PONENCIA UNO:

EL CONTRATANTE DEL SEGURO DE VIDA COLECTIVO.
Ponencias presentadas por Mariana Martin y Carlos José María Facal, socios titulares de
Facal, Martin & Asociados – Abogados. Integrantes del Instituto de Derecho de Seguros
Isaac Halperin del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
PONENCIA UNO:
Un productor asesor de seguros individual o una sociedad de productores asesores de
seguros no pueden actuar en tal carácter en los contratos de seguros de personas
colectivos en los cuales actúen como tomadores/contratantes.
PONENCIA DOS:
Cuando se trata de un seguro colectivo donde la prima está total o parcialmente a cargo
de los asegurados, el tomador/contratante de una póliza no puede actuar, en el mismo
contrato, como agente institorio, ya que habría conflicto de intereses entre sus
representados (asegurables y asegurados) y la compañía de seguros de la cual es
mandatario.
FUNDAMENTOS
1. La actuación del contratante en los seguros colectivos de personas.
El seguro de vida colectivo se viene afirmando como la mayor fuente de primas
en materia de seguros de personas. No ha dejado de adquirir relevancia desde la primera
contratación habida, con estas características, en nuestro país, la cual habría sido
emitida por la ya desaparecida Sud América en 19291.
Lo cierto es que, originariamente previsto para dar cobertura a los empleados y
obreros de un mismo empleador, su campo se amplió progresivamente.
La expansión del crédito bancario, hipotecario, prendario y de consumo, la
aparición de vehículos tales como el giro en descubierto en cuenta corriente y las
tarjetas de crédito, la venta a crédito de diversos artículos por parte de grandes cadenas
o comercios, han dado un fuerte impulso al llamado seguro de saldos deudores o seguro
de vida-crédito.
Pero, cualquiera sea el tipo de seguro colectivo al cual nos refiramos es
necesario detenernos en la figura del tomador-contratante de la póliza, de su rol, sus
obligaciones, y el alcance de sus facultades.
Igualmente cabe detenerse en la figura de los productores asesores de seguros y
de los agentes institorios en la intermediación o concertación de estas coberturas.
Finalmente, y esto es lo ciertamente relevante, debemos analizar si la interrelación entre
contratantes, aseguradores, intermediarios, mandatarios y asegurados transcurren por
carriles de transparencia y buena fe, o se ven afectadas por prácticas jurídicamente
incorrectas o viciadas de nulidad, y en algunos casos extremos –aunque quizá no poco
frecuentes- hasta por situaciones reñidas con la decencia o directamente inmorales.
2. La naturaleza jurídica de la actuación del tomador-contratante en el seguro de
personas.
Los contratos de seguros colectivos de personas son celebrados entre un
asegurador y un tomador o contratante, quienes negocian las condiciones, definen las
coberturas, la modalidad de los capitales asegurados, la definición del grupo asegurable
y hasta la tasa de prima2, entre otras condiciones.
Una vez negociadas las condiciones y emitida la póliza, cuando se prevé la
cobertura de fallecimiento e independientemente de quien deba abonar las primas según
el contrato, y con la sola excepción de los seguros obligatorios que cubren a todos los
trabajadores de un mismo empleador –cuya obligatoriedad puede dimanar de la ley o de
una convención colectiva de trabajo-, la ley exige el consentimiento de cada asegurable
(art. 128 L.S.) y la presentación individual de una solicitud de incorporación al seguro
para quedar efectivamente amparados.
La doctrina ha discutido la naturaleza jurídica de la relación entre el tomadorcontratante y los asegurados integrantes del grupo asegurado.
1
Morandi, Juan Carlos Félix. Estudios de Derecho de Seguros. Ediciones Pannedille. Buenos Aires,
Argentina. 1971. Capítulo VIII. Nota 10, página 351.
2
El seguro colectivo o de grupo funciona con la técnica de la prima promedio ponderada. Si bien es
habitual que los aseguradores soliciten la nómina de potenciales asegurados, su fecha de nacimiento y
sexo para efectuar una negociación, en la práctica y en la mayoría de los casos, el cálculo es meramente
indicativo y la tasa de prima termina conviniéndose entre tomador y asegurador.
El profesor Morandi, ha dado una gran importancia al rol que cumple el
contratante en el seguro de vida “de grupo” o “colectivo. Señala que es quien celebra el
contrato de seguro, lo solicita, discute sus condiciones con la compañía y es el tenedor
de la póliza. Recuerda que tiene el derecho de rescindir o modificar el contrato y que la
compañía de seguros no tiene relaciones directas con los componentes del grupo,
asegurados. Considera que estamos frente a un “contrato por tercero”, es decir, “un
contrato celebrado y concluido por el tomador a su nombre (contrayente, estipulante),
pero por cuenta ajena, esto es por los componentes del grupo (asegurados).”3 En su
opinión “falta el poder representativo del estipulante; pero a diferencia de lo que sucede
normalmente en el mandato y en la gestión sin representación, los derechos derivados
“del contrato concluido surgen directamente en la persona del tercero (asegurado)”.
Finalmente, Morandi rechaza enfáticamente que se trate de un mero “cuadro o
marco dentro del cual se insertarán, según las modalidades convenidas, una serie de
seguros que recaerán en cabeza de los miembros del grupo y que son los asegurados”, o
que la póliza constituya una suerte de “precontrato” o una “promesa” de seguro (opinión
de Piccard-Besson). En su opinión estamos frente a un contrato definitivo porque las
obligaciones y derechos pactados adquieren todo su vigor desde el momento mismo de
su celebración y no dependen de la concertación de los certificados individuales.
Considera que las adhesiones manifestadas por la “obligación de alimento” o por la
declaración de los asegurados que se incorporan a la cobertura son una “declaración de
conocimiento” formulada por el estipulante, cuando se trata de un seguro “no
contributivo”. Y cuando es “contributivo y no obligatorio” reconoce que la adhesión es
una declaración de voluntad, aunque opina que esta adhesión, que cumple la función de
establecer que la persona objeto de la declaración, acepta entrar dentro de la cobertura,
no quita al contrato de seguro su carácter definitivo y único. Ratifica que estamos frente
a un solo y único contrato y sostiene que sus características técnicas, y sobre todo la
prima promedio ponderada, ratifican esta característica.
Bulló, por el contrario, no lo considera un verdadero contratante, sino un mero
coordinador “que vincula a los individuos que componen el grupo” y señala que si no
hubieran adhesiones al contrato, no habría un contrato definitivo ni definitorio4.
Considera que el contratante no asume, frente a los integrantes del grupo, deber alguno
en virtud del seguro.
Si bien Barbato también asigna un rol relevante al tomador-contratante,
señalando que “es parte en el pacto inicial, que abriendo la relación fija sus
características, riesgo, prima y demás condiciones de incorporación de los asegurados
individuales”5, más adelante en su obra va a sostener que se inclina por considerar que
el contrato celebrado entre éste y la compañía es “un acuerdo normativo” y afirma que,
sin adherentes, ese acuerdo no es sino una “cáscara vacía”6. Lo particular de Barbato es
señalar que debe asignarse importancia al “contexto dentro del cual se ha gestado el
seguro, es decir los fines a que apunta dicho contrato y que constituyen el móvil que
llevó a ese tomador a realizar una contratación de tales características”. Explica que ese
interés es distinto del interés asegurable, y lo define como un interés indirecto,
3
Morandi, Juan Carlos Félix. Estudios de Derecho de Seguros. Ediciones Pannedille. Buenos Aires,
Argentina. 1971. Capítulo VIII.
4
Bulló, Emilio H. “El derecho de seguros y de otros negocios vinculados”. Tomo 2. pág. 65. Con cita de
Piccard y Besson.
5
En Halperín-Barbato, “Seguros”, 3° edición actualizada por Nicolás Barbato. Depalma, 2001. Página
283 y ss.
6
Op. cit. nota 106 (a), página 867/8.
jurídicamente ajeno al seguro. En su opinión, en la mayoría de los casos, el contratante
celebra un seguro por cuenta y en interés de terceros.
Stiglitz no duda en considerar que el tomador es un mandatario del asegurado y
que por ende el tomador responde de los daños causados al asegurado adherente al
contrato de seguro de vida colectivo en diversas circunstancias: falta de pago de la
prima, incumplimiento de cargas de información, modificación inconsulta del contrato
que importen la supresión de coberturas, falta de información del cambio de asegurador,
etc.7
Castro Sanmartino y Schiavo8, por su parte, consideran imprescindible –como lo
decía Barbato- distinguir el tipo de seguro colectivo de vida en cuestión, ya que parten
del reconocimiento que, bajo esta modalidad de contratación, hay una gran diversidad
de situaciones y que conviene considerar las particularidades de cada una de ellas.
En otras palabras, entienden que la posición y el rol del contratante no siempre
es la misma, y que habrá que analizar cada contrato para determinar en qué consiste.
Específicamente nos gustaría detenernos en una de las situaciones que ellos
identifican y que tiene directa relación con las ponencias que anteceden: el seguro
voluntario cuando la prima queda íntegramente a cargo de los asegurados.
En este supuesto consideran que el contratante (empleador, sindicato, club,
colegio profesional) asume el carácter de mandatario sin representación de los
asegurables y asegurados.
Afirman que el tomador-contratante no manifiesta su voluntad en interés ajeno,
sino que se presenta manifestando la voluntad de los asegurables, la cual es ratificada
con cada incorporación al contrato. Sostienen que, alcanzada la adhesión mínima
exigida por el asegurador, este último no podría modificar el contrato sin el previo
consentimiento de los asegurados.
3. El rol del contratante en la opinión de los ponentes.
Al igual que Barbato, Castro Sanmartino y Schiavo, opinan los suscriptos que el
seguro colectivo de personas encierra coberturas que reconocen causas jurídicas muy
diferentes y que, a la hora de juzgar sus efectos, deben ser distinguidas.
En algunas ocasiones el contratante de la póliza colectiva asegura la vida de
terceras personas en su propio interés9. Tal es el caso de los seguros del artículo 120
cuando el capital asegurado coincide exactamente con el monto de su eventual
responsabilidad hacia los integrantes del grupo (por ejemplo el llamado seguro de “ley
de contrato de trabajo”, cuando se cubren las prestaciones dispuestas por los artículos
212, 4° párrafo y 248 de la LCT, si no hay suma asegurada excedente). Cuando así
sucede sólo debe requerir la conformidad de los asegurados en los términos del artículo
128 de la LCT, pero no representa a los integrantes del grupo.
Lo mismo acontece cuando el empleador contrata un seguro colectivo obligado
por una convención colectiva o por cualquier otra norma. Generalmente, en esas
Stiglitz, Rubén S. “Teoría y Práctica del Derecho de Seguros”. Capítulo XIV, “Seguros de Personas.
Seguro Colectivo o de Grupo”. Editorial La Ley. Buenos Aires, 2004.
8
Castro Sanmartino, Mario A. y Schiavo, Carlos Alberto. “Seguros. Leyes 17.418 de Seguro y 22.400 de
Productores de Seguro. Comentario y Jurisprudencia. Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007. Páginas 456
y siguientes.
9
Contrariamente a lo que opina Stiglitz en la obra citada en la nota 7, el artículo 153 no prohíbe la
contratación de un seguro colectivo si no es en interés exclusivo de los integrantes del grupo. La norma
que crea ese artículo se aplica “en caso de contratación de de seguro colectivo sobre la vida o de
accidentes personales en interés exclusivo de los integrantes del grupo...”, con lo cual da a entender que
puede haber casos de seguros colectivos que se contratan en interés exclusivo del contratante o que se
contratan en interés del contratante y de los integrantes del grupo.
7
situaciones, el empleador es directamente responsable del pago de las prestaciones en
caso de no contar con la cobertura que la norma le obliga a contratar en favor de sus
empleados. El seguro instrumenta un beneficio para los trabajadores asegurados y sus
familias, quienes incluso, según prevea la norma respectiva, puede tener el derecho de
nombrar los beneficiarios para el caso de muerte, pero también es claro que el tomador
cubre su propia obligación y no representa sino a sí mismo, cuando trata y contrata con
el asegurador.
Más adelante hablaremos del seguro de vida-crédito o seguro de vida de
deudores, que para nosotros es otro caso en el cual el acreedor contratante y beneficiario
asegura un interés propio y donde no representa a los integrantes del grupo, sino
solamente a sí mismo.
Por el contrario, cuando el contratante negocia una póliza colectiva de personas
de carácter voluntaria, con la prima total o parcialmente a cargo de los integrantes del
grupo asegurado10, representa al grupo asegurable. Esta representación, sin mandato,
porque el contratante no tiene capacidad de obligar a los integrantes del grupo quienes
necesariamente deberán dar su conformidad y pedir su incorporación a la póliza, no es
oculta. El asegurador acepta entablar negociaciones con el contratante-tomador, a quien
reconoce como “representante” del grupo con capacidad para acordar las condiciones
del contrato.
Ahora bien, las discusiones de la doctrina sobre el carácter de esta
representación se ven dificultadas por el intento de encuadrar esta relación dentro de la
figura del mandato que ha quedado estrecha en las actuales tendencias del derecho
civil.11-12
El contratante del seguro colectivo de las características que estamos analizando,
negocia actuando en nombre de los asegurables y manifestando claramente que actúa en
favor del interés de ellos. Su rol no es el del gestor de negocios ajenos, en el cual si bien
se actúa en interés ajeno, se lo hace a nombre propio y sin invocar ninguna
representación, esperando obligar eventualmente al dueño del negocio o interés.
10
Es el caso, entre otros, de los seguros de los empleados de un mismo empleador, de los seguros de los
socios de un club, de los afiliados a un sindicato, de los profesionales integrantes de un colegio
profesional, etc.
11
Saux, Edgardo I. “La representación en los actos jurídicos”. RDCO 1995-B-189, dice al respecto: “...
Es doctrina recibida (así lo sustentan entre nos las III Jornadas de Tucumán de 1967, el Proyecto de
Código de 1987 y los dos proyectos en Parlamento, al igual que Negri Pisano, López de Zavalía, Mosset
Iturraspe, Sánchez Urite y otros) que el concepto decimonónico de que la representación voluntaria se
corporizaba y se agotaba en la figura contractual del mandato ha sido superado tiempo atrás, ya con las
enseñanzas de Laband, Laurent, Hupka, Puchta, y entre nosotros del propio Bibiloni, Spota, Fontanarrosa
y Masnatta... ... Creemos viable adscribirnos a criterios sustentados entre otros por Stolfi, Betti, Galgano,
Lehmann y entre nosotros por la excelente obra del desaparecido Luis Negri Pisano, quienes abordan el
tema desde la noción generalizante de sustitución... Esa sustitución admite distintas alternativas... La
segunda -indebidamente denominada "representación indirecta", por cuanto según Mosset
Iturraspe no hay verdadera representación en tanto se actúa en nombre propio y en interés ajenoimplica ya una "sustitución en la voluntad interna", pero en la cual el iter negocial entre
representante y representado presenta dos estadios o facetas: la primaria adquisición del derecho
por el representante -o la recepción de la declaración manifestada por la contraparte, si la
representación es pasiva y no activa-, y luego la ulterior traslación de sus efectos al representado.
(El destacado nos pertenece).
12
Garrido-Zago, Contratos Civiles y Comerciales. Tomo II. Parte Especial. Editorial Universidad. 2°
Edición. Buenos Aires, 1998. Página 500: “... Concluimos afirmando que la representación debe ser
legislada como lo hacen los códigos modernos, en la parte destinada a los actos jurídicos en general, y no
relacionarla exclusivamente con un contrato determinado. Ella puede existir aun en actos unilaterales, no
siendo necesario que estemos frente a un contrato o relación bilateral”
Para que exista “representación” la doctrina -nacional y comparada- requiere,
que el representante actúe "en nombre y en representación" del representado, es decir,
que de manera expresa, o bien inferible claramente de las circunstancias del caso, se
aprecie la existencia de la sustitución formal y sustancial del representado y que el
representante ostente "título bastante" para representar13, el cual, en el caso del
contratante del seguro colectivo está dado por ser los representantes de la entidad,
preexistente al seguro, que da origen al grupo que se quiere asegurar (la empresa que
emplea al grupo de empleados asegurables, el club que los reúne, la asociación
profesional o gremial que los agrupa, etc)14.
Cabe señalar que las tratativas y negociaciones del contrato colectivo pueden o
no ser de conocimiento de los integrantes del potencial grupo asegurable, sin que pueda
hablarse, ni aún en caso de conocimiento, de mandato tácito.
Tampoco estamos frente a una comisión civil, como la que describe el artículo
1929 del Código, en la cual el mandatario contrata en nombre propio. En realidad el
contratante-tomador del seguro colectivo contrata en nombre del grupo que representa.
A diferencia del comisionista no nacen inmediatamente obligaciones en su propia
cabeza. Obviamente tampoco contrata en nombre de sus mandantes, justamente porque
no hay mandato.
De cualquier manera, en opinión de los ponentes, es excesivo limitar el rol de
contratante y del contrato celebrado con el asegurador a un mero “precontrato”, puesto
que el mismo, por ejemplo, define el grupo asegurable, las condiciones de adhesión al
seguro y de elegibilidad, la prima, etc. Su negociación es definitiva, aunque sujeta a
posterior ratificación.
En la práctica, los efectos de la solicitud de incorporación al grupo asegurado
que efectúan a posteriori los integrantes del grupo asegurado, importan una suerte de
ratificación, tal como la prevista en el artículo 1936 del Código Civil. Dice el código
que “la ratificación equivale al mandato, y tiene entre las partes efecto retroactivo al día
del acto, por todas las consecuencias del mandato...”.
Al respecto dicen Garrido y Zago en la obra citada: “Ya hemos visto, al tratar el
artículo 1161, que nadie puede contratar a nombre de otro sin tener por la ley su
representación o estar investido de mandato; sin embargo, el interesado en este negocio
jurídico lo puede ratificar, y entonces se considera como si hubiera existido siempre el
mandato al respecto”15.
El contratante acordó con el asegurador, entre otras cosas, las condiciones de
incorporación al seguro. Por ejemplo que no se requeriría examen médico previo ni
declaración de salud y que bastaría acreditar estar en “servicio activo” para poder
ingresar al grupo asegurado. Esa estipulación tiene efectos que el asegurador no podrá
desconocer y por lo tanto no podrá negar la aceptación a cualquier solicitud de ingreso
al seguro de quien cumpla con dichas condiciones, aunque, por ejemplo, sea un
trabajador minusválido.
Quien solicita el ingreso al seguro ratifica la negociación que hizo en su nombre
el contratante y corresponde entender que el mandato existió desde el primer momento
y que todo lo acordado, inclusive lo acordado para la posterior ejecución del contrato, es
una estipulación que lo obliga.
13
Saux, Edgardo I., op. y loc. citados.
El artículo 1870 del Código Civil identifica siete supuestos de representación sin mandato, a los cuales
declara que se les aplica las disposiciones del mandato.
15
Garrido-Zago, op. cit. Pág. 517.
14
Sólo que este mandato nacido de la ratificación, evidenciada esta última en la
solicitud de incorporación al seguro de grupo, alcanza para los actos cumplidos y para la
ejecución del contrato, pero no para su modificación en el futuro.
Por ende el representante, en virtud de la póliza a la cual aceptó adherirse el
asegurado, estará facultado de allí en más para recaudar la prima y la porción de ella
que queda a cargo del propio asegurado, para abonarla al asegurador, para comunicarle
al asegurador las demás altas, bajas y modificaciones del padrón de asegurados y hasta
para rescindir el contrato en cada aniversario de la póliza, si lo considerara pertinente o
conveniente a los intereses del grupo. Asimismo estará obligado a colaborar en las
liquidaciones de los siniestros, a brindar información al asegurador cuando sea
conveniente, necesario o requerido, y hasta a cambiar de asegurador si ello no importara
un cambio en perjuicio de los asegurados, es decir si se mantuvieren las coberturas y la
primas originariamente acordadas y a las cuales cada asegurado prestó conformidad o si
lograra condiciones más ventajosas para el grupo asegurado16.
El contratante no podrá acordar con el asegurador otras modificaciones al
contrato que perjudiquen los derechos del asegurado en el contrato: no podrá convenir
una reducción de los riesgos cubiertos, un aumento de la prima, nuevas exclusiones a la
cobertura, reducción o topes a los capitales asegurados anteriormente inexistentes, y que
dichas modificaciones tengan inmediata validez para los integrantes del grupo. En todo
caso dichas modificaciones requerirán una nueva aceptación del asegurado en los
términos del artículo 128 de la ley 17.418 y de los artículos 1905 y 1.931 del Código
Civil, ya que el asegurador no podría alegar que desconocía las facultades del
contratante para modificar el contrato de seguro, pactando condiciones menos
favorables para el grupo asegurado sin ratificación posterior. Es evidente que el
integrante del grupo, que se incorporó a la póliza aceptando estar cubierto por muerte e
invalidez mediante el pago de una prima de 0,40 por mil del capital asegurado, no tiene
porqué seguir estando de acuerdo si la cobertura continúa cubriendo, únicamente, el
fallecimiento y la invalidez derivada de accidente, aunque el costo de la prima no se
modifique. Por el art. 1.904 del Código Civil, el mandatario queda obligado, por la
aceptación, a cumplir el mandato, y responder de los daños y perjuicios que se
ocasionaren al mandante por la inejecución total o parcial del mandato. El contratante
debe cumplir con las prestaciones de hacer a que se ha obligado para la ejecución del
contrato, y de entre ellas, especialmente, el pago de las primas y su puntual recaudación.
4. ¿Puede ser contratante el productor asesor de seguros?
Dice el artículo 1° de la ley 22.400 que rige “la actividad de intermediación
promoviendo la concertación de contratos de seguros, asesorando a asegurados y
asegurables”.
Como bien a señalado Soto17, “intermediar en seguros implica ubicarse, en la
negociación del contrato, "en medio" de las partes, desarrollando una acción personal,
propia y diferenciada, que no puede ser atribuida, jurídicamente, ni a la entidad
aseguradora ni al tomador”. Por ende es totalmente incompatible que alguien actúe
como “productor asesor de seguros” y como contratante de un seguro colectivo de
personas en la misma póliza.
Quien es parte, aunque lo sea en interés de terceros, no “intermedia”. Ambas
calidades son contradictorias y no pueden coexistir en el mismo contrato.
16
Art. 1.906 Código Civil: No se consideran traspasados los límites del mandato, cuando ha sido
cumplido de una manera más ventajosa que la señalada por éste.
17
Soto, Héctor M. La negociación del contrato de seguro ("comercialización directa", “intermediarios",
"representantes" y "mandatarios"). JA 1997−IV−912.
Por otra parte es una situación donde podría darse un conflicto de intereses
actual o potencial que se encontraría alcanzado por los artículos 1907 y 1908 del Código
Civil, por más que haya habido solicitudes de ingreso a la póliza por parte del grupo
asegurado.
Obviamente que no negamos la posibilidad que un productor asesor de seguros
contrate un seguro colectivo de personas para sus empleados, por ejemplo. Pero en tal
caso deberá abstenerse de actuar como intermediario de la póliza y por ende de percibir
remuneración por dicho contrato.
5. ¿Puede ser contratante en un seguro colectivo de personas, quien
simultáneamente actúa como agente institorio del asegurador?
El agente institorio es mandatario del asegurador para la venta de seguros a
terceros. El agente institorio no intermedia ya que representa, en virtud de un mandato
conferido por el asegurador, a este último. Es un “brazo largo” del asegurador,
capacitado para concluir contratos en su nombre, que lo obliga aún cuando actúe fuera
de los límites de su mandato.
¿Podría el mandatario de una de las partes celebrar un contrato consigo mismo
actuando como representante sin mandato de la partes?.
Supongamos, por ejemplo, un contrato de seguros colectivo de vida que una
entidad financiera, actuando como agente institorio de un asegurador, celebra con la
propia entidad financiera actuando como representante de sus cuenta-correntistas, y que
requiere la previa adhesión de cada uno de estos últimos a través del mecanismo de la
solicitud de incorporación a la póliza.
Es lo que la doctrina denomina “autocontrato”, situación que se presenta cuando
el representante combina el poder recibido de su representado con su interés propio
negocial (autocontrato simple) o cuando, como en el caso en análisis, asume dos
representaciones en un idéntico contrato.
Saux, citando prestigiosa doctrina nacional y extranjera, entiende que el acto no
debe ser considerado nulo, salvo prohibición expresa de la ley, pero lo considerara
anulable a instancia de cualquiera de los representados si demostraran perjuicio a su
interés18.
Borda19 considera de aplicación el inciso 4° del artículo 1361 el Código Civil, a
toda situación donde existe conflicto de intereses, en la cual evidentemente, debería
encuadrarse el caso que estamos analizando.
Claro que esas normas se inspiran en la protección de quien otorgó el mandato y
aquí la parte débil del contrato es quien está siendo representado sin mandato.
Martorell20, plantea las objeciones de manera gráfica: “... técnicamente hablando
la solución -como suele decir el hombre de la calle- "no cierra". Es que si el contrato es
casi por definición un negocio jurídico bilateral, ¿cómo puede perfeccionarse con la
intervención de una sola persona? En segundo lugar existe otro planteamiento, ya no
técnico o instrumental, sino ético: ¿puede alguien que actúa en representación de varias
personas mantener la objetividad necesaria y encontrar el justo punto de equilibrio en el
cual dar finiquito al negocio?”. Concluye que la cuestión se resuelve si se tiene en
cuenta que el representante o mandatario no representa su "propia" voluntad sino la de
su mandante o representado, y que por lo tanto “se salva la "bilateralidad" y el negocio
18
Saux, op. y loc. citados en nota 11.
Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Contratos. Tomo II. Página 485. N° 1645. 6° Edición.
Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1990.
20
Martorell, Ernesto E. Tratado de los contratos de empresa. 1998. LexisNexis – Depalma. Capítulo III.
Análisis de dos supuestos de formación del contrato.
19
finalmente puede celebrarse”. Pero es en este punto, justamente, que en opinión de los
ponentes, la situación planteada no puede recoger tal remedio.
No nos cabe dudas que, en todos los casos, los intereses del asegurador
(mandante) serán bien servidos y adecuadamente defendidos por el mandatario. Pero no
tenemos idéntica certeza con que los intereses de los asegurables (representados sin
mandato), lo serán. Sobre todo tomando en consideración que quien abona los
honorarios por la intervención del mandatario son los aseguradores, pero que utilizan
para ello el dinero que aportarán los asegurados a través del pago de las primas. La
situación se presta para todos tipo de abusos, y mucho más si computáramos que los
asegurables no son ni expertos ni siquiera medianamente conocedores de una actividad
compleja como es el seguro, donde se enlazan cuestiones técnicas, jurídicas y
económicas, que escapan a la comprensión del contratante común.
La ley ha recogido muchos supuestos donde se prohíben autocontratos,
identificando potenciales conflictos de intereses: los artículos 450 y 475 del Código
Civil prohíben a los tutores y curadores contratar con sus pupilos, el art. 271 de la ley
19550 limitan la posibilidad de los directores de una sociedad anónima para contratar
con la sociedad que administran, y la Resolución General de la SSN N° 30.692, que
modificó el artículo 35.13.4. del Reglamento General de la Actividad Aseguradora,
incorporó un inciso f) mediante el cual prohíbe ser beneficiarios de préstamos
hipotecarios o titulares de los inmuebles a gravar a los accionistas, miembros de los
órganos de administración y fiscalización y gerentes de la aseguradora acreedora
mientras permanezcan en sus funciones y hasta 6 meses posteriores a su desvinculación,
a los cónyuges y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad.
Estas situaciones, en opinión de los ponentes, constituyen un ejercicio irregular
de la actividad aseguradora (art. 58 Ley 20.091) y no debería ser aceptada ni tolerada
por el organismo de contralor que tiene, dentro de sus funciones primarias, la defensa de
asegurados y asegurables. Consideramos que son de plena aplicación las normas del
mandato que nulifican este tipo de contratación cuando hay conflicto de intereses y
cuando además, dicho conflicto de intereses ni siquiera es puesto de manifiesto.
Por consiguiente, sostienen que, habiendo un real, o al menos un potencial
conflicto de intereses, no es aceptable que quien actúa como agente institorio del
asegurador contrate consigo mismo, en representación del grupo de asegurables, un
seguro colectivo de personas, sin perjuicio de que, siendo la señalada una práctica muy
poco transparente y lamentablemente extendida en nuestro mercado, la
Superintendencia de Seguros de la Nación debería dictar una norma explícita y
específica en la materia, destinada a evitar situaciones de potencial perjuicio para los
asegurados y asegurables.