EXISTE UNA UNICA RESPUESTA CORRECTA? Por Alfonso

EXISTE UNA UNICA RESPUESTA CORRECTA?
Por Alfonso Zambrano Pasquel
Las reflexiones a desarrollar no son simple lucubraciones sin valor o
fundamento alguno, pues hoy es uno de los temas que concita la
atención de los más importantes filósofos del derecho, como nos
recuerda el catedrático de Alicante, Profesor Manuel Atienza1, quien
se refiere a un texto de Aulis Aarnio, One right answer?, y a las
posturas asumidas por Nino, Habermas, Perelman, Dworkin, Alexy,
MacCormick y Peczenic.
Las principales tesis que defiende Aulis Aarnio pueden ser así
resumidas:
1) Debe distinguirse entre la respuesta final y la respuesta
correcta a un problema jurídico. La existencia de una respuesta
final es una condición necesaria de cualquier sistema jurídico
que funcione adecuadamente, una parte del principio del rule of
law. Pero esa respuesta final no tiene por qué ser correcta, ni
menos aun, la única.
2) La noción de respuesta correcta es ambigua. En su versión
fuerte, significa que existe una respuesta “escondida” en el
ordenamiento jurídico y que puede ser deducida de respuestas
axiomáticas y evidentes. En su versión débil, por el contrario,
significa que, para un juez o un teórico del Derecho, la repuesta
correcta funciona como una guía. Pero esto último resulta
problemático desde un punto de vista metodológico (como
encontrar la respuestas correcta?), epistemológico (cómo saber
que se ha encontrado) y ontológico (existe una respuestas
correcta?)
3) Aarnio2 niega tanto la versión fuerte (que según don Manuel
Atienza, nadie defendería hoy en la teoría el derecho) como la
débil: no existe una respuesta correcta y, por tanto, ni puede
encontrarse, ni saberse que se ha encontrado.
4) La tesis de Dworkin de que existe una respuesta correcta
presupone: 4.1. Que los principios forman parte del derecho;
1
ATIENZA Manuel, Sobre la única respuesta correcta, Jurídicas, Vol. 6, Núm. 2, junio-diciembre, 2009, pp. 13-26.
Aulis Aarnio es uno de los más importantes filósofos del Derecho, nacido en 1937 en Finlandia, es autor de 40 publicaciones y
conferenciante es más de cincuenta universidades en el mundo y es uno de los más connotados teóricos de la Argumentación
Jurídica.
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4.2. Que un “juez Hércules” – que ejemplifica una situación
ideal – sería capaz de encontrar esa respuesta. Aarnio califica
como problemática tanto la primera afirmación ( porque y en
virtud de que, son los principios parte del derecho?) como la
segunda (para saber que la “ponderación” que lleva a Hércules
es la mejor, la más coherente, necesitaríamos presuponer un
super – Hércules, y así hasta el infinito. Por otra parte, Hércules
no es un mero autónoma racional sino un ser creativo que hace
razonamientos no meramente deductivos.
5) A diferencia de las proposiciones sobre hechos, los puntos de
vista valorativos solo pueden ser aceptados por el auditorio
universal (en el sentido de Perelman), esto es pueden ser
objetivos si se los considera en abstracto o prima facie. Pero los
enunciados de valor o los más relevantes, que tienen lugar en
el razonamiento moral o jurídico son contextuales o
consideradas todas las cosas. Por ejemplo lo decisivo no es si
existe la prohibición de matar a un inocente, sino si un
individuo A, debe o no (le está permitido o no) matar a otro, B,
en un determinado contexto (dadas cierta circunstancias de
tiempo, sociedad, situación, lugar). Y el problema es que con el
paso de los juicios prima facie a los consideradas todas las
cosas, el auditorio universal se dispersa en auditorios
particulares: cada grupo comparte valores que difieren entre sí,
aunque todos los miembros de cada grupo satisfagan
estándares de la racionalidad.
6) Cuando sobre un mismo problema jurídico se proponen dos
soluciones basadas en juicios de valor intrínsicos (últimos)
incompartibles entre sí, no cabe hablar de respuesta correcta:
cada una es correcta dados ciertos criterios, y no hay un meta
criterio que cubra a ambos. En esta situación, para evitar el
caos o la dictadura de ciertas opiniones, lo razonable es
establecer un procedimiento de toma de decisiones de tipo
democrático, basado en los principios de participación y
apertura.
7) La democracia no exige la respuesta correcta, sino la mejor
justificación posible, esto es una solución, una respuesta, que
pueda ser aceptada por la comunidad jurídica, no por la
comunidad realmente existente, sino por una comunidad ideal
(que se guía por las reglas del discurso racional), pero
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particular (sus miembros no comparten – necesariamente- los
mismos valores básicos).
8) La mejor respuesta posible es la que resulta aceptable para la
mayoría de una comunidad ideal (que respeta las reglas del
discurso racional y, por tanto, a las minorías).
9) Aunque no haya para cada caso jurídico, una sola respuesta
correcta, sino que debe haber una sola respuesta final. Ello es
una exigencia de la certeza jurídica y del rule of law, (es
sinónimo de Estado de Derecho).
10)
Todo lo anterior lleva a Aarnio a proponer el siguiente
principio regulativo que deberían seguir los prácticos y los
teóricos del Derecho en sus razonamientos jurídicos: “Frente a
un caso difícil, trata de alcanzar una solución y una justificación
tal que la mayoría de los miembros de una comunidad jurídica
que piensan racionalmente pueda aceptar tu punto de vista y tu
justificación”.
Don Manuel Atienza expresa que ante las posiciones en relación
a la existencia de la única respuesta correcta se inclina no por
la posición de Aarnio, sino mas bien por la que ha sido
defendida por Dworkin, Alexy o últimamente MacCkormick, con
la precisión que señala el catedrático de Alicante: en los
derechos del Estado constitucional, casi siempre hay una única
respuesta correcta. No la hay siempre, pero no porque exista
más de una respuesta que pueda considerarse correcta, sino
mas bien porque no hay ninguna que lo sea, esto es porque no
puede excluirse la existencia de casos trágicos, en relación con
los cuales no cabe tomar ninguna decisión que no suponga
vulnerar algún elemento esencial de un valor fundamental; y
aunque probablemente en esos casos pueda pretenderse
todavía que hay una respuesta que sin ser buena, sin ser
correcta, es menos mala que las otras.
Loe jueces tienen que dar respuestas a problemas bivalentes, el
acusado es culpable o es inocente, la ley es constitucional o no,
por ello incluso no se puede siempre afirmar que tal ley es la
correcta. Es la que existe, pero es realmente la única correcta?
Pensemos en la resolución de la Corte Suprema mexicana que
declaró la constitucionalidad de una reforma del Código Penal
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del Distrito Federal que despenalizaba el aborto durante las
primeras 12 semanas de embarazo. Se trató de un caso muy
controvertido y en el que se planteaba (como había ocurrido en
otros países), de cómo interpretar el derecho a la vida frente al
derecho a la libertad personal. En un caso como este, si existe
una mayoría católica que impone el respeto a la vida humana
desde el momento de la concepción, la declaración de la Corte
se consideraría como la tesis incorrecta, y la única respuesta
correcta sería la que respeta el embarazo desde el momento de
la concepción.
Incluso es válido reconocer que es procedente y ética una
pretensión de corrección de una postura, pues quien llega a una
respuesta que puede en ese momento histórico ser considerada
como la única respuesta correcta, puede modificar la respuesta,
pues la misma no es un juicio de valor absoluto y por tanto
inmodificable. Tiene un valor objetivo y por ende puede
cambiar la respuesta si se presentan argumentos más fuertes
que derrotan al que dio asidero a la primera respuesta.
La posición del Prof. Robert Alexy:
El catedrático de Kiel, en un trabajo publicado en Doxa3, nos
dice: existe para todo caso jurídico una única respuesta
correcta? Esta pregunta formula uno de los problemas más
discutidos de la actual filosofía del Derecho. Quien desencadenó
la discusión fue el filósofo del Derecho de Oxford Ronald
Dworkin. La tesis de Dworkin de que existe una única respuesta
correcta para cada caso, se incluye en una teoría de los
sistemas jurídicos que se distingue de teorías positivistas como
las de Hart y Kelsen. Según la perspectiva positivista, el
sistema jurídico es, al menos en lo esencial un sistema de
reglas que se pueden identificar como reglas jurídicas sobre la
base de su validez y/o eficacia. Un tal sistema jurídico, es
siempre por diversos motivos, un sistema abierto; sobre todo
por causa de la vaguedad del lenguaje del derecho, la
posibilidad del conflicto entre normas y la existencia de casos
no regulados. Si un caso cae en un espacio vacío del sistema
jurídico que no puede ser llenado intersubjetivamente de
manera obligatoria con ayuda de la metodología jurídica,
3
Robert ALEXY, en Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, publicado en DOXA 5 ( 1988), de la Universidad de
Alicante.
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entonces por definición el juez no está vinculado por el sistema
jurídico. Debe decidir por medio de fundamentos extrajurídicos.
Su situación se asemeja en todo a la del legislador. En este
caso no se puede hablar de una única respuesta correcta ya
dada por el sistema jurídico, que solo cabe reconocer.
Dworkin contrapone a este modelo de reglas del sistema
jurídico un modelo de principios. Según el modelo de principios,
el sistema jurídico está compuesto, además de por reglas, de
un modo esencial por principios jurídicos. Los principios
jurídicos deben permitir que también exista una única
respuesta correcta en los casos en que las reglas no determinan
una única respuesta correcta. La única respuestas correcta o
verdadera sería así la que mejor pueda justificarse a través de
una teoría substantiva que contenga aquellos principios y
ponderaciones de principios que mejor se correspondan con la
Constitución, las reglas del Derecho y los precedentes. Dworkin
reconoce que con esto no se ha encontrado ningún
procedimiento que nos permita afirmar que esta es la única
respuesta correcta. Sin embargo ello no constituye ninguna
objeción en contra de su existencia. Un juez ideal al que
Dworkin llama “Hércules” dotado de sabiduría, habilidad,
paciencia y agudeza sobrehumanas, estaría en situación de
encontrar la única respuesta correcta. Al juez real le
corresponde la tarea de aproximarse a este ideal lo más
posible.
Aulis Aarnio4 se muestra escéptico y muy duro en sus
comentarios pues expresa: es Hércules J. capaz de producir
una respuesta correcta para cada caso difícil? Al principio
Dworkin parece inclinarse por una respuestas afirmativa. Este
es justamente el rol de Hércules J. Más tarde la tesis de
Dworkin se vuelve más débil, pero con todo se mantienen las
tesis centrales de la única respuesta correcta. Roberto Alexy
defiende también una tesis debilitada; Hércules J puede ser
incapaz de producir una respuesta correcta para cada caso
singular, pero está bien mantener la idea misma de una única
respuesta correcta. Esta respuesta es como una meta oculta de
nuestra toma de decisiones, un presupuesto ideológico.
4
AARNIO Aulis, La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico, publicado en DOXA – 8
(1990), publicación de la Universidad de Alicante. p. 23-38.
5
Todos estos puntos de vista están expuestos a la crítica. Una
manera de formular el núcleo de la crítica es preguntar: que
ocurre si hay dos Hércules J? Ambos son ciertamente seres
racionales pero ¿son capaces de resolver genuinos problemas
axiológicos? Esto es importante porque las elecciones finales en
el razonamiento jurídico no descansan solamente sobre la
racionalidad del procedimiento del razonamiento y las
estructuras libres que aseguren la discusión ideal. Agregando
que por consiguiente dos o más Hércules J. pueden alcanzar
varias respuestas no equivalentes pero igualmente bien
fundadas. Cada intento de probar que una de las respuestas
alternativas es la correcta conduce así a un regreso al infinito
argumentativo, y ello está condenado necesariamente al
fracaso.
Regresando a Roberto Alexy5, èste nos recuerda que tanto las
reglas como los principios pueden concebirse como normas, y
por ende se trata de una distinción dentro del concepto de
normas. Se pronuncia porque la separación entre reglas y
principios no es solamente de grado sino de tipo cualitativo.
Dworkin emplea dos argumentos. El primero dice que las reglas
son aplicables en la fórmula todo o nada, pero en cambio los
principios no. Si se da el supuesto de hecho de una regla,
existen solo dos posibilidades. O la regla es válida, y entonces
deben aceptarse las consecuencias jurídicas, o no es válida, y
entonces no cuenta para nada en la decisión. En cambio los
principios, aun cuando según su formulación sean aplicables al
caso, no determinan necesariamente la decisión, sino que
solamente proporcionan razones que hablan de una u otra
decisión. El segundo argumento, vinculado con el anterior, hace
valer que los principios tengan una dimensión que las reglas no
exhiben, es decir, una dimensión de peso que se muestra en las
colisiones entre principios. Si colisionan dos principios, se da un
valor decisorio al principio que en caso de colisión tenga un
peso relativamente mayor, sin que por ello quede invalidado el
principio con el peso relativamente menor. En otros contextos,
el peso podría estar repartido de manera opuesta. En cambio
en un conflicto entre reglas que sucede, por ejemplo cuando
una regla manda algo y otra prohíbe lo mismo, sin que una
5
ALEXY Roberto en op. Cit. P. 139-151.
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regla establezca una excepción para la otra, al menos una debe
ser siempre inválida.
El punto decisivo para distinción entre reglas y principios es que
los principios son normas que ordenan que se realice algo en la
mayor medida posible, en relación con las posibilidades
jurídicas y fácticas. Los principios son por consiguiente,
mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden
ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada
de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades
fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo
de las posibilidades jurídicas está determinado a través de
principios y reglas que juegan en sentido contrario.
En cambio las reglas son normas que exigen un cumplimiento
pleno y, en esa medida, pueden ser siempre sólo o cumplidas o
incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio
hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Las reglas
contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible
fáctica y jurídicamente. Lo importante por ello no es si la
manera de actuar a que se refiere la regla puede o no ser
realizada en distintos grados. Hay por tanto distintos grados de
cumplimiento. Si se exige la mayor medida posible de
cumplimiento en relación con las posibilidades jurídicas y
fácticas, se trata de un principio. Si solo se exige una
determinada medida de cumplimiento, se trata de una regla.
Al mencionar la relación entre Derecho y Moral, Robert Alexy
nos dice que no es difícil reconocer que la presencia de
principios, por tanto de mandatos de optimización, en el
sistema jurídico tiene consecuencias en cuanto al carácter de
éste y al concepto de Derecho, que sobrepasan con mucho el
aspecto metodológico. Donde esto es más claro es en los
principios constitucionales, como los de dignidad humana,
libertad, igualdad, democracia, Estado de Derecho y Estado
social. Si una constitución contiene estos seis principios, ello
significa que se han incorporado a ella las formas principales del
Derecho racional de la modernidad. El carácter de los principios
significa que no se trata simplemente de normas vagas, sino
que con ellas se plantea una tarea de optimización. Dicha tarea
es, en cuanto a la forma, jurídica; en cuanto al fondo, sin
embargo, es siempre también moral, a causa de su contenido
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moral. Puesto que algo análogo vale para muchos otros
principios, la teoría de los principios ofrece un punto de partida
adecuado para atacar la tesis positivista de la separación entre
Derecho y moral.
El problema de la relación entre Derecho y moral ha de
plantearse de nuevo bajo el aspecto de la vinculación entre la
argumentación jurídica y la moral. Sobre la base del concepto
de principio obtenido, cabe preguntar ante todo si es posible
una teoría de los principios que determine para cada caso
justamente una respuesta.
Al referirse a las estructuras de ponderación, dice Alexy, en
contra del concepto de una teoría de los principios basada en
condiciones de prioridad podría hacerse valer que, puesto que
las condiciones de prioridad implican reglas, sólo se necesitaría
tomar en consideración estas reglas. Esta objeción lleva a un
segundo elemento fundamental de la teoría débil de los
principios, a la ley de la ponderación. Los principios, en cuanto
mandatos de optimización, exigen una realización lo más
completa posible, en relación con las posibilidades jurídicas y
fácticas. La referencia a las posibilidades fácticas lleva a los
bien conocidos principios de adecuación y necesidad. La
referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de
ponderación que puede ser formulada como sigue: Cuanto más
alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un
principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento
del otro. La ley de ponderación no formula otra cosa que el
principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Con ello se
dice, grosso modo (lo que se puede demostrar de manera
exacta) que el principio de proporcionalidad, con sus tres
principios parciales ya mencionados, se sigue lógicamente del
carácter principal de las normas, y éste de aquél.
Al desarrollar su propuesta de argumentación jurídica y razón
práctica nos dice Robert Alexy, es imposible una teoría fuerte
de los principios de forma que determine para cada caso
precisamente una respuesta. Esto es así no sólo a causa de la
limitación del poder del conocimiento humano, que podría
superar un Hércules dworkiano, sino también por razones
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lógicas en sentido más amplio. Pero de todos modos es posible
una teoría débil de los principios. Esta, sin embargo, no
determina para cada caso una única respuesta correcta. Sin
embargo, la idea de una única respuesta correcta no tiene por
qué ser abandonada. Se puede seguir manteniendo por dos
vías. La primera la recorre quien afirma que la existencia de
una única respuesta correcta no depende de que exista un
procedimiento que permita mostrarlo. Esta no se seguirá aquí.
La segunda vía se abre con la comprensión de que la adición de
un nivel de los principios al de las reglas no lleva todavía a un
modelo completo del sistema jurídico. Los principios, como las
reglas, no regulan por sí mismos su aplicación. Si se quiere
lograr un modelo adecuado del sistema jurídico, entonces se
debe añadir a estos dos niveles que expresan, en relación con
la cuestión de la corrección de la decisión, el lado pasivo del
sistema jurídico, otro lado activo referido a esta cuestión. Los
niveles de la regla y de los principios deben ciertamente
complementarse con un tercero, a saber, con una teoría de la
argumentación jurídica, que dice cómo, sobre la base de ambos
niveles, es posible una decisión racionalmente fundamentada.
Una respuesta concluyente a la cuestión de la única respuesta
correcta sólo es posible refiriéndose a estos tres niveles.
Robert Alexy afirma que, una única respuesta correcta para
cada caso sólo podría admitirse recurriendo a cinco
idealizaciones, a saber: 1) tiempo ilimitado, 2) información
ilimitada, 3) claridad lingüística conceptual ilimitada, 4)
capacidad y disposición ilimitada para el cambio de roles y 5)
carencia de prejuicios ilimitada.
Aquí queda aún por ver si sobre la base de semejantes
idealizaciones es posible una única respuesta correcta para
cada caso o si las diferencias antropológicas de los participantes
en el discurso que obstaculizan el discurso hacen que, pese a
las idealizaciones, puedan existir casos sin una única respuesta
correcta. En todo caso, está claro que en la realidad no existe
ningún procedimiento que permita, con una seguridad
intersubjetivamente necesaria, llegar en cada caso a una única
respuesta correcta. Esto último no obliga sin embargo a
renunciar a la idea de la única respuesta correcta, sino que
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únicamente da ocasión para determinar su status con más
precisión. El punto decisivo aquí es que los respectivos
participantes en un discurso jurídico, si sus afirmaciones y
fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben,
independientemente de si existe o no una única respuesta
correcta, elevar la pretensión de que su respuesta es la única
correcta. Esto significa que deben presuponer la única
respuesta correcta como idea regulativa.
La idea regulativa de la única respuesta correcta no presupone
que exista para cada caso una única respuesta correcta. Sólo
presupone que en algunos casos se puede dar una única
respuesta correcta y que no se sabe en qué casos es así, de
manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la
única respuesta correcta. Las respuestas que se encuentren, en
el marco de este intento, sobre la base del nivel de la regla y de
los principios, de acuerdo con los criterios de la argumentación
jurídica racional, que incluyen los de la argumentación práctica
general, también responden entonces, aunque no sean las
únicas respuestas correctas, a las exigencias de la razón
práctica y, en este sentido, son al menos relativamente
correctas.
Alfonso Zambrano Pasquel
Maestrante en Derecho Constitucional
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