cláusula de convenio arbitral en las participaciones preferentes

CLÁUSULA DE CONVENIO ARBITRAL EN LAS
PARTICIPACIONES PREFERENTES
JUAN IGNACIO NAVAS
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Letrado y Socio-Director del bufete Navas & Cusí Abogados
Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad o entidad
que no confieren ni participación en su capital ni tampoco derecho de voto,
pero el inversionista tiene derecho a percibir una remuneración predeterminada
no acumulativa cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios
distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo consolidante.
Dichos productos financieros se han venido instrumentándose por las entidades financieras de este país, en los llamados contratos de adhesión que contienen un conjunto de cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato es
impuesta por una de las partes, el Banco, y que han sido redactadas y concebidas
con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Los contratos
de adhesión, tal como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,
de 4 de junio de 2002 (JUR 2002, 209773), se caracterizan por cuatro notas: «su
predisposición unilateral; la ausencia de negociación individual; estar destinadas a
una pluralidad de contratos y figurar con un texto proforma en un impreso normalizado que el predisponente, que tiene el carácter de profesional [...](toda persona
física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada), somete a la firma del adherente».
No es poco frecuente que entre el clausulado de los contratos de participaciones preferentes elaborados por las entidades financieras se incluya una cláusula de Convenio Arbitral. La redacción de dichas cláusulas, como es lógico,
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varía según la entidad de que se trate, pero todas ellas tienen como objetivo
someter a Arbitraje de Derecho todos los conflictos y controversias, que en
relación al contrato de participaciones preferentes, puedan surgir.
La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje en su artículo 9 regula
expresamente la forma y el contenido que las cláusulas del convenio arbitral.
En cuanto a la forma, dicho precepto dispone que el convenio arbitral podrá
adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente. Además, deberá constar por escrito en un documento firmado por las
partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de
telecomunicación que dejen constancia del acuerdo.
En cuanto a su contenido, como resulta lógico, el mismo «deberá expresar
la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias
que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica,
contractual o no contractual».
Asimismo, la propia Ley contiene una disposición específica relativa a todo
convenio arbitral que se halle contenido en un contrato de adhesión, supuesto
que resulta aplicable a los contratos de participaciones preferentes cuando éstos
contienen dicho Convenio. Pues bien, en esos casos, dispone el artículo 9.2 de
la citada Ley que la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por
lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato.
Entre dicha normativa, es de obligada mención la Ley 7/1998, de 13 de
abril, sobre condiciones generales de la contratación, que establece tres supuestos
en los que dichas cláusulas no quedarán incorporadas al contrato. En primer
lugar, la cláusula de convenio arbitral no quedará incorporada al contrato
cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera
completa dicha cláusula, al tiempo de la celebración del contrato. En segundo
lugar, cuando no hayan sido firmadas. En tercer y último lugar, la cláusula de
convenio arbitral no quedará incorporada al contrato de participaciones preferentes cuando sea ésta ambigua, oscura e incomprensible, salvo que en este
último caso haya sido expresamente aceptada por el adherente y se ajuste a la
normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de
las cláusulas contenidas en el contrato. Con dicha regulación, parece clara la
intención del legislador de proteger a la parte adherente de la relación contractual. Así, condiciona la Ley la incorporación de la cláusula a que el adherente
haya tenido la oportunidad real de conocer la misma; que la haya firmado,
cuando así la Ley lo exige; y que la redacción de la misma sea clara y comprensible.
Tras esta breve exposición, procede analizar pormenorizadamente la problemática actual relativa a la validez de la cláusula de convenio arbitral contenida en los contratos de participaciones preferentes, en aquellos supuestos en
los que se inician acciones judiciales instando la nulidad de dichos contratos.
Son numerosos los supuestos en que, tanto particulares como empresas,
suscribieron contratos de participaciones preferentes en la creencia de que se
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trataban de simples depósitos sin riesgo alguno. Sin embargo, las participaciones
preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Se trata productos financieros complejos,
perpetuos y de riesgo elevado, cuya rentabilidad no está garantizada y, por tanto,
comportan el riesgo de pérdida del capital invertido.
Ante esta situación, son muchos los han decidido emprender acciones legales contra las entidades bancarias a fin de que se declare la nulidad de los
contratos de participaciones preferentes, por error en la prestación del consentimiento, y poder así recuperar el capital invertido que creían seguro «en manos
de los bancos».
En los procedimientos en que el afectado por las participaciones preferentes insta la nulidad del contrato en que las mismas se instrumentaron, es frecuente que la entidad financiera demandada formule declinatoria, alegando la
falta de Jurisdicción del Juzgado o Tribunal, fundamentándola en la cláusula de
convenio arbitral contenida en el citado contrato.
En este contexto, el quid de la cuestión es determinar la validez de la
cláusula arbitral en estos supuestos, si ésta produce efecto o no, cuando se insta
la nulidad del contrato de participaciones preferentes en que el convenio arbitral
se halla contenido.
Pues bien, iniciemos el análisis en el único punto no conflictivo. Éste no
es otro que, cuando la cláusula arbitral dispone expresamente que los conflictos
y controversias que puedan surgir en relación a la validez del contrato de participaciones preferentes se someterán a Arbitraje de Derecho. En tal caso, no hay
lugar a dudas que la cláusula arbitral es plenamente eficaz, pues las partes
han acordado expresamente someter las controversias relativas a la validez del
contrato al arbitraje. En consecuencia, el Juez o Tribunal es obvio que debería
estimar la declinatoria formulada por la entidad financiera y declinará su competencia en favor del árbitro o tribunal arbitral designado por las partes, en los
términos contenidos en el contrato de participaciones preferentes. Es decir, el
Juez o Tribunal se abstendrá de conocer de acuerdo a lo dispuesto por el artículo
7 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje puesto que «en los asuntos
que se rijan por esta Ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que
ésta así lo disponga».
Llegados a este punto, cabe hacer hincapié en que son numerosos los supuestos en los que la cláusula de convenio arbitral de los contratos de participaciones preferentes no prevé expresamente «la validez» del contrato entre las
controversias que acuerdan someter a Arbitraje de Derecho. Éste es el caso de
la siguiente cláusula «Las partes acordamos que, los conflictos o controversias que
puedan surgir en relación con este Contrato Marco, su interpretación, cumplimiento
y ejecución se someterán a Arbitraje de Derecho». La cuestión es determinar si
en estos supuestos las controversias relativas a la validez del contrato se entienden o no comprendidas en la cláusula arbitral. Al respecto, tal como ya se ha
hecho mención, la jurisprudencia no es pacífica.
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Una corriente jurisprudencial entiende que las divergencias relativas a la
validez del contrato de participaciones preferentes no quedan comprendidas
en la cláusula arbitral y que, por tanto, los Jueces y Tribunales españoles son
competentes para conocer del asunto, desestimando, en consecuencia, la declinatoria formulada por la entidad financiera y entrando a conocer del asunto.
En este sentido se pronuncia el Auto del Juzgado de Primera Instancia
núm. 1 de Lérida de 6 de octubre de 2011, en relación a una cláusula idéntica
a la anteriormente citada. Al respecto dispone el Auto que «La jurisprudencia
ha destacado la prioridad del contenido literal en la interpretación de las cláusulas
arbitrales, poniendo de manifiesto que ha de estarse a lo efectivamente pactado
como objeto del contrato». Entiende el Juez que las partes han acordado someter
a Arbitraje de Derecho las discrepancias surgidas en relación con el Contrato
Marco, en cuanto a su interpretación, cumplimiento y ejecución, «sin incluir
por tanto, aquellas controversias que versen sobre la ineficacia del contrato [...].
Considera el Auto que dicha cláusula no alcanza el objeto del litigio, la nulidad
del contrato de participaciones preferentes por vicios del consentimiento, «por
lo que no cabe apreciar la declinatoria formulada al no haberse sometido expresamente a arbitraje las cuestiones o controversias sobre nulidad contractual»[...].
En la misma línea se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de
Oviedo (Sección 4ª) de 3 de junio de 2011. En su Fundamento Jurídico Tercero
dispone que «la cláusula de sumisión al arbitraje circunscribe su ámbito exclusivamente a las cuestiones de ejecución e interpretación del contrato y de las operaciones
relacionadas con él. Así se desprende inequívocamente de su tenor literal, pues las
expresiones «todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación» no pueden entenderse como aisladas o desconectadas del resto de la frase en la que están incluidas,
al aparecer vinculadas necesariamente con los indicados aspectos de la relación
contractual (interpretación y ejecución) mediante el empleo del adjetivo «resultante». No se incluye cualquier litigio o cuestión que afecte al contrato, sino únicamente los que resulten de su ejecución o interpretación».
En el mismo sentido, se pronuncia el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón de fecha 18 de Mayo de 2010 que hace hincapié en que
las cláusulas del Convenio Arbitral deben ser interpretadas con arreglo a las
normas generales sobre interpretación contenidas en los preceptos del Código
Civil que regulan los contratos (STS de 27 de mayo de 2007 [RJ 2007, 3548]
), prevaleciendo el contenido literal en dicha interpretación y estando a lo efectivamente pactado como objeto de arbitraje (STS de 5 de septiembre de 2006
[RJ 2006, 6374]). Ante una cláusula como la anterior, dispone el Auto que
«parece evidente que lo que las partes acordaron someter a arbitraje son los litigios,
discrepancias, cuestiones o reclamaciones que pudieran surgir como consecuencia
de la ejecución o interpretación del contrato, sin incluir, [...] aquéllas controversias
que versaren sobre la ineficacia del propio» [...].
Sigue también la citada corriente jurisprudencia el Auto de la Audiencia
Provincial de Albacete de 6 de mayo de 2011 (JUR 2011, 225771) que insiste
especialmente en que «La validez y la interpretación o ejecución del contrato son
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conceptos totalmente diferentes, tanto desde el punto de vista legal como doctrinal.
La validez es un requisito previo o un presupuesto de la interpretación o ejecución».
Además, dispone que «el artículo 1.284CCno obliga a interpretar los contratos de
modo que sus cláusulas tengan «los máximos efectos», sino que trata de evitar
interpretaciones absurdas []. Así pues, no haya razón para entender que la sumisión
a arbitraje va más allá de lo expresado literalmente en el contrato, y debe tenerse
en cuenta, además, que el TS se inclina claramente por la interpretación literal de
los convenios arbitrales (STS 844/2006, de 5 de septiembre [RJ 2006, 6374])».
Finalmente, destacar que entre otras resoluciones el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao de fecha 15 de Septiembre de 2010, el Auto del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de León de fecha 19 de Enero de 2011 y el
Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Córdoba de fecha 14 de Mayo
de 2010, siguen la citada corriente jurisprudencial.
Tal como se ha anunciado anteriormente, la jurisprudencia respecto al tema
que estamos analizando no es pacífica. Llegados a este punto, y después de haber
ilustrado ampliamente una de las dos corrientes jurisprudenciales existentes, procede hacer referencia a la segunda de ellas.
Pues bien, la segunda corriente jurisprudencial lleva a cabo una interpretación muy distinta de cláusulas de convenio arbitral como la que anteriormente
hemos analizando.
En supuestos en los cuales la cláusula de convenio arbitral de un contrato de
participaciones preferentes hace tan sólo referencia la interpretación, cumplimiento y ejecución del mismo, esta corriente jurisprudencial entiende que de dicha cláusula alcanza y produce sus efectos también en aquellos casos en que se
insta la nulidad del contrato de participaciones preferentes.
Numerosos pronunciamientos judiciales avalan la presente posición en base
a los fundamentos jurídicos que seguidamente se expondrán. Al respecto, procede
citar el Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo que interpreta la cláusula anteriormente citada en el sentido que «aún cuando se realice una interpretación estrictamente literal de la misma [...] no cabe excluir la nulidad de los contratos como ajena
al pacto arbitral».
En el mismo sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 18 de mayo de 2011 (JUR 2011, 268853), entendiendo que las palabras
«interpretación», «cumplimiento» y «ejecución» «no parece que vayan destinadas
a introducir restricción o limitación alguna frente al enunciado inicial, sino simplemente a desarrollar o ejemplificar su contenido».
Finalmente, procede hacer una mención especial al Auto del Juzgado de Primera Instancia de Ripio de 28 de febrero de 2012 que interpreta la siguiente cláusula: «Las partes intervinientes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes de la ejecución o interpretación del presente contrato y
operación relacionada con él, directa o indirectamente, se resolverá definitivamente
mediante arbitraje de Derecho [...]». Considera aquí el Auto que «vista la amplitud
de la cláusula [] las partes quisieron incluir en ella la totalidad de los litigios que
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pudieran surgir como consecuencia del contrato, sin que pueda entenderse excluida la
nulidad del contrato que el apelante pretende» pues la controversia queda situada
en el ámbito que las partes acordaron someter a arbitraje».
Ha concluido aquí el análisis jurisprudencial respecto de la cuestión que nos
ocupaba. Sin embargo, es de obligada mención, en el ámbito del Derecho Bancario, en general, y de las participaciones preferentes, en particular, el Real DecretoLey 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. En concreto, resulta de especial interés lo previsto por su artículo 47 que
limita los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. Éstos «no podrán iniciar ningún otro procedimiento de reclamación de cantidad con base en un incumplimiento de
los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos han sido
afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda
subordinada acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo con su contenido» sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 69 de dicho Real Decreto-Ley. Asimismo,
dispone su apartado segundo, que «Fuera de lo dispuesto en el artículo 71.1, los
titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por
los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de
instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada».
El anterior precepto tan sólo es aplicable a los afectados inversionistas de las
entidades intervenidas por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) los cuales, si bien no podrán reclamar indemnización alguna alegando incumplimiento contractual (dice el Real Decreto-Ley «de los términos y condiciones
de la emisión correspondientes») entendemos que sí sería planteable la acción de
nulidad (ya sea por arbitraje o por procedimiento ordinario), ya que si nunca existió negocio jurídico y el acto celebrado fue nulo, ninguna disposición legal sería
aplicable a un acto inexistente. Obsérvese que el artículo 47.2 establece que no se
podrá reclamar ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que
hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. Sin embargo, entendemos que dicho
precepto no es aplicable a una relación negocial que nunca existió, de la cual sólo
cabe decretar su nulidad y sus consiguientes efectos, cuando se insta un procedimiento judicial con éxito que declara la ineficacia y nulidad del acuerdo suscrito.
Finalmente, antes de concluir, cabe hacer referencia a dos puntos adicionales
e íntimamente relacionados con el arbitraje: los costes del procedimiento arbitral
y el control judicial de los laudos arbitrales.
El arbitraje se concibe y se entiende como un método extrajudicial de resolución de controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, tal
como dispone el artículo 2.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
Así, una de las materias cuyas controversias son susceptibles de ser resueltas
en un procedimiento arbitral son las que puedan surgir en torno a los contratos
de participaciones preferentes. Es habitual, tal como se ha venido mencionando a
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lo largo de todo el artículo, que las entidades financieras incluyan en los clausulados de los contratos de adhesión que instrumentan este tipo de productos, cláusulas de convenio arbitral. Sin embargo, frecuentemente, dichas cláusulas de sumisión expresa tan sólo favorecen a una de las partes, la que las ha redactado, y
acostumbran a suponer un problema para la otra parte dado los elevados costes
que el procedimiento arbitral comporta. No hay que olvidar la facilidad de la entidad bancaria para acudir a un procedimiento arbitral y asumir los elevados costes
del mismo, facilidad que no es la misma para la parte adherente. Ésta última, que
se encuentra en una evidente posición de desigualdad frente a la entidad financiera, ve limitado su derecho a dirimir los conflictos sobre el contrato de permuta
financiera dado que, ante una cláusula de convenio arbitral, deberá renunciar a
iniciar procedimiento alguno si no puede soportar los elevados costes que el
mismo conlleva.
Finalmente, cabe destacar la desventaja que en nuestra opinión puede suponer para la parte adherente supone la inclusión de una cláusula de convenio arbitral en el contrato de participaciones preferentes. Ello es evidente si tenemos en
cuenta la inexistencia de una segunda instancia que pueda revisar la decisión
adoptada por el árbitro o tribunal arbitral respecto a la controversia suscitada.
Contra el laudo arbitral tan sólo es posible instar la acción de anulación prevista
en el artículo 40 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que sólo prosperará si se fundamenta en alguno de los motivos tasados que enumera el artículo
41 del citado texto legal. Concretamente un laudo sólo podrá ser anulado cuando
la parte que solicita la anulación del mismo alegue y pruebe: que el convenio arbitral no existe o no es válido; que no ha sido debidamente notificada de la designación
de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón,
hacer valer sus derechos; que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas
a su decisión; que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han
ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una
norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a
esta Ley; que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; o
que el laudo es contrario al orden público.
La única ventaja pues, que vislumbramos del arbitraje sobre la jurisdicción
ordinaria sería la celeridad con la que se celebra el arbitraje. En numerosas ocasiones, la resolución tardía de un procedimiento jurisdiccional puede suponer, en la
práctica, una resolución sin efectividad alguna.
Cabes pues concluir, ante la jurisprudencia no consolidada en una línea u
otra, que en los casos de Convenio Arbitral entendemos que sería de observación la doctrina de la que sí existe mayoritariamente acuerdo de protección a
la parte débil, al inversionista. En este caso, examinando cuidadosamente si por
las circunstancias concretas de cada caso, el necesitado de protección jurídica,
se ve privado de la misma por una actuación abusiva de la otra parte contratante, superior, con más medios, en este caso, las entidades financieras.
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