Arbitraje seguido entre Consorcio Continuum S

Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
CONSUCODE
Arbitraje seguido entre
CONSORCIO VIAL TERRANOVA
(Demandante)
y
PROVÍAS DESCENTRALIZADO
(Demandado)
Expediente No. 253-2006-CONSUCODE/SNCA
_________________________________________________________________________
LAUDO
_________________________________________________________________________
Miembros del Tribunal Arbitral
Dr. Roger Rubio Guerrero (Presidente)
Dr. Jorge Santistevan de Noriega (Árbitro)
Ing. Mario Silva López (Árbitro)
Secretario del Tribunal
Dr. Franz Kundmüller Caminiti
Representantes de la demandante
Representante del demandado
Sr. Eduardo Rojas Rodríguez
Sr. Luis Rubiños Rufasto
Dr. Máximo Herrera Bonilla
Procurador Público Ad Hoc
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
INDICE
I.
CLÁUSULA ARBITRAL…………………………….………………………………..…………….… 4
II.
COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL.………..……………………………………………. 4
III.
INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL….……………………………………………….……. 5
IV.
DEMANDA.…………..……………………………………………………………………………... 5
V.
CONTESTACION…………..…………………………………………………………………..…. 18
VI.
EXCEPCIONES…..………..………………………………………………………………………. 28
VII.
ABSOLUCION DE EXCEPCIONES…………………………………………….………………… 30
VIII.
AUDIENCIA DE PUNTOS EN CONTROVERSIA……………………………............................ 32
IX.
AUDIENCIAS ESPECIALES……………………………….………………………………………. 36
X.
ALEGATOS E INFORME ORAL……………………………………………………………..……. 38
XI.
HONORARIOS Y GASTOS ARBITRALES………...……………………………………………... 39
XII.
PLAZO PARA LAUDAR……..…………………………………………………………….………. 39
XIII.
ANÁLISIS DEL ASUNTO DE LA INFORMACION ADICIONAL……..………………………... 40
XIV.
ANÁLISIS DE LAS EXCPCIONES….…………………………………………………………….. 43
XV.
ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA ………………………………………………... 50
A.
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO……………………………………………………………. 51
B.
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO……………………………………………..………… 51
C.
TERCER PUNTO CONTROVERTIDO………………………………………………………….... 52
D.
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO…………………………………………………………... 53
E.
QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO………………………………………………………….... 65
F.
SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO……………………………………………………………... 67
G.
SÉTIMO PUNTO CONTROVERTIDO…………………………………………………………..... 69
H.
OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO….………………………………………………………. 71
I.
NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO….……………………………………………………… 73
J.
DÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO……………………………...…………………………... 73
K.
UNDÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO…………..…………………..………………………. 74
L.
DUODÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO…………..………………..………………………. 78
M.
DÉCIMO TERCER PUNTO CONTROVERTIDO……………………………………………….. . 80
XVI.
HONORARIOS Y GASTOS ARBITRALES.………………………………………..……………… 84
XVII.
LAUDO….………………………………………………………………………………………..… 84
2
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
GLOSARIO DE TÉRMINOS
Ley N° 26850:
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, Ley N° 26850, aprobado por Decreto
Supremo N° 083-2004-PCM.
Ley N° 2744:
Ley del Procedimiento Administrativo General.
Reglamento:
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, Ley N° 26850, aprobado por Decreto Supremo N° 0842004-PCM.
Contrato:
Contrato de Obra N° 2337-2005-MTC/22 de fecha 26 de
setiembre de 2005 celebrado entre Provías Departamental y
el Consorcio Vial Terranova para la ejecución de la obra
“Rehabilitación y mejoramiento de la carretera Sicuani – El
Descanso – Yauri, tramo Colpahuayco – Bangui, Km. 20+000 –
Km. 30+000” ubicado en el departamento del Cuzco.
TERRANOVA:
Consorcio Vial Terranova
PROVÍAS:
Proyecto
Especial
de
Infraestructura
de
Transporte
Departamental - Provías Descentralizado / Proyecto Especial
de Infraestructura de Transporte Descentralizado – Provías
Descentralizado.
CONSUCODE:
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.
3
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
Resolución N° 31
En Lima, a los veintinueve días del mes de agosto del año dos mil ocho, el
Tribunal Arbitral, integrado en la forma señalada y luego de haber
deliberado, por unanimidad, dicta el laudo siguiente:
I.
CLÁUSULA ARBITRAL
1.
Con fecha 26 de setiembre de 2005 PROVIAS y TERRANOVA
suscribieron el Contrato de Obra N° 2337-2005-MTC/22 para la
ejecución de la obra “Rehabilitación y mejoramiento de la carretera
Sicuani – El Descanso – Yauri, tramo Colpahuayco – Bangui, Km.
20+000 – Km. 30+000” ubicado en el departamento del Cuzco por la
suma de S/. 18’063,999.64 incluido el Impuesto General a las Ventas
por el plazo de 240 días.
2.
La cláusula décimo tercera del Contrato establece que cualquier
controversia que surja desde la celebración del contrato, se
resolverá mediante el procedimiento de conciliación y/o arbitraje.
II.
COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
4
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
3.
TERRANOVA mediante Carta N° 038-2006-CVT/RO de fecha ________
designa como árbitro al ingeniero Mario Silva López, quien acepta el
cargo mediante carta de fecha 16 de agosto de 2006.
4.
PROVÍAS mediante Carta N° 765-2006-MTC/22 de fecha 31 de agosto
de 2006 designa como árbitro al doctor Jorge Santistevan de
Noriega, quien acepta el cargo mediante carta de fecha 4 de
setiembre de 2006.
5.
Mediante carta de fecha 20 de octubre de 2006, los señores árbitros
Mario Silva López y Jorge Santistevan de Noriega designaron como
Presidente del Tribunal Arbitral al doctor Roger Rubio Guerrero.
6.
Mediante carta de fecha 23 de octubre de 2006, el doctor Roger
Rubio Guerrero acepta el cargo de Presidente del Tribunal Arbitral.
III.
INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
7.
El 04 de diciembre de 2006 se llevó a cabo la Audiencia de
Instalación, con los representantes y abogados de las partes, en el
que se establecieron las reglas del arbitraje, se acordó que el
CONSUCODE brinde apoyo administrativo y se fijó un primer anticipo
de los honorarios de los árbitros y los gastos administrativos.
IV.
DEMANDA
5
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
8.
Mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2006, TERRANOVA
interpuso demanda arbitral contra PROVÍAS, la cual fue subsanada
mediante escritos Nºs 04 y 05 de fecha 16 y 29 de enero de 2007,
respectivamente.
ƒ
9.
Pretensiones
TERRANOVA planteó las siguientes pretensiones:
A.
La nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral Nº 2652006-MTC/22 de fecha 18 de mayo de 2006 y que se emita la
Resolución que apruebe su solicitud de ampliación de plazo N°
09 y se reconozcan los mayores gastos generales por un monto
de S/. 168,175.00 más los intereses.
B.
La nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral Nº 2952006-MTC/22 de fecha 31 de mayo de 2006 y que se emita la
Resolución que apruebe su solicitud de ampliación de plazo N°
10 y se reconozcan los mayores gastos generales por un monto
de S/. 189,197.00 más los intereses.
C.
La nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral Nº 3932006-MTC/22 de fecha 10 de agosto de 2006 y que se emita la
Resolución que apruebe su solicitud de ampliación de plazo N°
12 y se reconozcan los mayores gastos generales por un monto
de S/. 420,438.00 más los intereses.
6
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
D.
La nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral Nº 3942006-MTC/22 de fecha 11 de agosto de 2006 y que como
consecuencia se continúe con la ejecución del contrato, se
deje sin efecto cualquier penalidad. Multa o moras así como la
ejecución de las garantías otorgadas.
E.
Como consecuencia de la pretensión anterior, se aprueben los
presupuestos adicionales Nº 06, 07, 08 y 09.
F.
Se ordene que en un plazo máximo de 72 horas el pago de los
mayores gastos generales, ascendentes a la suma de S/. 31,
532.88 (Treinta y un mil quinientos treinta y dos con 88/100
Nuevos Soles) correspondiente a la ampliación de plazo Nº 11
más los intereses.
G.
Se declare el reconocimiento y pago del mayor costo del
servicio de la planta chancadora, por no contar con libre
disponibilidad de canteras, ascendente a la suma de S/.
670,871.51 (Seiscientos setenta mil ochocientos setenta y uno
con 51/100 Nuevos Soles) más los intereses.
H.
Se declare el reconocimiento de la ejecución de los mayores
trabajos de obra por un monto de S/. 564,305.54 (Quinientos
sesenta y cuatro mil trescientos cinco con 54/100 Nuevos Soles)
más los intereses.
I.
Se reconozca y pague el saldo de la valorización final de obra
a agosto 2006 de los presupuestos: principal y adicionales Nº
7
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
01, 02, 03, 05 y 06-A, las mimas que arrojan un saldo pendiente
por
reconocer
ascendente
a
S/.
1’622,795.74
para
el
presupuesto adicional y S/. 100,000 para los presupuestos
adicionales. Se ordene asimismo el pago de las valorizaciones
aprobadas correspondientes al mes de julio 2006 ascendente
a S/. 52,780.92 (Cincuenta y dos mil setecientos ochenta con
92/100 Nuevos Soles).
J.
Se reconozca y ordene el pago por los daños y perjuicios por
concepto de daño emergente, ascendente a la suma de S/.
850,000.00 (Ochocientos cincuenta mil con 00/100 Nuevos
Soles).
K.
Se reconozca y ordene el pago por la emisión y renovación de
las pólizas de caución, del adelanto de materiales, por un
monto de S/. 9,150.00 (Nueve mil ciento cincuenta con 00/100
Nuevos Soles).
L.
El pago de los costos y costas que ocasione el presente
proceso arbitral.
M.
Se reconozca y ordene el pago por los pagos efectuados
correspondientes
a
las
acciones
adoptadas
para
el
saneamiento físico legal a que estaba obligada PROVÍAS,
ascendente a la suma de S/. 37,653.00 (Treinta y siete mil
seiscientos cincuenta y tres con 00/100 Nuevos Soles).
8
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
Fundamentos de hecho
10.
Con fecha 26 de setiembre de 2005 las partes celebraron el Contrato
de Ejecución de Obra Nº 2237-2005-MTC/22 materia de la Licitación
Pública Nacional N° 0002-2005-MTC/22, para la ejecución de la obra
“Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Sicuani – El Descanso
– Sauri – Tramo: Colpahuayco – Bangui, Km. 20,000 – Km. 30,000
Departamento del Cuzco”, por el monto de S/. 18 063,999.64
(Dieciocho millones sesenta y tres mil novecientos noventa y nueve y
64/100 Nuevos Soles) y en un plazo de ejecución de 240 días
calendarios.
11.
Con fecha 10 de octubre de 2005, PROVÍAS realizó la entrega del
terreno y con fecha 20 de octubre de 2005 la entrega del adelanto
directo, razón por la cual el plazo contractual se inició el 21 de
octubre de 2005 y terminó el 17 de junio de 2006.
12.
Con fecha 2 de mayo de 2006, TERRANOVA mediante Carta Nº 1762006-CVT/RD solicitó la ampliación de plazo Nº 09 por 16 días
calendarios generados por el Presupuesto Adicional Nº 03.
13.
Con fecha 18 de mayo de 2006, TERRANOVA mediante Carta Nº 1902006-CVT/RD, solicitó la ampliación de plazo Nº 10 por 18 días
calendarios generados por el Presupuesto Adicional Nº 05.
9
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
14.
Con fecha 19 de mayo de 2005, PROVÍAS remitió el Oficio N° 03342006-MTC/22.07 con la Resolución Directoral Nº 265-2006-MTC/22, la
cual declaró fundada en parte la ampliación de plazo Nº 09,
otorgando sólo 06 días calendario.
15.
Con fecha 31 de mayo de 2006, PROVÍAS remitió el Oficio N° 03642006-MTC/22.07 con la Resolución Directoral Nº 288-2006-MTC/22, la
cual reconoce los mayores gastos generales por el monto de S/.
332,058.50 incluido el IGV correspondiente a las ampliaciones de
plazo Nº 01, 02, 04 y 05.
16.
Con fecha 31 de mayo de 2006, PROVÍAS emitió la Resolución
Directoral N° 295-2006-MTC/22 que declara infundada la solicitud de
Ampliación de Plazo N° 10. 1
17.
Con fecha 1 de junio de 2006, TERRANOVA mediante Carta Nº 0212006/CVT solicita a PROVIAS cumpla con la cancelación de los
mayores gastos generales a mérito de la Resolución Directoral N°
288-2006-MTC/22.
18.
Con fecha 10 de junio de 2006, TERRANOVA mediante Carta Notarial
solicitó a PROVÍAS, a través de una petición de arbitraje, la
aprobación de la Ampliación de Plazo Nº 09 por 16 días calendarios.
19.
Con fecha 13 de junio de 2006, TERRANOVA mediante Carta Nº 0222006-SIC/CVT le manifiestó al Gerente de Proyecto de PROVÍAS la
Sólo para efectos de seguir la secuencia de los hechos el Tribunal ha corregido en este
punto la información inexacta presentada por TERRANOVA en el acápite 4.2.7 de su
demanda.
1
10
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
necesidad de atender adicionales de obra que requieren la
participación del Proyectista de la Obra.
20.
Con fecha 20 de junio de 2006, TERRANOVA mediante Carta Notarial
solicitó a PROVÍAS, a través de una petición de arbitraje, la
aprobación de Ampliación de Plazo Nº 10 por 18 días calendarios.
21.
Con fecha 3 de julio de 2006, TERRANOVA mediante Carta Nº 0262006-SIC/CVT informó a PROVÍAS las causales del atraso en el
Programa de Avance de Obra, indicando las razones de dicho
retraso, entre ellos los adicionales de obra por defectos de Proyecto
y la falta de disponibilidad de canteras.
22.
Con fecha 17 de julio de 2006, PROVÍAS mediante Carta Notarial Nº
046-2006-MTC/22 apercibió a TERRANOVA con resolver el contrato
por atraso en la ejecución de la obra.
23.
Con fecha 24 de julio de 2006, PROVÍAS mediante Oficio Nº 04532006-MTC/22.07
realizó
la
devolución
de
los
expedientes
correspondientes a los Adicionales Nº 06, 07 y 08.
24.
Con fecha 26 de julio de 2006, TERRANOVA mediante Carta Notarial
N° 032-2006-SIC/CVT dio respuesta a la Carta Notarial 046-2006MTC/22, en la cual fundamenta en forma detallada las razones del
atraso de la obra, indicando que la falta de disponibilidad de
canteras, la falta de aprobación de los presupuestos adicionales Nº
06, 07, 08 y 09 y la falta de solución oportuna a los trabajos de
11
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
saneamiento físico legal en las propiedades de terceros colindantes
con la carretera son los que han ocasionado el atraso de la obra.
25.
Con fecha 1 de agosto de 2006, TERRANOVA mediante Carta Nº 0342006-CVT/RO de fecha 01 de agosto de 2006 propuso a PROVÍAS la
suspensión de la obra por agotamiento de asignación presupuestal
hasta
la obtención
de
la
reasignación
del
Presupuesto
de
terminación.
26.
Con fecha 7 de agosto de 2006, TERRANOVA mediante Carta
Notarial Nº 037-2006-SIC/CVT solicitó a PROVÍAS la Intervención
Económica de la Obra a mérito de lo señalado en el artículo 264° del
Decreto Supremo N° 084-2004-PCM por las razones de carácter
técnico expuestas en su Carta N° 032-2006-SIC/CVT y Carta N° 0342006-SIC/CVT y también por causal de fuerza mayor a fin de culminar
satisfactoriamente la obra.
27.
Con fecha 11 de agosto de 2006, PROVÍAS mediante Carta Notarial
N° 051-2006-MTC/22 remitió a TERRANOVA la Resolución Directoral Nº
394-2006-MTC/22 en la que (i) resuelve de forma total y de pleno
derecho el Contrato de Obra Nº 2237-2005-MTC/22, (ii) ordena
ejecutar
las
garantías
otorgadas
por
incumplimiento
de
las
obligaciones contractuales y (iii) ordena se aplique una sanción
administrativa.
28.
Con fecha 17 de agosto de 2008, TERRANOVA mediante Carta Nº
041-2006-SIC/CVT informó a PROVÍAS que no ha recibido los referidos
expedientes correspondientes a los Presupuestos Adicionales N° 06,
12
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
N° 07 y N° 08 y que éstos al igual que el Presupuesto Adicional N° 09
son necesarios que se aprueben para poder ejecutar la obra.
29.
Con fecha 18 de agosto de 2006, TERRANOVA mediante Carta Nº
042-2006-SIC/CVT dio respuesta al Oficio N° 664-2006-MTC/22.07
indicando que se ha procedido a renovar la póliza de caución la
cual garantizaba la solicitud de adelanto de materiales Nº 01,
dejando constancia que a pesar de cumplir con las exigencias
legales el adelanto nunca fue atendido ni se ha recibido respuesta
alguna de la entidad, generándole costos financieros.
30.
Con fecha 18 de agosto de 2006, TERRANOVA mediante Carta Nº
044--SIC/CVT dio respuesta a la Carta Notarial N° 051-2006-MTC/22
manifiesta su desacuerdo con la medida adoptada a través de la
Resolución Directoral N° 394-2006-MTC/22 que resuelve el contrato y
solicita se programe nueva fecha para la Constatación Física e
Inventario de la Obra por cuanto no se pudo llevar a cabo en la
fecha indicada por problemas de fuerza mayor.
31.
Con fecha 22 de agosto de 2006, PROVÍAS mediante Carta Notarial
Nº 054-2006-MTC/22 le comunicó TERRANOVA que no acepta la
intervención económica solicitada con Carta Notarial N° 037-2006SIC/CVT.
32.
Con fecha 23 de agosto de 2006, la Supervisión de la obra mediante
Carta Notarial Nº C026-2006-SSI, solicitó formalmente a TERRANOVA
la entrega del cuaderno de obra.
13
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
33.
Con fecha 25 de agosto de 2006, PROVÍAS mediante Oficio Nº 05072006-MTC/22.07 manifiestó a TERRANOVA que puede recabar la
póliza de caución que garantizaba el Adelanto de Materiales Nº 01.
34.
Con fecha 28 de agosto de 2006, PROVÍAS mediante Carta Notarial
Nº 056-2006-MTC/22 dan respuesta a la Carta N° 044-SIC/CVT.
35.
Con fecha 29 de agosto de 2006, TERRANOVA mediante Carta Nº
046--SIC/CVT adjuntó a PROVÍAS los cálculos del Adicional Nº 10 por
la suma de S/. 670,871.51 correspondiente a la prórroga del servicio
de la planta chancadora, que tuvo que permanecer en la obra
hasta la fecha, por no haber contado desde el inicio con
disponibilidad de las canteras asignadas en el proyecto y que eran
de responsabilidad de la entidad.
36.
Con fecha 29 de agosto de 2006, TERRANOVA mediante Carta Nº
047-SIC/CVT le adjuntó a PROVÍAS los cálculos del Adicional Nº 7 que
asciende a la suma de S/. 52,649.79 correspondiente a la Sub partida
Perforación en Roca Fija, solicitando se sirva disponer su evaluación y
aprobación respectiva.
37.
Con fecha 29 de agosto de 2006, TERRANOVA mediante Carta Nº
048-2006-SIC/CVT solicitó a PROVÍAS el reconocimiento de los
mayores gastos generales por la Ampliación de Plazo Nº 11,
aprobado con la Resolución Directoral N° 323-2006-MTC/22.
38.
Con fecha 29 de agosto de 2006, TERRANOVA mediante Carta Nº
049-2006-SIC/CVT remitió a PROVÍAS los metrados ejecutados finales
14
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
acumulados Agosto 2006 de los presupuestos principal y adicionales
Nº 01, 02, 03, 05 y 06-A, para su reconocimiento correspondiente.
39.
Con fecha 4 de setiembre de 2006, TERRANOVA mediante Carta
Notarial Nº 052-2006-SIC/CVT dio respuesta a la Carta Notarial Nº
0026-2006-SIJ remitida por el Consorcio Motlima – Eli Córdova en
relación al cuaderno de obra expresando su discrepancia con lo
indicado en dicho documento.
40.
Con fecha 18 de setiembre de 2006, la Supervisión de la obra
mediante Carta Notarial Nº C027-2006-SSI dio respuesta a la Carta
Notarial Nº 052-2006-SIC/CVT.
41.
Con fecha 20 de setiembre de 2006, PROVÍAS remite el Oficio Nº
0014-2006-MTC/22.07 por el que manifiestan a TERRANOVA que sus
pedidos de reconocimiento de mayores gastos generales y de
presupuestos adicionales no serán atendidos.
Conclusiones
42.
TERRANOVA manifiesta que PROVÍAS tenía pleno conocimiento, a
través del diagnóstico inicial efectuado por la Supervisión de Obra,
que el proyecto tenía varias deficiencias importantes que eran
necesarias evaluar para luego superarlas; más aun TERRANOVA en
coordinación con la Supervisión, asumieron el compromiso de
apoyar dicha evaluación y análisis y como resultado de esto se
dieron nueve (09) adicionales de obra. Como ejemplo se refiere que
el tramo de la carretera está asentado sobre terreno fangoso y
15
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
húmedo lo que explica la partida 4.19 Sub drenajes y la presencia
del Adicional N° 07 originado por mayor metrado de la partida
2.01.03 Corte en Roca Fija. Estos hechos demuestran lo defectuoso
de los Estudios del Proyecto y explican en gran parte la problemática
existente. La demora en la aprobación de los adicionales ha
impedido la ejecución normal y limitada del avance de la obra.
43.
TERRANOVA manifiesta que PROVÍAS no tomó en cuenta que uno de
los factores que influyó en el retraso de la obra estuvo referido a la
no disponibilidad de canteras, obligación que correspondía a
PROVÍAS, tal y como se estableció en el Contrato y en las Bases de la
Obra y en virtud de la Ley N° 26737. D.S. 013-97-AG y D.S. 016-98-AG
Siendo, recién el 13 de julio de 2006 que se pudo contar con la
disponibilidad de dichas canteras. Por esta razón TERRANOVA ha
tenido que gestionar y tramitar en forma permanente ante los
propietarios
de
los
terrenos
(Comunidades
Campesinas).
Comprometiéndose y/o realizando trabajos a su costo, esta situación
ha
postergado
y/o
desplazado
la
ejecución
de
trabajos
contractuales programados: Terraplenes, Pavimentos, Transportes.
Señalización y medio Ambiente, siendo una de las causales
principales del atraso de la obra.
44.
TERRANOVA manifiesta que la falta de solución oportuna al
problema de saneamiento físico legal, que es responsabilidad
directa de PROVÍAS, también ha ocasionado serias dificultades, , no
sólo retraso en la obra, sino que afectó seriamente las relaciones con
los comuneros de la localidad, con quienes se incumplieron las
16
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
promesas de pago o compensaciones. Algunas de estas dificultades
son: :
i)
Por incumplimiento de PROVÍAS en la construcción de la
Bocatoma de la cantera Vilcanota, existe la amenaza de los
comuneros de volver a cerrarla.
ii)
Los comuneros de Maca, que han sido perjudicados en sus
sistemas de regadío, agua potable, reubicación de casas no
construidas y las posibles consecuencias que sufrirán las
construcciones locales por las demoliciones que se van a
hacer por presencia de roca fija, no contemplada en el
proyecto y que va a afectar seriamente a la comunidad.
iii)
Los derrumbes provocados por los cortes en el Km. 28, están
destruyendo las chacras existentes y han obligado a paralizar
los trabajos.
iv)
Las edificaciones entre los Km. 20 al Km. 22 cercanas a la
carretera han quedado por debajo de la subrasante, creando
problemas a los moradores de acceso a sus viviendas.
45.
TERRANOVA manifiesta que la Supervisión no cumplió con varias de
las promesas para el avance normal de la obra, como por ejemplo:
i)
Exigió la presencia en obra de la planta de asfalto, se cumplió
con llevar esta planta pero al final no quiso valorizar la
movilización a que tenía derecho TERRANOVA.
17
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
ii)
Ofreció valorizar como material en cancha todo el material de
chancado
procesado
expresamente
con
una
Planta
Chancadora llevado específicamente para ello y no lo hizo
por un problema técnico de valuación y criterio.
iii)
No se pagó un adelanto para la compra de materiales que se
encontraba listo para su cancelación, alegando que la obra
estaba atrasada.
iv)
No se ha valorizado lo justo, siempre ha regateado y
disminuido
los
avances
mensuales
que
TERRANOVA
presentaba y éste es uno de los reclamos centrales que la
controversia tendría que afrontar y es una de las causas
principales del desfinanciamiento y desliquidez a la que se
llevó a la obra.
46.
TERRANOVA manifiesta que antes de la resolución del contrato, la
obra se encontraba con asignación presupuestal prácticamente
agotada, no alcanzaba para terminar la obra y ésta fue una causa
conversada con las autoridades de PROVÍAS para disminuir al final el
ritmo de trabajo, inclusive se tomaron algunas medidas concordadas
para afrontar esta situación. Se les manifestó que el crédito
suplementario no había sido aprobado y había una incertidumbre en
la aprobación inmediata. Sin embargo, esta realidad no se ha tenido
en cuenta para tomar la medida adoptada.
V.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
18
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
47.
Con fecha 22 de marzo de 2007, PROVÍAS cumple con presentar su
escrito de contestación de la demanda.
Fundamentos de hecho y derecho de la contestación
48.
PROVÍAS manifiesta que las solicitudes de declaración de nulidad
contra
diversas
Resoluciones
Directorales,
presentadas
por
TERRANOVA, implican que el Tribunal analice previamente si se ha
incurrido en alguna de las causales de nulidad establecidas por la
Ley del Procedimiento Administrativo General. Manifestando, al
respecto, que PROVÍAS no ha incurrido en ningún vicio al emitir las
respectivas resoluciones directorales.
49.
Asimismo, PROVÍAS manifiesta que de la forma como ha sido
respaldada la demanda, es decir, un listado de correspondencia
cursada entre la Entidad, el contratista y el supervisor, el Tribunal, en
aplicación supletoria del artículo 424 del Código Procesal Civil
debería declarar la improcedencia de la demanda.
50.
Por otro lado, PROVÍAS señala que las solicitudes de ampliación de
plazo realizadas por TERRANOVA, deben ser ampliamente analizadas
por el Tribunal ya que podrían dar lugar a la superposición de plazos,
lo que conlleva a una situación claramente violatoria de la Ley. Al
respecto, reitera que de ser amparadas estas solicitudes de
ampliación,
el
Tribunal
debería
analizar
las
Programaciones
presentadas en los Diagramas de GANTT y PERT-CPM, ya que son
19
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
estos
documentos
los
que
resultan
indispensables
para
la
determinación de la procedencia de una ampliación de plazo.
Respecto a la Pretensión A
51.
Al respecto, PROVÍAS manifiesta que en base a lo dispuesto por los
artículos 258º y 259º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, TERRANOVA nunca cumplió con demostrar
que la causal invocada haya modificado su calendario general, tal y
como lo disponen los artículos antes mencionados y, prueba de ello
es que en el expediente de su solicitud no obran dichos cálculos.
Razón por la cual, PROVÍAS teniendo en cuenta la existencia del
calendario vigente (a la ampliación de plazo Nº 7) procedió a
verificar
técnicamente
dicha
solicitud
y
basándose
en
la
programación GANTT y PERT determinó en seis días, la ampliación.
52.
Por otro lado, PROVÍAS cuestiona lo señalado por TERRANOVA al
fundamentar su solicitud de ampliación Nº 09 en la demora para la
aprobación del presupuesto adicional Nº 03, ya que en la demanda
no se encuentran los medios probatorios mínimos para acreditar la
procedencia de una ampliación de plazo, pues en ella no se ofrece
ni presenta como medio probatorio el calendario de avance de
obra.
Respecto a la Pretensión B
20
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
53.
En relación con este punto, PROVÍAS manifiesta que de la solicitud
de ampliación presentada por TERRANOVA, no se puede determinar
el inicio de la causal, ya que la demandante no cumplió con anotar
el inicio de la causal generadora del atraso en el cuaderno de obras,
siendo éste el único documento legal que permite sustentar el
período de afectación. Asimismo, señala que la solicitud no se
encuentra debidamente sustentada, al no demostrar que la causal
invocada haya impedido la ejecución normal de la obra.
Respecto a la Pretensión C
54.
En cuanto a este punto, PROVÍAS reitera los fundamentos señalados
respecto a las dos primeras pretensiones.
Respecto a la Pretensión D
55.
PROVÍAS manifiesta que la pretensión de TERRANOVA a fin de que se
declare nula o ineficaz la resolución del contrato no ha sido
debidamente fundamentada, ya que TERRANOVA no sostiene qué
norma legal habría vulnerado PROVÍAS al resolver el contrato.
56.
Asimismo, PROVÍAS sostiene que fue la falta de capacidad técnica y
económica, según lo detalla, es decir, causas imputables al
contratista, la que la obligaron a resolver de forma total y de pleno
derecho el Contrato Nº 2337-2005-MTC/22.
21
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
57.
Añade PROVÍAS que durante la constatación física realizada verificó
que TERRANOVA habría abandonado la obra, y que tal y como lo
señala no fue la falta de disponibilidad de canteras el motivo del
atraso de la ejecución de la obra, ya que como pudo constatar se
encontraban pendientes trabajos aun en etapa anterior. A esto,
agrega, que todas las valorizaciones mensuales de obran fueron
debidamente pagadas dentro de los plazos fijados por ley, existiendo
incluso un saldo del adelanto en efectivo por amortizar ascendente
a la suma de S/. 2 267,107.64.
58.
PROVÍAS menciona que otra causal fundamental para la resolución
del contrato fue el haber detectado que el contratista había
subcontratado prácticamente toda la obra sin autorización de
PROVÍAS, en la modalidad “back to back”.
Respecto a la Pretensión E
59.
PROVÍAS manifiesta que la ejecución de un presupuesto adicional es
potestad única de la Entidad, y que de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 42 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
sólo procede cuando sean indispensables para alcanzar la finalidad
del contrato. En este contexto, PROVÍAS considera que esta
pretensión carece totalmente de sustento, toda vez que se solicitó
cuando el contrato se encontraba resuelto.
60.
Agrega, que por errores conceptuales de formulación, mediante
Oficio
Nº
0453-2006-MTC/22.07
22
devolvió
a
TERRANOVA
los
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
presupuestos adicionales Nº 06, 07 y 08 para su reformulación. Es
decir, TERRANOVA no cumplió con las obligaciones a su cargo para
la aprobación de los adicionales.
Respecto a la Pretensión F
61.
Sobre el particular, PROVÍAS atendiendo a lo dispuesto por el artículo
260 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, señala que TERRANOVA no ha cumplido con acreditar los
mayores gastos generales ocasionados a raíz de la ampliación de
plazo generada por paralización de la obra, con el sustento
documentario correspondiente. Agrega, que de acuerdo al artículo
267 del mencionado Reglamento y estando a que el contrato se
encuentra resuelto desde el 11 de agosto de 2006, el requerimiento
debería de incluirse en la Liquidación Final de Contrato.
Respecto a la Pretensión G
62.
PROVÍAS manifiesta que TERRANOVA no implementó las acciones
solicitadas por la Entidad mediante Carta Notarial Nº 046-2006MTC/22 del 18 de julio de 2006, en la cual requirió a TERRANOVA que
acredite que cuenta con el equipo mínimo obligatorio, los materiales
necesarios y el personal considerado en su propuesta técnica, bajo
apercibimiento de resolver el contrato.
23
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
63.
Asimismo, señala que el TERRANOVA nunca comunicó a PROVÍAS los
gastos incurridos por el alquiler de la planta chancadora, la cual
considera, por tratarse de un gasto por alquiler de maquinaria, no
guarda relación con la forma de un presupuesto adicional.
64.
Agrega PROVÍAS, que la solicitud en mención fue realizada con
posterioridad a la resolución del contrato, por lo que no resulta
amparable, añadiendo que no ha sido debidamente fundamentada
en la demanda.
65.
Sin perjuicio de lo ya mencionado, PROVÍAS manifiesta que la planta
chancadora no estuvo paralizada por falta de disponibilidad de
canteras, sino porque TERRANOVA adeudaba al concesionario de la
energía eléctrica, quien procedió a realizar el respectivo corte de
suministro eléctrico.
Respecto a la Pretensión H
66.
PROVÍAS manifiesta que TERRANOVA no ha cumplido con mencionar
si los trabajos sobre los que solicita se declare el reconocimiento de
la ejecución de los mayores trabajos de obra fueron debidamente
aprobados por la máxima autoridad administrativa de la Entidad, tal
y como lo dispone el Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. En este
sentido, al no haber contado con la aprobación para la realización
de estos mayores trabajos, PROVÍAS señala no se ha generado
derecho alguno a favor de TERRANOVA con cargo a la Entidad.
24
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
67.
Asimismo, PROVÍAS manifiesta que TERRANOVA ha confundido la
subsidiariedad
de
la
acción
con
la
subsidiariedad
de
las
pretensiones, ya que ha planteado el enriquecimiento sin causa
como una pretensión subordinada, siendo que debió reclamar esta
acción frente al Poder Judicial, ya que es una cuestión ajena al
contrato, que tiene una fuente de obligaciones totalmente
independiente.
68.
Por otro lado, PROVÍAS señala que lo peticionado por TERRANOVA no
se ajusta a las condiciones que exige el reconocimiento de un
enriquecimiento indebido, por cuanto ha sido en la etapa de la
liquidación en la que ha solicitado el reconocimiento y pago de
supuestos adicionales de obra que no han sido autorizados por
PROVÍAS y que señala no existen.
Respecto a la Pretensión I
69.
En relación con esta pretensión PROVÍAS manifiesta que se debe
tener presente lo expuesto por la demandante en el sentido que el
respectivo expediente fue presentado a PROVÍAS con fecha 29 de
agosto de 2006, es decir, cuando el contrato estaba resuelto. En tal
sentido, habiéndose determinado mediante Resolución Directoral Nº
393-2006-MTC/22 de fecha 11 de agosto de 2006 la inmediata
paralización de la obra, los pagos pendientes deben verse en la
liquidación final del contrato, de acuerdo a lo dispuesto por el
25
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
segundo párrafo del artículo 267 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Respecto a la Pretensión J
70.
PROVÍAS manifiesta que los daños y perjuicios que alega TERRANOVA
en razón a las fianzas entregadas oportunamente para la suscripción
del Contrato no son imputables a la Entidad, básicamente por lo
siguiente:
i)
El artículo 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado establece que la garantía de
fiel
cumplimiento del contrato debe mantener su validez hasta el
consentimiento
de
la
liquidación
final
del
Contrato,
aceptación que a la fecha no se ha dado. En tal sentido,
manifiesta
que
la
devolución
de
la
garantía
de
fiel
cumplimiento solamente procede cuando la liquidación del
contrato ha quedado debidamente consentida o aprobada.
ii)
El artículo 219 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado establece que el contratista se obliga
a renovar trimestralmente las fianzas hasta la amortización
total del adelanto otorgado, siendo que para el caso de los
adelantos de materiales, la fianza debe mantenerse vigente
hasta la utilización de los materiales o insumos a satisfacción
de la Entidad.
26
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
iii)
En la contratación administrativa, las garantías son parte
elemental del contrato.
iv)
El saldo del adelanto directo otorgado a TERRANOVA
pendiente por amortizar ascendente a la suma de S/.
2’267,107.64 debe ser recuperado por PROVÍAS incluido sus
intereses a la fecha efectiva de su devolución, toda vez al
haberse resuelto el contrato, TERRANOVA viene haciendo uso
de dicho dinero sin pagar intereses al Estado.
v)
En la pretensión indemnizatoria no se ha cumplido con
demostrar la existencia del nexo de causalidad, la existencia
de daño y tampoco el cómo se cuantificó el supuesto daño.
Asimismo, manifiesta que conforme se desprende de los
medios probatorios y hechos indicados no existe factor de
causalidad en los hechos demandados.
Respecto a la Pretensión K
71.
PROVÍAS manifiesta que de conformidad con el Informe Nº 125-2006MTC/22.07.02.EEAB de fecha 23 de agosto de 2006 la solicitud de
adelanto para materiales Nº 01 de TERRANOVA no ha sido atendida
debido a que dicha empresa se encontraba en causales de
resolución, razón por la cual PROVÍAS tenía el derecho de proteger
sus recursos ante la evidencia de una resolución contractual.
Respecto a la Pretensión L
27
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
72.
PROVÍAS solicita al Tribunal condene a la demandante a efectuar el
pago de las costas y costos del proceso, de conformidad con lo
establecido en el artículo 52 de la Ley General de Arbitraje – Ley Nº
26572.
Respecto a la Pretensión M
73.
PROVÍAS manifiesta que TERRANOVA no ha demostrado haber
contado con la autorización respectiva, por lo que la pretensión
deviene en improcedente.
VI.
EXCEPCIONES
Excepción de Caducidad
74.
Con fecha 22 de marzo de 2007, PROVÍAS deduce excepción de
caducidad respecto a la pretensión de TERRANOVA referida a
declarar la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral Nº 26520069-MTC/22 de fecha 18 de mayo de 2006.
75.
PROVÍAS señala que se ha solicitado el inicio del arbitraje vencido el
plazo de caducidad previsto en el artículo 259° del Reglamento en
concordancia con el artículo 273 del mismo Reglamento. Sostiene
además que este plazo de caducidad surte efectos con su sola
verificación.
28
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
76.
Luego expresa que habiendo sido notificado TERRANOVA con fecha
19 de mayo de 2006 con la Resolución Directoral Nº 265-2006MTC/22, solo tenía hasta el día 9 de junio de 2006 para cuestionar
esta decisión y someterla a arbitraje. No obstante, recién el 12 de
junio de 2006, TERRANOVA mediante Carta Notarial solicita el inicio
del arbitraje. En tal sentido, debe declararse fundada la excepción
de caducidad.
Excepción de Incompetencia
77.
Con fecha 22 de marzo de 2007, PROVÍAS deduce excepción de
incompetencia del Tribunal para conocer de la pretensión de
TERRANOVA referida a declarar el reconocimiento de la ejecución de
mayores trabajos de obra, para su pago según lo estipulado en el
artículo 1954 del Código Civil, por un monto de S/. 564,305.54 más los
intereses.
78.
PROVÍAS señala que se trata de una materia no arbitrable, ya que se
encuentra referida a prestaciones adicionales y/o mayores costos
cuyos porcentajes son mayores a los establecidos en la Ley y que han
sido denegados por el órgano de control.
79.
Sostiene asimismo que mediante las pretensiones subordinadas se
demanda los mismos montos que las pretensiones principales, pero
bajo
la
denominación
enriquecimiento
sin
de
causa,
pago
no
29
de
daños
obstante
que
y
perjuicios
la
acción
y
de
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
enriquecimiento sin causa corresponde dilucidarse ante el Poder
Judicial.
80.
PROVÍAS alega también que el alcance del convenio arbitral suscrito
por las partes se circunscribe a aquellos que las partes hayan
pactado como controversias arbitrables, habiendo la cláusula
respectiva establecido que cualquier controversia que surja desde la
celebración del contrato se resolverá mediante arbitraje; este
sentido no tiene alcance sobre controversias no contractuales, salvo
que las propias partes se hubieran puesto de acuerdo en ampliar los
alcances, que no es el caso.
81.
Agrega asimismo que la pretensión de enriquecimiento sin causa por
definición es extraña a la relación contractual, es una fuente
autónoma de obligaciones, no siendo competencia del Tribunal
avocarse a su conocimiento, ya que le corresponde al fuero judicial.
VII.
ABSOLUCIÓN DE EXCEPCIONES
82.
Mediante escrito Nº 06 de fecha 21 de mayo de 2007, TERRANOVA
absuelve el traslado de las referidas excepciones.
Excepción de caducidad
83.
TERRANOVA manifiesta que con fecha 02 de mayo de 2006 solicita la
ampliación de plazo Nº 09, la cual fue resuelta por PROVÍAS mediante
Resolución Directoral Nº 265-2006-MTC/22 del 18 de mayo de 2006
notificada a TERRANOVA el 19 de mayo de 2006.
30
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
84.
Asimismo, manifiesta que, de conformidad con el Asiento Nº 345, el
Supervisor manifestó que con fecha 03 de mayo de 2006 remitió a
PROVÍAS su informe para el trámite de la ampliación de plazo
solicitada. En tal sentido, manifiesta TERRANOVA, que PROVÍAS sólo
tenía hasta el 13 de mayo de 2006 para emitir su Resolución, la cual
fue notificada recién a TERRANOVA el 19 de mayo de 2006, en forma
extemporánea.
85.
TERRANOVA mediante Carta Nº 219-2006-CVT/RO del 03 de junio de
2006 puso en conocimiento el silencio positivo producido. En este
contexto, TERRANOVA sostiene que la controversia se suscita al tomar
conocimiento de la Carta Nº 337-2006-CMEC-JS de fecha 01 de junio
de 2006 de la Supervisión en la que se manifestaba que no era
procedente la posición asumida por TERRANOVA en torno a que la
ampliación de plazo había quedado consentida a raíz del silencio
positivo producido.
86.
En tal sentido, TERRANOVA manifiesta que la solicitud de arbitraje por
ampliación de plazo realizada el 12 de junio de 2006 se encuentra
dentro del término dispuesto por el artículo 259 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
87.
Por otro lado, TERRANOVA manifiesta que en el supuesto que se ciña
a la fecha de recepción de la resolución, el Tribunal debe tener en
consideración que mediante Resolución Nº 016-2006-PCM de fecha 26
de abril de 2006 el Gobierno atendiendo a las elecciones generales
declaró como feriados no laborables el 02 y 05 de junio de 2006. A
31
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
este efecto, adjuntan el Memorándum Nº 045-2006-CVT/SIC mediante
el cual designan como encargado de ver el tema de la ampliación
de plazo al ingeniero Nicolás Osorio Marcelo, a quien se le otorgó los
días libres a efectos de que cumpla dentro de su provincia con votar.
Excepción de incompetencia
88.
Manifiesta TERRANOVA que la pretensión formulada es parte del
presente proceso arbitral pues ha surgido después de la celebración
del contrato, y por ende es competencia del Tribunal.
89.
Mediante Resolución N° 10 del 7 de junio de 2007, el Tribunal Arbitral
de conformidad con la Regla 9 del Acta de Instalación decide
reservar la decisión sobre las excepciones formuladas por PROVÍAS al
momento de laudar.
VIII.
AUDIENCIA DE PUNTOS EN CONTROVERSIA
90.
Con fecha 08 de junio de 2007 se llevó a cabo la Audiencia de
Determinación de Puntos en Controversia, de conformidad con lo
establecido mediante Resolución Nº 09 expedida con fecha 23 de
mayo de 2007.
91.
El Presidente del Tribunal invitó a las partes a llegar a un acuerdo
conciliatorio que les permita concluir con las controversias materia del
presente proceso arbitral, sin embargo las partes manifestaron su
voluntad por continuar con el trámite del procedimiento, sin perjuicio
de lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley General de Arbitraje.
32
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
92.
Posteriormente, el Tribunal procedió a determinar como puntos en
controversia del presente proceso arbitral los siguientes:
i)
Determinar si corresponde que se declare la nulidad y/o
ineficacia de la Resolución Directoral Nº 265-2006-MTC/22 de
fecha 18 de mayo de 2006 que declara fundada en parte la
solicitud de ampliación de plazo Nº 09 solicitada por
TERRANOVA y si, como consecuencia de ello, corresponde
ordenar que se emita una Resolución que apruebe la
ampliación de plazo Nº 09 solicitada por esta parte, señale el
período necesario para la ejecución del presupuesto adicional
Nº 03 y reconozca los mayores gastos generales ascendentes a
la suma de S/. 168,175.00 más los intereses.
ii)
Determinar si corresponde que se declare la nulidad y/o
ineficacia de la Resolución Directoral Nº 295-2006-MTC/22 de
fecha 31 de mayo de 2006 que declara infundada la solicitud
de ampliación de plazo Nº 10 solicitada por TERRANOVA y si,
como consecuencia de ello corresponde ordenar que se
emita una Resolución que apruebe la ampliación de plazo Nº
10 solicitada por esta parte, señale el periodo necesario para
la ejecución del presupuesto adicional Nº 3 y reconozca los
mayores gastos generales ascendente a la suma de S/.
189,197.00 más los intereses.
iii)
Determinar si corresponde que se declare la nulidad y/o
ineficacia de la Resolución Directoral Nº 393-2006-MTC/22 de
33
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
fecha 10 de agosto de 2006 que declara infundada la solicitud
de ampliación de plazo Nº 12 solicitada por TERRANOVA y si,
como consecuencia de ello, corresponde ordenar que se
emita una Resolución que apruebe la ampliación de plazo Nº
12 solicitada por esta parte y reconozca los mayores gastos
generales ascendente a la suma de S/. 420,438.00 más los
intereses.
iv)
Determinar si corresponde que se declare la nulidad y/o
ineficacia de la Resolución Directoral Nº 394-2006-MTC/22 de
fecha 11 de agosto de 2006 que resuelve el Contrato de Obra
Nº 2237-2005-MTC/22 ejecuta las garantías otorgadas por
TERRANOVA
y
dispone
la
sanción
administrativa
correspondiente y si, como consecuencia de ello corresponde
ordenar la continuación de la ejecución del contrato, se deje
sin efecto cualquier penalidad, multa o moras, así como se
deje sin efecto la ejecución de las garantías otorgadas por
esta parte.
v)
Determinar como consecuencia del punto precedente, si
corresponde ordenar a PROVÍAS que apruebe los presupuestos
adicionales Nºs 6, 7, 8 y 9 tomando en consideración los
presupuestos adicionales presentados por TERRANOVA.
vi)
Determinar si corresponde ordenar a PROVÍAS que cumpla con
pagar los mayores gastos generales ascendentes a la suma de
S/. 31,532.88 más intereses por la ampliación de plazo Nº 11
34
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
aprobados según Resolución Directoral Nº 323-2006-MTC/22 de
fecha 16 de junio de 2006.
vii)
Determinar si corresponde reconocer y pagar el mayor costo
del servicio de la planta chancadora ascendente a la suma
de S/. 670,871.51 más los intereses.
viii)
Determinar si corresponde reconocer la ejecución de los
mayores trabajos de obra, según lo estipulado en el artículo
1954 del Código Civil, por un monto ascendente a S/.
564,305.54 más los intereses.
ix)
Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago del
saldo de la valorización final de la obra a agosto de 2006 por
S/. 1 622,795.74 correspondiente al presupuesto principal y S/.
100 000.00 correspondiente a los presupuestos adicionales Nº 1,
2, 3, 5 y 6A.
x)
Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de las
valorizaciones correspondientes al mes de julio de 2006
ascendentes a S/. 52,780.92.
xi)
Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de S/.
850,000.00 por concepto de daños y perjuicios originados por
daño emergente por el mayor costo de las renovaciones de
las pólizas de caución, de fiel cumplimiento, adelanto directo
así como las utilidades dejadas de percibir por tener
35
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
comprometidas las garantías no permitiendo la participación
de TERRANOVA en diversos procesos de selección.
xii)
Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de S/.
9,150.00 por emisión y renovación de las pólizas de caución y
adelanto de materiales Nº 1.
xiii)
Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de S/.
37,653.00 por concepto de saneamiento físico legal, referido
principalmente a la disponibilidad de canteras.
93.
Luego se establecieron las reglas para el pronunciamiento del Tribunal
sobre los puntos controvertidos. Seguidamente se procedió a admitir
los medios probatorios de ambas partes y se concedió el plazo de tres
(03) días a Consorcio Vial Terranova a fin de que cumpla con
presentar los medios probatorios de los numerales 5.2, 5.3, 5.18 y 5.19,
bajo apercibimiento de tenerlos por no ofrecidos.
94.
Finalmente,
el
Tribunal
estableció
un
cronograma
para
la
presentación oral del caso. En tal sentido, programó la realización de
cuatro (04) Audiencias Especiales.
95.
Mediante Resolución Nº 12 de fecha 20 de junio de 2007 el Tribunal
Arbitral admitió los medios probatorios 5.2, 5.3 y 5.18 presentados por
TERRANOVA mediante escrito de fecha 14 de junio de 2007, y tuvo por
no ofrecido el medio probatorio 5.19 del mismo escrito.
IX.
AUDIENCIAS ESPECIALES
36
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
96.
De
acuerdo
al
cronograma
dispuesto
en
la
Audiencia
de
Determinación de Puntos en Controversia se realizaron las siguientes
audiencias:
i)
Con fecha 21 de junio de 2007, se realizó la primera Audiencia
Especial, en donde las partes expusieron su posición acerca de
los puntos controvertidos 2.1, 2.2, 2.3 y 2.6 respectivamente.
ii)
Con fecha 28 de junio de 2007, se realizó la primera Audiencia
Especial, en donde las partes expusieron su posición acerca de
los puntos controvertidos 2.4 y 2.5 respectivamente.
iii)
Con fecha 12 de setiembre de 2007, se realizó la segunda
Audiencia Especial, en donde las partes expusieron su posición
acerca de los puntos controvertidos 2.7 y 2.8 respectivamente.
iv)
Con fecha 14 de setiembre de 2007, se realizó la tercera
Audiencia Especial, en donde las partes expusieron su posición
acerca de los puntos controvertidos 2.9, 2.10, 2.11 y 2.12.
v)
Con fecha 21 de setiembre de 2007 se realizó la última
Audiencia Especial, en la cual correspondió tratar el punto
controvertido 2.13. En esta audiencia de conformidad con la
Regla 12(4) del Acta de Instalación y el artículo 37° de la Ley
General de Arbitraje el Tribunal requirió a las partes para que
en un plazo de diez (10) días presenten información adicional
sobre la controversia.
37
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
97.
Mediante escrito Nº 09 de fecha 05 de octubre de 2007, TERRANOVA
presentó la información adicional respecto a los puntos 2.1, 2.4, 2.7 y
2.13
de
la
controversia
establecidos
en
la
Audiencia
de
Determinación de Puntos en Controversia.
98.
Posteriormente mediante escrito Nº 07 de fecha 16 de octubre de
2007, PROVÍAS declara que la documentación remitida por la
demandante no contenía información adicional alguna, todo lo
contrario se encontraba referida, a acreditar las pretensiones
planteadas en el proceso arbitral y que éstas no fueron ofrecidas
oportunamente en la etapa postulatoria.
99.
En tal sentido, mediante Resolución Nº 17 de fecha 30 de octubre de
2007, el Tribunal Arbitral resuelve reservar la decisión sobre la
admisibilidad, pertinencia y valor de la documentación adicional
presentada por TERRANOVA al momento de laudar, en estricto uso de
de sus facultades contenidas en el numeral 12(4) del Acta de
Instalación y del artículo 37º de la Ley General de Arbitraje.
X.
ALEGATOS E INFORME ORAL
100.
Mediante escrito Nº 09 de fecha 21 de noviembre de 2007, PROVÍAS
cumple con presentar sus respectivos alegatos, manifestando lo
conveniente a su derecho.
38
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
101. Con fecha 22 de mayo de 2008 se llevó a cabo la Audiencia de
Informes Orales con la presencia de las partes. En esta Audiencia las
partes manifestaron que durante el desarrollo del proceso habían
tenido plena oportunidad para hacer valer sus derechos, no
teniendo ningún reclamo sobre ese extremo.
XI.
HONORARIOS Y GASTOS ARBITRALES
102.
En el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral de fecha 15 de agosto
de 2003 se fijó como anticipo de los honorarios de cada uno de los
árbitros la suma de US $ 7,000.00 netos y como gastos administrativos
del CONSUCODE la suma de US $ 3,500.00; honorarios y gastos que
han sido pagados por las partes durante el transcurso del proceso.
103.
Mediante Resolución N° 20 de fecha 22 de noviembre de 2007 se fijó
como nuevo anticipo de honorarios para cada árbitro la suma de US
$ 4,000.00 netos y como gastos administrativos del CONSUCODE la
suma de US $ 1,000.00 incluido IGV; honorarios y gastos que han sido
pagados por las partes durante el transcurso del proceso.
XII.
PLAZO PARA LAUDAR
104.
Mediante Resolución Nº 29 de fecha 2 de junio de 2008 el Tribunal
Arbitral fijó el plazo para laudar en cuarenta (40) días útiles, con
reserva de prórroga de veinte (20) días útiles adicionales, de
conformidad con lo dispuesto en la Regla 13 (2) del Acta de
Instalación.
39
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
105.
Mediante Resolución Nº 30 de fecha 21 de julio de 2008 el Tribunal
Arbitral amplió el plazo para laudar en veinte (20) días útiles
adicionales, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución N° 29,
estableciendo que el plazo vencería el 29 de agosto de 2008.
XIII.
ANÁLISIS DEL ASUNTO DE LA INFORMACIÓN ADICIONAL
106.
En la Audiencia Especial del 21 de junio de 2007, luego de cerrada
todas las actuaciones orales, el Tribunal Arbitral advirtiendo la
necesidad de contar con mayores elementos de juicio para resolver
la controversia ordenó lo siguiente:
“En este acto, el Tribunal Arbitral, de conformidad con la Regla
12(4) del Acta de Instalación y el artículo 37º de la Ley General
de Arbitraje, requiere a las partes para que en un plazo de diez
(10) días presenten información adicional sobre la controversia,
con la finalidad de brindar mayores elementos de juicio para
la decisión final.”
107.
La Regla 12 (4) del Acta de Instalación suscrita por las partes y por los
árbitros establece lo siguiente:
“(4) El Tribunal Arbitral tiene la facultad de determinar la
admisibilidad, pertinencia y valor de los medios probatorios
ofrecidos, pudiendo requerir a las partes cualquier información
adicional
que
considere
pertinente
y
prescindir
motivadamente de los medios probatorios ofrecidos y no
actuados, si se considera adecuadamente informado.”
108.
El artículo 37° de la Ley General de Arbitraje establece lo siguiente:
40
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
“Artículo 37.- Facultad de los árbitros en cuanto a las pruebas.Los árbitros tienen la facultad para determinar, de manera
exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas.
En cualquier etapa del proceso los árbitros pueden solicitar a
las partes aclaraciones o informaciones. Pueden también
ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios que
estimen necesarios.
Tratándose de prueba pericial, pueden ordenar que se
explique o amplíe el dictamen.
Los árbitros pueden dar por vencidos los plazos de etapas ya
cumplidas por las partes. La inactividad de las partes no impide
la prosecución del proceso ni que se dicte el laudo en base a
lo ya actuado.
Los árbitros pueden prescindir motivadamente de las pruebas
no actuadas, si se consideran adecuadamente informados.”
109.
PROVÍAS sostiene que la Regla 12 (4) como el artículo 37° de la Ley
General
de
Arbitraje
facultan
al
Tribunal
Arbitral
a
solicitar
información adicional con el objeto de aclarar y/o producir certeza,
o convicción, respecto a un hecho oscuro, ambiguo, o nuevo, que
haya sido alegado por cualquiera de las partes. Y la documentación
presentada por TERRANOVA no contiene información adicional sino
que por el contrario tiene por objeto acreditar las pretensiones
planteadas en el proceso arbitral y que no fueron oportunamente
ofrecidas en la demanda, por lo que debe ser declarada
extemporánea ya que de lo contrario configuraría una afectación al
debido proceso y a las reglas aprobadas por las partes y por el
propio Tribunal Arbitral.
41
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
110.
El Tribunal Arbitral no comparte este punto de vista de PROVÍAS por
diversas razones,
i)
No hay en las Reglas del Arbitraje ni en la Ley requisitos o
condiciones en los términos que expresa PROVÍAS para
interpretar
la
expresión
“información
adicional”
o
“Información”.
ii)
Es evidente que las disposiciones citadas tienen como sustrato
una amplia discrecionalidad de los árbitros sobre la prueba, en
cuanto a su admisión, pertinencia y valoración, facultad que
estas disposiciones reconocen expresamente.
iii)
Una interpretación restrictiva como la que pretende PROVÍAS
limitaría la facultad de los árbitros para decidir sobre las
pruebas que estima conveniente admitir para resolver la
controversia.
iv)
En materia arbitral no rige el principio de preclusión procesal
que PROVÍAS pretende que el Tribunal Arbitral aplique a esta
situación, por el contrario rige el principio de flexibilidad que
posibilita la presentación de las pruebas durante el desarrollo
de las actuaciones arbitrales, sujeto a la discrecionalidad de
los árbitros.
v)
Así pues, la expresión “información” o “información adicional”,
en concepto del Tribunal, es un término amplio que puede
42
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
comprender documentos y/o precisiones para acreditar o
aclarar la posición de una de las partes en el proceso.
vi)
En este caso, debe advertirse además, que no ha sido una de
las partes la que ha tomado la iniciativa de introducir mayor
información o mayores pruebas en el proceso, sino que ha sido
el Tribunal Arbitral, quien en uso de su discrecionalidad sobre el
tema probatorio, ha conferido a ambas partes la posibilidad
de presentar mayor información sobre la controversia.
vii)
No existe, en suma, razón para rechazar la documentación
adicional presentada por TERRANOVA y no existe ninguna
vulneración a las Reglas del Arbitraje y mucho menos una
afectación al debido proceso, desde que la decisión de este
Tribunal de pedir y admitir la información adicional constituye
el ejercicio de una potestad reconocida en la ley y en las
propias Reglas del Arbitraje.
XIV.
ANÁLISIS DE LAS EXCEPCIONES
Excepción de caducidad
111.
TERRANOVA invoca un silencio positivo respecto de su solicitud de
Ampliación de Plazo N° 09 por 16 días contenida en su Carta N° 1762006-CVT/RO remitida al Supervisor de la obra el 2 de mayo de 2006,
por cuanto la Resolución Directoral N° 265-2006-MTC/22 del 18 de
43
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
mayo de 2006 que concede la ampliación por 6 días, habría sido
extemporánea según el artículo 259 del Reglamento.
112.
La Resolución Directoral N° 265-2006-MTC/22 fue notificada a
TERRANOVA el 19 de mayo de 2006 y que la solicitud de arbitraje de
TERRANOVA sobre esta controversia fue remitida mediante carta
notarial dirigida a PROVÍAS el 12 de junio de 2006.
113.
El último párrafo del artículo 259° del Reglamento establece que
cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo por
parte de la entidad podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje
dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la comunicación
de esta decisión.
114.
El artículo 273° del Reglamento por su parte establece que cualquiera
de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del
plazo de caducidad previsto en el artículo 53° de la Ley, en armonía
con lo previsto en el artículo 259° del Reglamento.
115.
El artículo 53° de la Ley a su vez establece que las controversias que
surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre su
ejecución,
interpretación,
resolución,
inexistencia,
ineficacia
o
invalidez, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el
acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos
procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del
contrato, siendo este plazo de caducidad.
44
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
116.
El Tribunal entiende que el artículo 53° de la Ley establece un plazo
laxo de caducidad para cubrir el universo de controversias que se
puede suscitar desde la suscripción del contrato hasta su culminación
en cualquier clase de contrato. El Reglamento, sin embargo, regula
este plazo de caducidad en cada supuesto de controversia que
puede suscitarse durante la ejecución de un contrato en general o de
un contrato de obra en particular.
117. Por esta razón el artículo 273° del Reglamento establece que el
arbitraje debe iniciarse dentro del plazo de caducidad del artículo 53°
de la Ley en armonía con los plazos específicos fijados en cada
supuesto determinado del Reglamento. Puede concluirse entonces
que el Reglamento desarrolla el plazo de caducidad de la ley y lo
compartimenta en supuestos específicos.
118.
En el presente caso, es claro que existe una controversia sobre la
procedencia de la Ampliación de Plazo N° 9 en los términos de
TERRANOVA o en los términos de PROVÍAS, por lo que al no estar de
acuerdo TERRANOVA con la decisión de PROVÍAS contenida en la
Resolución
Directoral
N°
265-2006-MTC/22,
correspondía
que
sometiera la controversia a arbitraje dentro del plazo previsto en el
artículo 259° del Reglamento.
119.
En este orden de ideas, TERRANOVA tuvo hasta el 9 de junio de 2006
para solicitar el arbitraje, sin embargo su solicitud fue hecha el 12 de
junio de 2006, luego de vencido el plazo de quince (15) días útiles
establecido en el artículo 259° del Reglamento.
45
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
120.
TERRANOVA sostiene que la controversia se suscita el 1 de junio de
2006, fecha en la que recibe la Carta N° 337-2006-CMEC-JS de la
Supervisión, en la que opina que no era procedente la posición de
TERRANOVA en torno a que la ampliación de plazo habría quedado
consentida. El Tribunal no encuentra sustento a esta alegación por
cuanto desde el 19 de mayo de 2006 TERRANOVA tuvo conocimiento
de la Resolución Directoral N° 265-2006-MTC/22 en la que se
pronunciaba sobre la Ampliación de Plazo N° 09.
121.
Tampoco resulta convincente al Tribunal la alegación de que el
profesional encargado tuvo que viajar fuera de Lima por motivo de
elecciones generales y que debe tenerse en consideración los
feriados no laborables que para estos efectos decretó el Gobierno,
porque
TERRANOVA
pudo
perfectamente
tomar
las
medidas
previsoras para encargar estas cuestiones a cualquier otro profesional
o empleado.
122.
Por estas consideraciones, el Tribunal estima que la excepción de
caducidad de PROVÍAS contra la pretensión de nulidad o ineficacia
de la Resolución Directoral N° 265-2006-MTC/22 es fundada.
Excepción de incompetencia
123.
PROVÍAS
sostiene
que
la
pretensión
de
TERRANOVA
sobre
reconocimiento de ejecución de los mayores trabajos de obra por un
monto de S/. 564,305.54 constituye materia no arbitrable, ya que se
encuentra referida a Prestaciones Adicionales y/o mayores costos
46
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
cuyos porcentajes son mayores a los establecidos en la ley y que han
sido denegados por el órgano de control.
124.
Agrega que el enriquecimiento sin causa es una fuente autónoma de
obligaciones, según el ordenamiento jurídico peruano, es por
definición extraña a la relación contractual, no siendo competencia
del tribunal arbitral avocarse a su conocimiento, ya que éste
corresponde al fuero judicial.
125.
Asimismo expresa que el alcance del convenio arbitral se circunscribe
a aquellos que las partes hayan pactado como controversias
arbitrables, que en el contrato suscrito por las partes se estableció que
cualquier controversia que surja desde la celebración del contrato se
resolverá mediante arbitraje, en este sentido dicho convenio no tiene
alcances sobre controversias no contractuales.
126.
El Tribunal Arbitral -en cuanto al monto de la pretensión y su relación
con los máximos arbitrables establecidos en ley- repara que el monto
del contrato asciende a la suma de S/. 18’063,999.64; dado que los
montos reclamados por TERRANOVA en esta pretensión ascendente
a la suma de S/. 564,305.54, constituyen menos del 10% del monto del
contrato, no existe en el presente caso ningún problema de
arbitrabilidad. A ello se añade el hecho de que PROVÍAS no ha
demostrado que dicha suma haya sido objeto de negativa por parte
de la Contraloría General de la República.
127.
En cuanto a la arbitrabilidad de una pretensión relativa al
enriquecimiento sin causa regulado en el Código Civil, el Tribunal
47
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
Arbitral admite que es una institución indemnizatoria residual que
puede ser arbitrable en la medida en que se derive de una
controversia relacionada con una relación contractual y siempre y
cuando esté cubierta adecuadamente por el convenio arbitral. La
invocación en el presente caso está vinculada a hechos y
circunstancias derivadas de la relación contractual que ha dado
lugar a la presente controversia. De manera que, en opinión de este
Tribunal, si una parte en el proceso alega una situación de
enriquecimiento sin causa derivada de la relación contractual que
está sometida a arbitraje, no existe ninguna restricción para que el
Tribunal Arbitral pueda pronunciarse sobre la procedencia de ese
reclamo
en
la
medida
que
se
trata
de
un
supuesto
de
enriquecimiento con ocasión de la ejecución del contrato, sin
perjuicio de que se determine si esta situación es exterior o no al
contrato.
128.
El Tribunal Arbitral tiene pues competencia sobre cualquier cuestión
vinculada al contrato que involucra a las partes, salvo que haya una
limitación expresa de ellas, lo que en este caso no se presenta. Al
respecto en el convenio arbitral contenido en la cláusula décimo
tercera del Contrato se establece lo siguiente:
“13.1 Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja
desde la celebración del contrato, se resolverá mediante el
procedimiento de conciliación y/o arbitraje, con excepción de
aquellas referidas en el artículo 23° de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República, Ley N° 27785 y demás que por su naturaleza sean
excluidas por ley.”
48
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
129.
Por su parte el artículo 23° de la Ley N° 27785 estipula lo siguiente:
“Artículo 23º.- Inaplicabilidad del arbitraje
Las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio
de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y
pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación
de mayores gastos de supervisión, no podrá ser objeto de
arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del
Artículo 1º de la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje.
Asimismo, tampoco se podrá someter a arbitraje, las
controversias que versan sobre materias comprendidas en los
alcances de las atribuciones previstas en el literal k) del Artículo
22º de la Ley, las que no pueden ser sustraídas al
pronunciamiento que compete a la Contraloría General.”
130.
Y el artículo 22°, inciso k) de la Ley N° 27785 establece que son
atribuciones de la Contraloría General:
“k) Otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los
presupuestos adicionales de obra pública, y de las mayores
prestaciones de supervisión en los casos distintos a los
adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su
Reglamento respectivamente, cualquiera sea la fuente de
financiamiento.”
131.
El convenio arbitral contenido en la cláusula décimo tercera del
Contrato contiene claramente un ámbito de aplicación inclusivo y un
ámbito de aplicación excluyente. En el inclusivo se formula una
amplia referencia a “cualquier controversia que surja desde la
celebración del contrato”. Resulta evdiente que bajo este paraguas
es posible incluir las controversias referidas a enriquecimiento sin causa
49
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
que se derivan de la ejecución del contrato. Si el enriquecimiento sin
causa tiene fundamento o si constituye la vía adecuada para
canalizar una determinada reclamación es una cuestión que será
materia de análisis del fondo de la controversia, pero no puede
negarse la competencia del Tribunal Arbitral para conocer de estas
materias que derivan de la relación contractual.
132.
En el ámbito de aplicación excluyente del convenio arbitral contiene
una doble limitación legal: (i) una específica, cuando excluye del
ámbito del arbitraje las controversias a que se refiere el artículo 23 de
la Ley N° 27785 y (ii) una genérica cuando excluye también a las
controversias que por su naturaleza sean excluidas por ley. En cuanto
a la limitación específica vemos que el artículo 23 de la Ley N° 27785
excluye del arbitraje las decisiones de la Contraloría sobre
autorización
previa
de
presupuestos
adicionales
de
obra
y
aprobación de mayores gastos de supervisión así como las
controversias derivadas de las materias comprendidas en el inciso k)
del artículo 22° de la misma ley, que son en esencia las mismas. En
cuanto a la limitación genérica deberá constatarse una exclusión
legal determinada para aplicarla al convenio arbitral y excluir tal
materia del conocimiento de los árbitros.
133.
En el presente caso, PROVÍAS no ha demostrado que lo que reclama
TERRANOVA en su pretensión objeto de excepción se refiere a
decisiones tomadas por la Contraloría General de la República sobre
adicionales de obra que han sido denegadas, ni tampoco que exista
una norma legal que específicamente excluya del arbitraje el
50
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
enriquecimiento sin causa que se reclama. Por consiguiente, según los
términos del convenio arbitral, la materia que plantea TERRANOVA en
su pretensión no está excluida y puede ser conocida por este Tribunal
Arbitral, sin perjuicio de su procedencia, que será objeto de análisis
más adelante , por razones de fondo, en el presente laudo.
134.
Por estas consideraciones, el Tribunal estima que la excepción de
incompetencia del Tribunal Arbitral de PROVÍAS contra la pretensión
de reconocimiento de la ejecución de los mayores trabajos de obra al
amparo del artículo 1954° del Código Civil por un monto de S/
564,305.54, es infundada.
XV.
ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA
A.
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
135. El Tribunal Arbitral no se pronuncia sobre este extremo por considerar
fundada la Excepción de Caducidad formulada contra la pretensión
A de TERRANOVA.
B.
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
136. TERRANOVA pretende se declare la nulidad o ineficacia de la
Resolución Directoral N° 295-2006-MTC/22 de fecha 31 de mayo de
2006 que declara infundada la solicitud de Ampliación de Plazo N°
10 y se emita la Resolución que aprueba la solicitud de ampliación
51
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
de plazo por 18 días calendarios por estar sustentada en una causal
ajena al contratista como es la demora en la aprobación del
Presupuesto Adicional N° 05 así como el periodo necesario para la
ejecución de dicho presupuesto adicional y se reconozcan los
mayores gastos generales de esos días por un monto de S/.
189,197.00 más los intereses.
137. Sin embargo, ni en su demanda ni en el transcurso de las
actuaciones arbitrales ha explicado las razones ni ha ofrecido
medios probatorios que desvirtúen el contenido de la Resolución
Directoral N° 295-2006-MTC/22 y/o acrediten que debe proceder su
solicitud de ampliación de plazo por la demora en la aprobación del
Presupuesto Adicional N° 05.
La Carta N° 190-2006-CVT/RD que
contiene la solicitud de Ampliación de Plazo N° 10 ha sido
presentada por TERRANOVA mediante escrito de fecha 13 de junio
de 2007 sin la documentación sustentatoria correspondiente.
138.
El Tribunal Arbitral considera que la parte que alega o pretende
dentro de un arbitraje, como en cualquier proceso, debe probar los
hechos en los que se funda, lo que no ha ocurrido en el presente
caso. Este colegiado entiende que la razón de fondo de TERRANOVA
para cuestionar la validez o la eficacia de la Resolución está referida
no a aspectos formales sino a aspectos sustantivos, de modo que
para evaluar el sustento de fondo de la Resolución debe contarse
con elementos de prueba que puedan contradecir el fundamento y
la decisión de la Resolución. En el presente caso, no se cuenta con
estos elementos, de manera que no existe fundamento para
52
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
declarar la nulidad o ineficacia de la Resolución Directoral N° 2952006-MTC/22.
C.
TERCER PUNTO CONTROVERTIDO
139. TERRANOVA pretende se declare la nulidad o ineficacia de la
Resolución Directoral N° 393-2006-MTC/22 de fecha 10 de agosto de
2006 que declara infundada la solicitud de Ampliación de Plazo N°
12 y se emita la Resolución que aprueba la solicitud de ampliación
de plazo por 40 días calendarios por estar sustentada en una causal
ajena al contratista como es la falta de disponibilidad de cantera y
se reconozcan los mayores gastos generales de esos días por un
monto de S/. 420,438.00 más los intereses.
140. Sin embargo, ni en su demanda ni en el transcurso de las
actuaciones arbitrales ha explicado las razones ni ha ofrecido
medios probatorios que desvirtúen el contenido de la Resolución
Directoral N° 393-2006-MTC/22 y/o acrediten que debe proceder su
solicitud de ampliación de plazo por la falta de disponibilidad de la
cantera. La Carta N° 270-2006-CVT/RO que contiene la solicitud de
Ampliación de Plazo N° 12 no ha sido presentada por TERRANOVA en
este arbitraje.
141.
El Tribunal Arbitral, al igual que en el punto controvertido anterior, no
cuenta con elementos de juicio para evaluar la procedencia de la
pretensión de TERRANOVA, que ha debido sustentar y probar las
razones por las cuales la Resolución Directoral N° 393-2006-MTC/22
debió aprobar su solicitud de Ampliación de Plazo N° 12. De manera
53
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
que no existe fundamento para declarar la nulidad o ineficacia de la
referida Resolución.
D.
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO
142. El núcleo de este extremo de la controversia gira en torno a
determinar si corresponde que se declare la nulidad e ineficacia de
la Resolución Directoral N° 394-2006-MTC/22 que resolvió el Contrato
suscrito entre las partes y si como consecuencia de ello, corresponde
ordenar la ejecución del contrato. Para ello, este Tribunal considera
necesario describir el marco legal y contractual aplicable a la
resolución contractual.
143. El artículo 41º de la Ley así como el artículo 224 del Reglamento
establecen que cualquiera de las partes puede poner fin al contrato
por un hecho sobreviniente a su suscripción, siempre que se
encuentre previsto expresamente en las Bases del Concurso, en el
Contrato correspondiente o en el Reglamento.
144.
Por su parte, el artículo 225° del Reglamento establece que la
Entidad podrá resolver el contrato de conformidad con el inciso c)
del artículo 41° de la Ley, en los casos en que el contratista:
“1)
2)
Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales,
legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido
requerido para ello.
Haya llegado a acumular el monto máximo de la
penalidad por mora en la ejecución de la prestación a
su cargo; o
54
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
3)
145.
Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la
prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal
situación.”
La Cláusula Décimo Sexta del Contrato suscrito por las partes a su vez
establece lo siguiente:
“16.1 PROVÍAS DEPARTAMENTAL podrá dar por resuelto
administrativamente el presente contrato en los casos en
que EL CONTRATISTA:
16.1.1
16.1.2
16.1.3
146.
Incumpla injustificadamente los plazos de inicio
o de ejecución de LA OBRA o de cualquier otra
estipulación
contractual,
legal
y/o
reglamentaria sobre la materia.
Paralice injustificadamente el trabajo o reduzca
el ritmo de los mismos.
No cuente con la capacidad económica o
técnica para la normal continuación de los
trabajos.”
De otro lado, en cuanto al procedimiento, la misma cláusula 16.5 del
Contrato establece que el proceso de resolución se sujetará al
artículo 267° del Reglamento con sus modificatorias. Sobre el
particular, debe precisarse que el artículo 267° del Reglamento
regula más bien los efectos de la resolución de un contrato de obra,
mientras que el artículo 226° del mismo Reglamento establece el
procedimiento general que deben observar todas las resoluciones
de contratos públicos.
147.
El artículo 226° del Reglamento establece que si alguna de las partes
falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada
deberá requerirla mediante carta notarial para que la satisfaga en
55
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
un plazo no mayor a 15 días en el caso de obras, vencido el cual la
parte perjudicada resolverá el contrato mediante carta notarial, si el
incumplimiento continua.
148.
Pues bien, el Tribunal Arbitral constata que hubo un requerimiento de
PROVÍAS
a TERRANOVA con la imputación de un incumplimiento
mediante Carta Notarial Nº 046-2006-MTC/22 de fecha 18 de julio de
2006 y luego la resolución del contrato mediante Carta Notarial Nº
051-2006-MTC/22 de fecha 11 de agosto de 2006 y Resolución
Directoral
N°
394-2006-MTC/22,
por
no
cumplirse
con
el
requerimiento. Corresponde entonces analizar el incumplimiento
imputado y el procedimiento de resolución seguido por PROVÍAS
para determinar su validez.
Validez sustantiva de la Resolución Directoral
149.
Mediante Carta Notarial Nº 046-2006-MTC/22 de fecha 18 de julio de
2006, PROVÍAS requiere a TERRANOVA para que en un plazo de 15
días acredite que cuenta en la obra con: (i) el equipo mínimo
obligatorio, (ii) materiales necesarios y (iii) personal considerado en su
propuesta técnica, bajo apercibimiento de resolver el contrato.
150.
La misiva en el desarrollo de la imputación señala en términos
expresos:
“En la visita realizada por el Coordinador a la obra, se ha
verificado la versión reiterada del Supervisor de que el retraso
en la ejecución se origina, fundamentalmente, en la falta de
equipo, de material y del personal necesario. Esto se hace
56
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
evidente por el hecho de que más del 50% de la longitud total
del proyecto se encuentra habilitada para labores de
excavación y movimiento de tierras, actividades que su
representada no puede ejecutar, pues no cuenta con ningún
tractor ni compresora; en forma similar, los frentes de trabajo
de obras de arte, no se están atendiendo por falta de
retroexacavadoras,
mezcladoras,
cargador
frontal
y
volquetes.”
151.
Luego agrega que existe un incumplimiento de las obligaciones que
se sustenta en la evidente “falta de capacidad técnica” de
TERRANOVA, lo que constituye causal de resolución del contrato, de
conformidad con el numeral 16.1.3 de la Cláusula Décimo Sexta del
Contrato.
152.
Mediante Carta Notarial Nº 032-2006-SIC/CVT del 1 de agosto de
2006,
dentro
del
plazo
otorgado,
TERRANOVA
contestó
el
requerimiento formulado por PROVÍAS y manifestó que:
i)
La no disponibilidad de canteras, la falta de aprobación de
adicionales Nºs 06, 07, 08 y 09 y la falta de solución oportuna a
los trabajos de saneamiento físico legal en las propiedades de
terceros colindantes con la carretera eran las razones que
ocasionaron el atraso en la obra.
ii)
El abastecimiento de equipo necesario para la obra desde un
inicio estuvo por encima del mínimo establecido conforme a
los informes mensuales visados y presentados a la Supervisión
durante los meses de diciembre de 2005, enero, febrero,
57
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
marzo, abril, mayo y junio de 2006 2 .
Señala asimismo
que
debido a los problemas detallados en el primer punto, se vio
obligado a inmovilizar y luego desmovilizar el equipo no
necesario para evitar la permanencia de equipo ocioso en la
obra, por lo que solo se mantuvo en ella el equipo necesario
para el avance permitido.
iii)
Se tuvo que desarrollar 9 adicionales de obra, de los cuales 5
se encontraban aprobados y 4 se encontraban en trámite de
aprobación ante PROVÍAS.
iv)
El retraso existente al 29 de julio de 2006, según su calendario
de avance de obra vigente, asciende al 42.61%, del cual el
retraso imputable a TERRANOVA es de 6.70%, mientras que el
retraso no imputable a TERRANOVA asciende a 35.91%; según
se demuestra en el mencionado CAO 3 .
v)
La problemática del saneamiento físico legal de la obra estuvo
presente desde el inicio de los trabajos y ha causado un grave
perjuicio económico a TERRANOVA al no atenderse en su
debida oportunidad el reclamo de la libre disponibilidad de las
canteras.
153.
Concluye TERRANOVA sus descargos expresando lo siguiente:
Informes que TERRANOVA señala en dicha carta se encontraban adjuntos pero que no
fueron presentados en este arbitraje.
3 Documento que TERRANOVA señala en dicha carta se encontraba adjunto pero que no
fue presentado en este arbitraje.
2
58
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
“El hecho de que exista aproximadamente 50% de la longitud
total de la obra, habilitada para las labores de excavación y
movimientos de tierra no sustenta el retraso total de la Obra, tal
como está demostrado representa solo el 5.46%. En
consecuencia el retraso real de la obra ascendente al 35.91% y
está constituida por la implicancia de la No disponibilidad de
canteras, aprobación de adicionales y saneamiento físico
legal, causales que no son imputables al Contratista. En
consecuencia No existe incumplimiento por parte nuestra ni
estamos incurso en las causales previstas en el numeral 16.3.1.
de la cláusula décimo sexta del contrato de obra.”
154.
Mediante Carta Notarial N° 051-2006-MTC/22 de fecha 11 de agosto
de 2006 PROVÍAS resuelve el contrato en base a los fundamentos de
hecho y de derecho expuestos en la Resolución Directoral N° 3942006-MTC/22. Esta Resolución dispone la resolución del contrato por
causa imputable TERRANOVA en base a lo siguiente:
i)
Al 2 de agosto de 2006, el Coordinador de la Obra comunica
que el contratista no ha incrementado ningún equipo
mecánico, más aun, ha paralizado los frentes de trabajo y ha
reducido el personal y equipo sin autorización del Supervisor,
generando una deficiencia en la obra, situación que
constituye una incapacidad técnica del contratista.
ii)
El contratista no ha podido implementar el equipo mínimo
establecido en su propuesta técnica, ya que de las 80
unidades proyectadas solo cuenta con 33, requerimiento
imprescindible para realizar movimiento masivo de tierra
(cortes), actividad crítica y necesaria para continuar con las
demás partidas.
59
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
iii)
El impedimento de no contar con disponibilidad de canteras
fue subsanando el 13 de julio de 2006, fecha a partir de la cual
no está siendo explotada por falta de equipo mecánico
(tractor, cargador frontal, volquetes) y personal (inicio de
huelga).
iv)
Las partidas de obras de arte como son alcantarillas, muros y
gaviones, son actividades independientes y precedentes a
cualquier otra actividad, que deben haberse concluido en su
totalidad en vista que no contaban con imitación alguna para
su ejecución, sin embargo de las 60 alcantarillas consideradas
en el proyecto faltan por culminar 8.
v)
El equipo profesional considerado en su propuesta técnica se
encuentra incompleto al no contar por ejemplo con un
especialista en costos y valorizaciones.
vi)
La Carta N° 032-2006-SIC/CVT responde al requerimiento de la
entidad justificando el atraso de la obra, sin presentar pruebas
objetivas que demuestren la subsanación de la incapacidad
técnica y económica por la que están atravesando.
155.
Del análisis conjunto de la carta de requerimiento y la Resolución
Directoral que resuelve el contrato, este Tribunal extrae una primera
conclusión para delimitar su campo de análisis, el procedimiento de
resolución iniciado por PROVÍAS estuvo amparado en la falta de
capacidad
técnica
prevista
en
la
Cláusula
16.1.3
que
fue
expresamente invocada en la Carta Notarial N° 046-2008-MTC/22; de
60
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
manera que toda alegación en la Resolución Directoral mencionada
que se refiera a causas distintas como la capacidad económica o el
incumplimiento de otras obligaciones contractuales o legales como
la subcontratación de la obra), no surten efectos al no haber sido
válidamente imputadas con anterioridad. En consecuencia, el
análisis de este Tribunal solo se circunscribirá al tema de la resolución
del contrato por incapacidad técnica en relación a las tres causales
imputadas en la carta de requerimiento.
156. En la Carta Notarial Nº 032-2006-SIC/CVT TERRANOVA responde que
la apreciación de PROVÍAS de que el retraso en la ejecución
obedece a la falta de equipo y personal necesario, lo cual se haría
evidente en el hecho de que más del 50% de la longitud total del
proyecto se encuentra habilitada para labores de excavación y
movimiento de tierras, no es correcta; toda vez que el retraso
existente al 29 de julio de 2006 según su calendario de obra vigente
asciende al 42.61%, siendo el retraso imputable a TERRANOVA solo
del 6.70%, mientras que el 35.91% se refiere a la no disponibilidad de
las canteras, aprobación de adicionales y saneamiento físico legal,
que no son imputables a TERRANOVA y donde se concentra el
retraso real de la obra.
157.
El Tribunal considera que esta alegación de TERRANOVA ha debido
argumentarse, desarrollarse y probarse durante las actuaciones
arbitrales, sin embargo esta parte no ha presentado en este arbitraje
al menos el Calendario de Avance de Obra que sustenta esta
posición a fin de valorar si la resolución fue válidamente realizada. La
carga de la prueba, como ha expresado el Tribunal Arbitral
61
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
anteriormente, corresponde a quien alega los hechos, de manera
que aquí no existe elementos de prueba que permitan valorar la
posición de esta parte y desvirtuar la resolución contractual que se
cuestiona.
158.
En este orden de ideas, este Tribunal estima que PROVÍAS cumplió
con efectuar un requerimiento previo de imputación a TERRANOVA
sustentado en una causal de resolución prevista en el contrato con
el plazo establecido en el Reglamento y luego ante la persistencia
de los incumplimientos imputados procedió a resolver el contrato,
habiendo de esta manera cumplido con el procedimiento legal.
159.
Por los argumentos antes expuestos y no habiendo TERRANOVA
presentado ninguna prueba que permita desvirtuar las imputaciones
formuladas en su contra, este Tribunal considera que PROVÍAS ha
resuelto el contrato válidamente y ha procedido de conformidad
con el Contrato y la Ley.
Validez formal de la Resolución Directoral
160.
Ahora bien, la Resolución Directoral Nº 394-2006-MTC/22, es un acto
administrativo mediante el cual PROVÍAS ha expresado su voluntad
de resolver de forma total y de pleno derecho el Contrato suscrito
con TERRANOVA por causales imputables a éste. Corresponde en
consecuencia que el Tribunal analice si dicha resolución directoral
que refleja válidamente el uso de las atribuciones contractuales que
le correspondían a la entidad, se ajustó también al procedimiento
administrativo general que lo regula.
62
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
161.
Los actos administrativos según lo previsto por el artículo 1º de la
LPAG son declaraciones de las entidades destinadas a producir
efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situación concreta. En ese sentido,
corresponde determinar si la Resolución Directoral se encuentra o no
incursa en alguna de las causales de nulidad previstas por la LPAG
para pronunciarse sobre la validez y eficacia de la mencionada
Resolución.
162.
Para determinar la validez de la Resolución Directoral debe
verificarse si ésta contiene todos los elementos esenciales que debe
tener un acto administrativo y que se encuentran previstos en el
artículo 3° de la LPAG, a saber:
i)
Competencia: La Resolución Directoral fue dictada por el
Director Ejecutivo del Proyecto Especial de Infraestructura de
Transporte Departamental – PROVIAS DEPARTAMENTAL, órgano
competente para resolver el contrato, de conformidad con lo
dispuesto por la Resolución Ministerial Nº 421-2002-MTC/15.02 –
Reglamento de Organización y Funciones del Proyecto
Especial de Infraestructura de Transporte Departamental –
PROVIAS DEPARTAMENTAL.
ii)
Objeto o contenido: La Resolución Directoral contiene como
objeto o contenido preciso declarar la resolución total y de
pleno derecho del Contrato Nº 2337-2005-MTC-22 suscrito con
TERRANOVA.
63
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
iii)
Finalidad Pública: La Resolución Directoral persigue un interés
general, que es el resolver el contrato cuyo objetivo esencial es
dotar a la comunidad de una obra de infraestructura
necesaria.
iv)
Motivación: La Resolución Directoral contiene en forma
detallada los fundamentos de hecho y derecho que llevaron a
PROVÍAS
a
declarar
resuelto
el
Contrato
suscrito
con
TERRANOVA.
v)
Procedimiento regular: Se ha seguido el procedimiento
previsto en el artículo 226º del Reglamento para resolver el
contrato.
163.
Corresponde ahora al Tribunal verificar si la Resolución Directoral que
declara resuelto el Contrato se encuentra incursa en alguna de las
causales de nulidad reguladas por el artículo 10º de la LPAG: (i) en
primer término la Resolución Directoral no es contraria a la
Constitución, las leyes o las normas reglamentarias, por cuanto ha
sido dictada con arreglo a la Ley, al Reglamento y al Contrato; (ii) en
segundo lugar, la Resolución Directoral materia de controversia
contiene todos los requisitos de validez previstos por el artículo 3º de
la LPAG y (iii) en tercer lugar no le son aplicables las causales
referidas a actos de silencio administrativo positivo, aprobación
automática o constitutivos de infracción penal.
64
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
164.
En suma, la Resolución Directoral contiene todos los elementos
esenciales que debe tener un acto administrativo y no adolece de
causal de nulidad, por consiguiente es válida.
Eficacia de la Resolución Directoral
165.
A fin de determinar la eficacia de la Resolución Directoral que viene
siendo analizada, este Tribunal considera pertinente remitirse a lo
dispuesto por el artículo 16º de la LPAG, según el cual el acto
administrativo es eficaz a partir de que su notificación haya sido
legalmente realizada, con lo cual dicho acto produce sus plenos
efectos jurídicos.
166.
Conforme consta en las actuaciones, con fecha 11 de agosto de
2006 TERRANOVA fue debidamente notificado con la Carta Notarial
Nº 051-2006-MTC/22 mediante la cual PROVÍAS decidió resolver el
Contrato y a la cual acompañó la Resolución Directoral Nº 394-2006MTC/22, donde se exponían los fundamentos de hecho y derecho
que sustentaban la decisión de resolver el Contrato.
167.
En consecuencia, la Resolución Directoral Nº 394-2006-MTC/22
mediante la cual PROVÍAS dispuso: (i) resolver en forma total y de
pleno derecho el Contrato; (ii) proceder a la ejecución de garantías
otorgadas por TERRANOVA; (iii) realizar las gestiones necesarias para
la aplicación de la sanción administrativa a que hubiere lugar en
contra TERRANOVA y (iv) notificar a las partes tiene plena eficacia.
65
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
168. Siendo entonces la resolución del Contrato válida y también válida y
eficaz la Resolución Directoral N° 394-2006-MTC/22 que la contiene,
no resulta procedente analizar la continuación de la ejecución del
contrato.
E.
QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO
169.
TERRANOVA pretende se declare que, como consecuencia del
punto controvertido anterior, PROVÍAS cumpla con aprobar los
Presupuestos Adicionales N° 06, 07, 08 y 09, los cuales considera
imprescindibles para cumplir con las metas del proyecto.
170.
El Tribunal Arbitral advierte en primer término que se trata de una
pretensión subordinada a la procedencia de la pretensión de
declarar nula la resolución del contrato y que se continúe con la
ejecución del contrato. Al respecto resulta lógico el planteamiento
subordinado por cuanto el artículo 42° de la Ley establece que la
entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de
prestaciones
adicionales
hasta
el
15%,
siempre
que
sean
indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Es decir,
procede la aprobación de adicionales cuando el contrato se
encuentre vigente y bajo condición de que sean necesarios para
logra la finalidad del contrato.
171.
En el presente caso, el Tribunal ha determinado que la resolución del
contrato y el acto administrativo que lo contiene son válidos y por
consiguiente no ha amparado la pretensión de TERRANOVA por lo
que siendo subordinado este punto controvertido al anterior, no
66
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
corresponde pronunciarse al haberse declarado el contrato resuelto
y por consiguiente habiendo desaparecido el objeto de la ejecución
de prestaciones adicionales. Más aun, debe tenerse en cuenta
también
que
no
se
ha
presentado
en
este
arbitraje
la
documentación sustentatoria de los Presupuestos Adicionales N° 06,
07 4 , 08 y 09 5 que hubiera permitido a este Tribunal una eventual
evaluación de su procedencia.
F.
SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO
172.
TERRANOVA pretende se ordene en un plazo máximo de 72 horas el
pago de los mayores gastos generales ascendentes a la suma de S/.
31,532.88 incluido el IGV correspondiente a la Ampliación de Plazo N°
11 más los intereses, aprobados según Resolución Directoral N° 3232006-MTC/22 de fecha 16 de junio de 2006.
173.
TERRANOVA presenta como prueba la Carta N° 048-2006-SIC/CVT de
fecha 29 de agosto de 2006 dirigida a PROVÍAS por la que
acompaña la Valorización de Mayores Gastos Generales que
corresponden a la Ampliación de Plazo N° 11.
174.
PROVÍAS sostiene al respecto que el artículo 260° del Reglamento
establece que en caso la ampliación de plazo sea generada por
paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, sólo
dará lugar al pago de mayores gastos generales debidamente
Se ha presentado con la demanda la Carta N° 047-2006-SIC/CVT de fecha 29 de agosto
de 2006 referida a un Adicional N° 07-A con los cálculos respectivos, sin embargo esto no
sólo no ha sido materia de pretensión en este arbitraje sino que además fue presentada
cuando el contrato estaba resuelto.
5 No existe en las actuaciones ningún documento referido a este Presupuesto Adicional.
4
67
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
acreditados; lo que TERRANOVA no ha cumplido con acreditar
mediante el debido sustento. Expresa además que habiéndose
resuelto el contrato el 11 de agosto de 2006, el requerimiento debe
incluirse todavía en la liquidación final del contrato, según el
segundo párrafo del artículo 267° del Reglamento.
175. El artículo 258° del Reglamento establece 3 causas para solicitar la
ampliación del plazo sujeto a la modificación del calendario de
avance de obra, (i) atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista, (ii) atrasos en el cumplimiento de sus
prestaciones por causas atribuibles a la entidad y (iii) caso fortuito o
fuerza mayor debidamente comprobados. Por su parte, el artículo
260° del mismo Reglamento estipula que las ampliaciones de plazo
en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos
generales iguales al número de días correspondientes a la
ampliación multiplicados por el gasto general diario. Agrega además
que en el caso de ampliación por causas no atribuibles al contratista,
sólo dará lugar al pago de mayores gastos generales debidamente
acreditados.
176.
En el presente caso, nos encontramos ante un caso de fuerza mayor
que generó la ampliación de plazo, según los términos de la
Resolución Directoral N° 323-2006-MTC/22, de manera que, en
opinión del Tribunal, no requiere que se acredite los mayores gastos
generales que sólo opera en el caso de ampliaciones por causas no
atribuibles al contratista. Por lo demás, la Carta N° 048-2006-SIC/CVT
cumple con sustentar los mayores gastos generales.
68
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
177.
En cuanto a que esta pretensión deba incluirse en la liquidación final
del contrato, este Tribunal considera que, atendiendo, a que la
valorización de los mayores gastos generales se produjo el 29 de
agosto de 2006, con posterioridad a la fecha de la resolución del
contrato (11 de agosto de 2006), el monto que este Tribunal
reconoce en este laudo debe ser incluido sin lugar a controversia en
la liquidación final del contrato.
G.
SÉTIMO PUNTO CONTROVERTIDO
178. TERRRANOVA pretende que se declare el reconocimiento y pago del
mayor costo del servicio de la planta chancadora por no contarse
con libre disponibilidad de canteras, ascendente a S/. 670,871.51
más los intereses.
179.
En primer término, el Tribunal Arbitral advierte que mediante la Carta
N° 046-2006-SIC/CVT de fecha 29 de agosto de 2006, TERRANOVA
solicitó a PROVÍAS, con el sustento correspondiente, el Adicional N°
10 por S/. 670,871.51 correspondiente a la prórroga del servicio de la
planta chancadora que tuvo que permanecer en obra hasta esa
fecha en razón de no haber contado desde el inicio con la
disponibilidad de las canteras asignadas en el proyecto y que eran
de responsabilidad de PROVÍAS.
180.
Mediante Informe N° 005-2006-MTC/21.07.02.EEAB remitido con Oficio
N° 0014-2006-MTC/21.07, PROVÍAS sostiene que el gasto en cuestión
no se enmarca en la definición de un presupuesto adicional dado
que no se trata de una obra, pues se trata de un gasto para alquiler
69
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
de maquinaria. Asimismo, agrega que, al amparo del contrato se
han considerado los mayores gastos generales que corresponden a
la prórroga otorgada, siendo este concepto el único legalmente
establecido en el contrato y las disposiciones legales aplicables.
181.
En opinión de este Tribunal, el costo de alquiler de la planta
chancadora no constituye, en efecto, una obra adicional; sin
embargo es claro que se trata de un costo ocasionado por PROVÍAS
por la falta de disponibilidad de las canteras (obligación
a su
cargo), situación que fue resuelta el 13 de julio de 2006, habiendo
generado mayores costos de los previstos en el Contrato por el
mayor tiempo que tuvo que permanecer el equipo en la obra sin ser
utilizado.
182.
TERRANOVA ha presentado el Contrato de Alquiler de Equipo de
fecha 19 de noviembre de 2005 así como el Acta de Inicio de
Contrato de la Planta Chancadora del 12 de enero de 2006 para
acreditar este costo así como el cálculo y sustento con la Carta N°
046-2006-SIC/CVT del 29 de agosto de 2006. En este documento,
TERRANOVA plantea un cálculo asumiendo como periodo de
permanencia del equipo en obra del 2 de enero al 29 de agosto de
2006. El Tribunal, sin embargo, si bien admite que se trata de un costo
–más propiamente de un daño- efectuado por TERRANOVA,
teniendo en cuenta que el Contrato fue válidamente resuelto el 11
de agosto de 2006, establece como periodo de permanencia de la
maquinaria del 12 de enero de 2006 al 11 de agosto de 2006,
debiendo hacerse el cálculo correspondiente en la liquidación del
contrato.
70
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
H.
OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO
183.
TERRANOVA pretende se reconozca la ejecución de los mayores
trabajos de obra, según lo estipulado en el artículo 1954° del Código
Civil, por un monto ascendente a S/. 564,305.54 más los intereses.
184.
Sobre este punto, el Tribunal Arbitral advierte que TERRANOVA no ha
señalado en su demanda ni en el desarrollo de las actuaciones
arbitrales cuáles serían concretamente esos mayores trabajos de
obra que ha efectuado y que ascienden a S/. 564,305.54. Sin
embargo, de la revisión de la documentación presentada en la
demanda se tiene el documento denominado “Sustento de:
Metrados y Planos. Presupuesto Adicional N° 06-A”, que contiene la
cifra de S/. 546,305.54, pero que está referido a los Presupuestos
Adicionales Nº 06, 07, 08 y 09 y sus respectivos deductivos. Los mismo
que han sido denegados por PROVÍAS.
185. Sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal Arbitral
considera como
principio general que para el reconocimiento de cualquier mayor
trabajo de obra debe utilizarse el mecanismo previsto en la Ley y en
el Contrato. El artículo 42° de la Ley establece las condiciones para
solicitar la ejecución y pago de prestaciones adicionales y además
el procedimiento según superen el tope del 15% del valor de la obra.
186.
El artículo 265° del Reglamento, por su parte, desarrolla los requisitos,
las condiciones y el procedimiento para la ejecución de obras
adicionales menores al 15% del monto del contrato original,
71
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
poniendo en manos del titular o máxima autoridad administrativa de
la entidad. El artículo 266° a su vez se ocupa de la ejecución de
obras adicionales mayores al 15%, poniendo en manos del titular o
máxima autoridad administrativa de la entidad la aprobación y
sujetando la ejecución y pago la autorización expresa de la
Contraloría General de la República.
187.
La Cláusula Décima del Contrato, por su parte, estipula sobre el
particular lo siguiente:
“10.1 Sólo procederá la ejecución de trabajos adicionales
cuando se cuente previamente con la resolución de la
máxima
autoridad
administrativa
de
PROVÍAS
DEPARTAMENTAL y en los casos en que su valor,
restándoles los presupuestos deductivos vinculados, no
superen el diez por ciento (10%) del monto del contrato
original.
10.2 Los trabajos adicionales que superen el 10% del monto
del contrato original, luego de ser aprobados por la
máxima
autoridad
administrativa
de
PROVÍAS
DEPARTAMENTAL, requieren previamente para su
ejecución y pago, la autorización expresa de la
Contraloría General de la República, tal como lo
disponen Artículos 265° y 266° del Reglamento del TUO
de la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobada por Decreto
Supremo Nº 084-2004-PCM.”
188.
Por consiguiente, no sólo existe un marco legal establecido sino
también un marco contractual aplicable para todo lo que se refiere
a la ejecución de mayores trabajos de obra, de manera que
cualquier reclamo sobre este extremo debe hacerse mediante este
mecanismo. Al existir, el mecanismo legal correspondiente, como lo
72
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
prevé la Ley y el Contrato, pretender una reclamación por
enriquecimiento sin causa, en opinión del Tribunal, rompería el
requisito de subsidiariedad que es consustancial a la acción de
enriquecimiento sin causa. Este requisito está recogido en el artículo
1955° del Código Civil, según el cual esta acción no es procedente
cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra
acción para obtener la respectiva indemnización. 6
189.
En el presente caso, TERRANOVA no ha demostrado que el objeto de
su reclamación se encuentre fuera de los supuestos de adicionales
de obra para recurrir al enriquecimiento sin causa como vía
subsidiaria, por el contrario expresamente ha reclamado mediante
esta vía el reconocimiento de la ejecución de unos mayores trabajos
de obra, que tampoco ha sustentado ni probado, por lo que no es
posible amparar esta pretensión.
I.
NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO
Al respecto señala HERNANDEZ GIL “Si el supuesto de hecho generador de un
desequilibrio patrimonial ha sido previsto por una norma legal o consuetudinaria para
derivar del mismo una consecuencia jurídica y dotar al perjudicado de una acción
protectora de sus intereses, es claro que ha de estarse a lo que resulte de la norma legal o
consuetudinaria. Sólo cuando falten disposiciones de esa clase podrá acudirse a la
acción de enriquecimiento como último y único remedio para reparar el desequilibrio
patrimonial, porque únicamente entonces podrá entrar en juego el principio general del
derecho en que descansa. A esta razón formal se une otra de orden sustantivo, y es la de
que si funcionara el mismo tiempo con carácter general, principal y autónomo una
acción de enriquecimiento, el régimen del derecho de obligaciones (estructurado en un
complejo de instituciones que persiguen la justa distribución de derechos, deberes e
intereses) resultaría sensiblemente perturbado, dándose lugar a una frecuente
concurrencia de acciones con grave quebranto de la seguridad jurídica.” En HERNANDEZ
GIL, Antonio, Obras Completas, Tomo III, Madrid, 1988, Espasa Calpe, p. 190. En el mismo
sentido ver MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo Vi, Buenos
Aires, 1971, Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 467 y MAZEAUD, Henri y Leon, Jean,
Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen II, Buenos Aires, 1959, Ediciones
Jurídicas Europa-América, p. 503-506.
6
73
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
190.
TERRANOVA pretende se reconozca y pague el saldo de la
valorización final de obra a agosto 2006 de los presupuestos principal
y adicionales N°s 01, 02, 03, 05 y 06-A, en base a los metrados
ejecutados finales acumulados a agosto 2006, ascendente a S/.
1’622,795.74 para el presupuesto principal y S/. 100,000.00 para los
presupuestos adicionales.
191.
Sobre el particular, el Tribunal advierte que se trata de aspectos que
corresponden a la liquidación final del contrato al haberse
producido la resolución válida del contrato, según lo dispuesto por el
artículo 257° en concordancia con el segundo párrafo del artículo
267° del Reglamento, materia que no es objeto de este arbitraje, por
lo que no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre este
extremo, dejando a salvo el derecho de TERRANOVA para que
efectúe su reclamación conforme a ley.
J.
DÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO
192.
TERRANOVA pretende se ordene el pago de las valorizaciones
aprobadas correspondientes al mes de julio 2006 que ascienden a S/.
52,780.92.
193.
Sobre este extremo TERRANOVA no aporta ningún elemento
probatorio que sustente las valorizaciones aprobadas que refiere, sin
embargo como se trata de aspectos que corresponden a la
liquidación final del contrato, al haberse producido la resolución
válida del contrato, según lo dispuesto por el artículo 257° en
74
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
concordancia con el segundo párrafo del artículo 267° del
Reglamento, no corresponde tampoco a este Tribunal pronunciarse
sobre este extremo, dejando a salvo el derecho de TERRANOVA para
que efectúe su reclamación conforme a ley.
K.
UNDÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO
194.
TERRANOVA pretende que se reconozca y ordene el pago de S/
850,000.00 por los daños y perjuicios originados por daño emergente
por el mayor costo de las renovaciones de las pólizas de caución, de
fiel cumplimiento de contrato, adelanto directo así como las
utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas las garantías
no permitiendo la participación de TERRANOVA en diversos proceso
de selección.
195.
Sobre el particular, el Tribunal observa que artículo 40º de la Ley y el
artículo 214° del Reglamento establecen que las garantías que están
obligados los contratistas a presentar son de tres tipos: (i) la garantía
de fiel cumplimiento del Contrato, (ii) la garantía por el monto
diferencial de la propuesta y (ii) la garantía por adelantos.
196.
Sobre la garantía de fiel cumplimiento el artículo 215° del
Reglamento establece:
“Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el
postor ganador debe entregar a la Entidad la garantía de fiel
cumplimiento del mismo. Esta deberá ser emitida por una suma
equivalente al diez por cien (10%) del monto del contrato y,
tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la
prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y
75
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el
caso de ejecución y consultoría de obras”
197.
Sobre la garantía por adelantos el artículo 219° del Reglamento a su
vez estipula:
“La Entidad sólo puede entregar los adelantos previstos en las
Bases y solicitados por el contratista, contra la presentación de
una garantía emitida por idéntico monto y un plazo mínimo de
vigencia de tres (3) meses, renovable trimestralmente por el
monto pendiente de amortizar, hasta la amortización total del
adelanto otorgado. La presentación de esta garantía no
puede ser exceptuada en ningún caso.”
198.
En el presente caso solamente son aplicables las garantías de fiel
cumplimiento y las referidas a los adelantos recibidos. En el primer
caso, el Reglamento como vemos dispone la estricta obligatoriedad
del contratista de mantener dichas garantías y conservarlas vigentes
hasta que se produzca “el consentimiento de la liquidación final” por
tratarse de la ejecución de una obra. En el segundo caso, el
Reglamento dispone la renovación de la garantía cada tres meses
en función del monto pendiente a amortizar hasta cubrir la
amortización total del adelanto otorgado, lo que supone que la sola
existencia de adelantos no amortizados obliga a renovar la garantía
correspondiente.
199.
Asimismo el Tribunal advierte además que la constitución de ambas
garantías fue pactado por las partes en las Cláusulas Cuarta y Quinta
del Contrato, estableciendo de manera expresa que la garantía de
fiel cumplimiento debía mantenerse vigente hasta que quede
76
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
consentida la liquidación del contrato y que la garantía de adelanto
debía regirse por lo dispuesto en el artículo 219° del Reglamento.
200.
Consecuentemente, en relación con este punto, el Tribunal destaca
que sea cual fuera la circunstancia que afecta a la ejecución de
una obra, el contrato, la Ley y el Reglamento obligan a un contratista
a mantener vigente, y a su costo, las garantías requeridas hasta el
momento de la liquidación final del contrato.
Por consiguiente,
siendo una obligación legal y contractual el mantenimiento de las
garantías no puede ampararse esta pretensión de TERRANOVA.
201. Sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal estima necesario también
analizar si válidamente se han constituido los elementos esenciales
de responsabilidad civil indemnizatoria. Así, la responsabilidad por
daños se basa en los siguientes elementos que han de considerarse
para declarar fundada una pretensión de esta naturaleza:
(i)
antijuricidad o ilicitud del acto que da lugar a la reclamación; (ii)
daños efectivamente causados y probados como consecuencia de
dicho acto: (iii) la relación o nexo de causalidad entre el acto ilícito
que provoca el daño y los daños efectivamente probados; y (iv) la
imputabilidad o el factor de atribución que responsabiliza a quien los
ha causado y le obliga a indemnizarlos, factor que se define por
medio del dolo o la culpa con el que actúa el causante.
202.
En materia indemnizatoria, el Tribunal toma en cuenta que basta que
uno de los elementos propios de la responsabilidad civil esté ausente
para que ésta no se genere jurídicamente y para que no proceda el
resarcimiento indemnizatorio pretendido. En el presente caso, en el
77
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
que el Tribunal ha determinado que PROVÍAS resolvió válidamente el
contrato, no se configura el primer elemento justificativo de la
responsabilidad por daño pues la Resolución Directoral que resolvió
el contrato constituye un acto jurídico ajustado a derecho y ajeno
de todo elemento de ilicitud. Este sólo hecho bastaría para declarar
infundado este extremo de la demanda, relativo a la pretensión
indemnizatoria por el daño causado por la sucesivas renovaciones
de las garantías que ha tenido que realizar TERRANOVA; a lo que se
agrega que en la demanda y en el desarrollo de las actuaciones no
se fundamente ni se prueba la pretensión de TERRANOVA en este
extremo.
203.
A mayor abundamiento, el Tribunal también considera que el hecho
de que la renovaciones las garantías sea una obligación que la ley le
impone al contratista, bajo cualquier circunstancia, hasta que se
materialice la liquidación final del contrato, permite advertir que no
existe nexo de causalidad entre dichas renovaciones obligatorias de
las garantías y la supuesta nulidad de la resolución que resolvió el
contrato. No es admisible pues que la actuación de una entidad de
la Administración en ejercicio de las atribuciones que el Contrato y la
Ley le concede sea fundamento para alegar un nexo de causalidad
con el supuesto daño causado por las renovaciones de garantía y
menos configure un factor de atribución de responsabilidad por dolo
o culpa, ya que PROVÍAS, en opinión del Tribunal, ha actuado en el
marco de la ley y en ejercicio válido de sus atribuciones
contractuales.
78
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
204.
Por las consideraciones expuestas el Tribunal considera que, por ser la
obligación de renovar estas garantías una obligación contraída por
TERRANOVA al momento de la firma del Contrato, sumadas a las
conclusiones anteriores, no se presentan los elementos de la
responsabilidad civil, debiendo declararse infundado este extremo
de la demanda.
L.
DUODÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO
205. TERRANOVA pretende que se reconozca y ordene el pago de S/.
9,150.00 por la emisión y renovación de las pólizas de caución de
adelanto de materiales N° 01.
206.
El Tribunal Arbitral ha podido constatar dos hechos en relación con la
renovación de la póliza de caución, i) que en efecto se procedió a
renovar la Póliza de Caución N° 6814389-00 para garantizar la
solicitud de Adelanto de Materiales Nº 01 solicitado por TERRANOVA
ante la Supervisión mediante Carta N° 238-2006-CVT/RO del 16 de
junio de 2006 y remitida a PROVÍAS por la Supervisión mediante Carta
N° 380-2006-CMEC del 22 de junio de 2006 para su trámite
correspondiente; como consta en el contenido de la Carta N° 0422006-SIC/CVT del 21 de agosto dirigida a PROVÍAS y ii) que mediante
Oficio N° 0507-2006-MTC/22.07 de fecha 24 de agosto de 2006
PROVÍAS procede a devolver la Póliza de Caución que debía
garantizar el Adelanto de Materiales N° 01, dado que estimaba por
conveniente no tramitarlo por haberse resuelto el contrato.
79
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
207.
TERRANOVA en la Carta N° 042-2006-SIC/CVT señala que habiendo
cumplido con todos los requisitos solicitados por ley y habiendo
transcurrido todos los plazos estipulados por Ley y su Reglamento el
adelanto nunca fue atendido y que no se ha recibido contestación
alguna por parte de la entidad y que estos hechos le han generado
y
generan
costos
financieros
cuyos
reconocimiento
serán
reclamados.
208.
En la contestación de demanda, PROVÍAS ratifica que el adelanto
para materiales N° 01 no fue atendido porque TERRANOVA
se
encontraba en causal de resolución de contrato y que por eso la
póliza fue devuelta oportunamente, pues la entidad tenía todo el
derecho de proteger sus recursos ante la evidencia de una
resolución contractual.
209. Según el artículo 39° de la Ley establece que a solicitud del
contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases, la entidad
podrá entregar adelantos, en los casos, montos y condiciones
señalados en el Reglamento. Asimismo según el artículo 219° del
Reglamento y la Cláusula Sexta del Contrato para que la entidad
entregue los adelantos para materiales e insumos deberá el
contratista hacer entrega previa de la garantía vigente hasta la
amortización total del adelanto. Es decir, TERRANOVA por obligación
legal y contractual debía constituir una garantía para solicitar el
adelanto de materiales y sujetarse luego a la evaluación de PROVÍAS
según las exigencias establecidas en el Contrato, de manera que no
80
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
puede reclamarse costos financieros por la constitución de una
garantía para obtener un beneficio. 7
210.
Por lo demás, el Tribunal Arbitral advierte que TERRANOVA no ha
explicado en la demanda ni en el desarrollo de las actuaciones, las
razones y fundamentos de esta pretensión ni tampoco ha ofrecido
elementos de prueba sobre el cálculo de la cifra reclamada. Por
consiguiente, no puede ampararse esta pretensión.
M.
DÉCIMO TERCER PUNTO CONTROVERTIDO
211. TERRANOVA pretende se reconozca y ordene el pago de S/
37,653.00 por los pagos efectuados, sin estar obligado a ello, para el
saneamiento físico legal, referido principalmente a la disponibilidad
de canteras.
212.
Sobre el particular, mediante Carta N° 026.2006.SIC/CVT del 3 de julio
de 2006 TERRANOVA demuestra que la disponibilidad de las canteras
según las Bases integradas son de cargo de PROVÍAS. Está también
demostrado que la disponibilidad de canteras se produjo recién el 13
de julio de 2006 según propia declaración de PROVÍAS en la
Resolución Directoral N° 394-2006-MTC/22 de fecha 11 de agosto de
2006 por el que se resuelve el Contrato.
El Tribunal no entra en este punto a dilucidar si las razones aducidas por PROVÍAS para no
conceder el Adelanto de Materiales N° 01 fueron o no válidas porque esta materia no ha
sido planteada como controversia de este arbitraje, sólo se limita a constatar que hubo un
procedimiento para la aprobación del adelanto que culminó con un pronunciamiento de
la entidad y que uno de los requisitos para ese trámite era la constitución de una garantía.
7
81
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
213. TERRANOVA presenta como prueba de los gastos que tuvo que
asumir para atender toda la problemática de la disponibilidad de
canteras los siguientes documentos por un total de S/. 33,863.13:
i)
La Declaración Jurada de Gastos de la Comunidad
Sencca del 25 de abril de 2006 de haber recibido la
suma de S/. 3,471.63 por concepto de carguío de
agregados para la obra de la cantera de Vilcanota.
ii)
La Declaración Jurada de la Comunidad Sencca del 10
de mayo de 2006 de haber recibido la suma de S/.
4,148.90 por concepto de venta de material hormigón.
iii)
La Declaración Jurada de la Comunidad Sencca del 17
de junio de 2006 de haber recibido la suma de S/.
2,242.60 por concepto de venta de material hormigón.
iv)
El Recibo del 12 de julio de 2006 emitido por PROVÍAS por
la suma de S/. 24,000.00 en calidad de préstamo con el
fin de ser utilizados para el pago de la utilización de las
canteras de Vilcanota y Langui.
214.
PROVÍAS
en
su
contestación
de
demanda
manifiesta
que
TERRANOVA no demuestra haber contado con la autorización
respectiva para incurrir en tales gastos.
215.
Este Tribunal estima que todos estos costos han podido y han debido
ser asumidos mediante prestaciones adicionales en la medida en
82
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
que se hubiera acreditado que eran indispensables para alcanzar la
finalidad del contrato, como expresa el artículo 42 de la Ley.
216.
Como muestra del uso de esta vía (prestaciones adicionales) por
TERRANOVA, este Tribunal tiene en cuenta lo expresado por esta
parte en su Carta N° 026-2006-SIC/CVT:
“7.
Como una solución a la problemática de la falta de
disponibilidad de Canteras, con carta N° 194-2006-CMELJF de fecha 24 de marzo de 2006 la Supervisión tramitó el
Adicional N° 04 por derecho de extracción de material
de canteras, luego de 90 días la Entidad entrega la
Resolución N° 329-2006-MTC/22 aprobando este
Adicional con una cantidad diminuta, sobre el particular
nos reservamos nuestra disconformidad y derecho de
solicitar la controversia correspondiente.
8.
Por lo dicho afirmamos, que desde el inicio de los
trabajos hasta la fecha, no se ha contado con la libre
disponibilidad de las canteras de acuerdo a lo
establecido por Ley, las Bases integradas habiendo
tendido que afrontar desde un inicio problemas tales
como:
oposición
en
forma
sistemática
y
permanentemente de las Comunidades Campesinas
que reclaman derechos de propiedad sobre la Cantera
del río Vilcanota, la no disponibilidad de la Cantera
ubicada en el Km. 17+400 (Langui) considerada en el
expediente técnico contratado, por lo cual se tuvo que
determinar una nueva cantera ubicada en la
Comunidad de Urinsaya Ccollana la misma que solo
cumple parcialmente las especificaciones técnicas,
haciéndole necesario mezclar con material de la
cantera Vilcanota para obtener el material especificado
para la Sub. Base, situación que no está prevista en el
expediente técnico aprobado, constituyendo por este
hecho constituye causal de presupuesto adicional de
obra, el cual para su ejecución y pago requiere la
83
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
aprobación
previa
correspondiente.”
mediante
el
resolutivo
217. Por estas consideraciones, este Tribunal Arbitral estima que no puede
reconocer gastos que se hubieran efectuado para solucionar un
problema de la ejecución del contrato sin utilizar la vía prevista en el
Contrato y en la Ley para su ejecución y pago, que no es otra que
las prestaciones adicionales. La justificación de este procedimiento
se encuentra en el control que debe ejercer la entidad sobre el
costo de la obra y sus variaciones, de manera que siempre será
necesario que la entidad autorice presupuestos adicionales y
controle el presupuesto de la obra.
218. En cuanto al Recibo del 12 de julio de 2006 suscrito por el señor
Walter Leoncio Pineda Sánchez en representación de PROVÍAS y el
señor Hugo Delgado Rosadio como Supervisor de la Obra, a este
Tribunal no le genera convicción su veracidad, por cuanto resulta
impropio, inusual y extra legal el préstamo de un contratista a una
entidad para atender problemas en la ejecución de un obra. Por lo
demás, no existe un Recibo de Tesorería de PROVÍAS que demuestre
que ese dinero ingresó a la Caja de la entidad y tampoco se ha
demostrado que haya sido utilizada para atender los problemas de
la disponibilidad de canteras.
219.
Por todo lo expuesto, este Tribunal no considera que deba amparar
esta pretensión de TERRANOVA.
XVI.
HONORARIOS Y GASTOS ARBITRALES
84
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
220. Al no existir estipulación alguna de las partes sobre la asunción o
distribución de los costos del arbitraje, corresponde al Tribunal Arbitral
decidir sobre su condena o exoneración, teniendo en consideración
el resultado o sentido del fallo, según el artículo 52° de la Ley General
de Arbitraje. En virtud de ello, el Tribunal Arbitral estima que cada
parte debe asumir los costos efectuados en su defensa pero que
TERRANOVA debe asumir el 70% de los costos comunes del arbitraje.
221.
El Tribunal Arbitral deja constancia que en el estudio, análisis y
deliberación ha tenido en cuenta todos los argumentos y las
alegaciones de las partes así como todos los medios probatorios
aportados, haciendo un análisis y una valoración de conjunto, de
manera que la no referencia a un argumento o una prueba no
supone que no la haya tomado en cuenta para su decisión.
XVII. LAUDO
222.
DECLARAR INFUNDADO el pedido de PROVÍAS contenido en su
escrito del 16 de octubre de 2007 de declarar extemporánea la
documentación presentada por TERRANOVA en su escrito del 5 de
octubre de 2007.
223.
DECLARAR FUNDADA la Excepción de Caducidad formulada por
PROVÍAS en su escrito de contestación de demanda de fecha 22 de
marzo de 2007.
85
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
224.
DECLARAR INFUNDADA la Excepción de Incompetencia del Tribunal
Arbitral formulada por PROVÍAS en su escrito de contestación de
demanda de fecha 22 de marzo de 2007.
225.
DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión B, que solicitaba se declare la nulidad y/o
ineficacia de la Resolución Directoral N° 295-2006-MTC/22 sobre la
ampliación de plazo N° 10.
226.
DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión C, que solicitaba se declare la nulidad y/o
ineficacia de la Resolución Directoral N° 295-2006-MTC/22 sobre la
ampliación de plazo N° 12
227.
DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión D, que solicitaba se declare la nulidad y/o
ineficacia de la Resolución Directoral N° 394-2006-MTC/22 sobre la
resolución del Contrato.
228.
DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido
a
la
Pretensión
E, que solicitaba se aprueben
los
presupuestos adicionales N° 06, 07, 08 y 09.
229.
DECLARAR FUNDADA en parte la demanda de TERRANOVA en el
extremo referido a la Pretensión F y, en consecuencia, ORDENAR a
PROVÍAS que pague a TERRANOVA la suma de S/. 31,532.88 en la
liquidación final de la obra.
86
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
230.
DECLARAR FUNDADA en parte la demanda de TERRANOVA en el
extremo referido a la Pretensión G, debiendo reconocerse el pago
por PROVÍAS
a TERRANOVA de la suma que se determine en la
liquidación del contrato según el criterio contenido en el parágrafo
182 de este laudo.
231.
DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión H, que solicitaba el reconocimiento de la
ejecución de mayores trabajos de la obra por un monto de S/.
564,305.54
232.
DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda de TERRANOVA en el
extremo referido a la Pretensión I, dejando a salvo su derecho para
que reclame las valorizaciones correspondientes a Julio 2006 y
Agosto 2006 de acuerdo a ley.
233.
DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión J, que solicitaba se reconozca y ordene el
pago por daños y perjuicios.
234.
DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión K, que solicitaba se reconozca y ordene el
pago por la emisión y renovación de las pólizas de caución del
adelanto de materiales.
235.
DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión M, que solicitaba se reconozca y ordene el
87
Expediente Nº 253-2006-CONSUCODE/SNCA
pago por los pagos efectuados correspondientes a las acciones
adoptadas para el saneamiento legal.
236.
ORDENAR que los costos que cada parte ha efectuado en su
defensa sean asumidos por ellas, en tanto que los costos comunes
deben ser asumidos por TERRANOVA en un 70%.
ROGER RUBIO GUERRERO
Presidente del Tribunal Arbitral
JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA
Árbitro
MARIO SILVA LÓPEZ
Árbitro
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI
CONSUCODE
88