conlleve restricciones al ejercicio de los mismos (10-M-95), por consiguiente, al ser solicitada la caución para no ser detenido por el defensor, con base en disposiciones internas de carácter internacional como los Arts. 7. 1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 9. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y disposiciones constitucionales tales como los arts. 1, 144 y 246 debió interpretarse armónicamente la petición, integrando la norma y tomando en cuenta la prevalecencia de una sobre otra, así como las normas procesales penales que son supletorias al código de justicia militar, aunque no se diga expresamente; el derecho de libertad también tiene su fundamento y desarrollo en normas internacionales en donde debe tomarse en cuenta la excepcionalidad de la detención provisional y la sustitución de una medida cautelar que priva de libertad, -tales como la detención provisional ó el mismo auto de elevación a plenario-, por otra medida sustitutiva que garantice la comparecencia del imputado al acto del juicio, la cual debe ser lógicamente razonada; de tal forma que por el hecho de no estar establecido como norma supletoria el código procesal penal en el código de justicia militar, no por ello deba de dejarse de aplicar, principalmente por tratase de un delito que según el art. 137 de la ley especial, oscila entre seis meses a un año de reclusión, siendo por consiguiente un delito menos grave, situación que el juez puede valorar a la luz de la norma primaria y de las disposiciones internacionales que también son leyes de la República y que prevalecen sobre la ley ordinaria. V. - La detención provisional en tanto medida cautelar tiene como finalidad garantizar la eficacia del proceso; y tiene como presupuestos el fumus boni iuris y el periculum in mora. EL FUMUS BONI IURIS, o apariencia del buen derecho se encuentra plasmado en los requisitos del Art. 247 Pr. Pn. , es decir el cuerpo del delito y la participación delincuencial del imputado -extremos de la imputación- que constituye el primer elemento, el cual no basta pues debe valorarse también el PERICULUM IN MORA, el cual como reiteradamente se ha sostenido en los fallos de esta Sala, viene representado por el peligro de fuga y el peligro de obstaculización del proceso, que consecuentemente, harían imposible la eficacia del mismo y la ejecución de la posible pena a imponer, cuya apreciación debe ser con base en criterios tanto OBJETIVOS como SUBJETIVOS; Los primeros, referidos al hecho punible atribuido al procesado, la gravedad de éste, las circunstancias coincidentes en su realización, formas perfectas o imperfectas de la comisión del delito, etc. ; y los subjetivos, relacionados con la persona del imputado, tales como grados de participación del autor, antecedentes policiales, delincuenciales, reincidencia, habitualidad, etc. ; los cuales no fueron valorados por el Juez de Primera Instancia Militar de San Salvador, licenciado José Eduardo Marroquín Ponce. Existiendo por consiguiente infracciones constitucionales, es preciso ordenar el cambio de medida cautelar, el que no debe entenderse como una sentencia definitiva absolutoria o como un sobreseimiento, pues debe continuarse hasta llegar a la sentencia definitiva para decidirse sobre la situación procesal del favorecido. Por todo lo expuesto, esta Sala RESUELVE: Decrétase la libertad de MAURICIO ORLANDO CARBAJAL TURCIOS, previa fijación de otra medida cautelar y posteriormente levántense las órdenes de captura; b) siga el proceso según su estado; c) Vuelva el proceso al Juzgado de su origen con certificación de ley y d) Archívese el presente Hábeas Corpus. --- HERNÁNDEZ VALIENTE--- MARIO SOLANO--- O. BAÑOS--- E. ARGUMEDO--- PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN--- J. A. D. --- RUBRICADAS. HS042C96. 97