Borgiattino. Intervenciones telefónicas. Fundamentaciòn

INTERVENCIÓN A LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS:
Condiciones legales para su procedencia: Fundamentación. Objeto. Hallazgo
casual. Limitación subjetiva. IMPUTADO. Momento a partir del cual se
adquiere esta calidad. ENCUBRIMIENTO. Presupuesto. DELITO
CONTINUADO. Requisitos
I. Para cumplimentar con la exigencia de motivar una intervención
telefónica, basta con que haga referencia a la fuente probatoria que legitime
su necesidad, en relación a sus destinatarios, de modo que ella no quede
reservada a la sola voluntad del juez. Además de ello, para su ejecución, siendo
una medida que restringe un derecho fundamental, es necesario que se emita una
orden que además de motivada, sea determinada, es decir que el fin de la medida
debe ser específico a fin de evitar cualquier exceso.
II. Son válidas las escuchas casuales mientras se ejecuta una
intervención telefónica legalmente dispuesta, y de las que surgen elementos
relevantes de actividad criminal, pese a que las mismas no son de interés
para el proceso en que fueron ordenadas. Ello por cuanto la instantaneidad de
las referidas escuchas casuales e inocentes son producto de las características
técnicas de la intervención telefónica -lo que no permite separar a priori las
comunicaciones relacionadas con la orden de intervención-. De modo que la
legalidad de las mismas se encuentra íntimamente relacionada con: la legitimidad
de la orden judicial inicial, la cual debe estar vigente al momento de la obtención
casual; el desconocimiento previo de los datos ajenos a la investigación que
podrían descubrirse; la comunicación a la autoridad judicial de las novedades
obtenidas. Y por ende, cuando la noticia es obtenida dentro de una etapa de
investigación, la prevención no puede renunciar a investigar por propia iniciativa
una „notitia criminis‟.
III. La norma del art. 216 C.P.P. restringe la intervención, sólo para el
canal de comunicación que utilice el imputado, acotando esta ingerencia sólo a la
persona que se encuentre sospechada de haber cometido un ilícito.
IV. La calidad de imputado, no se adquiere sólo por disposición que
invista formalmente a un sujeto como tal, sino que además comprende a
cualquier sindicado o sospechoso de la comisión de un delito. Esta postura,
encuentra sustento en una interpretación sistemática, pues para adquirir esta
condición, la norma (art. 80 C.P.P.) requiere una indicación que puede provenir
de un señalamiento expreso, o de un acto objetivo que implique sospecha
oficial o que genere medidas de coerción y que debe atribuir a una persona
determinada –identificada o identificable– alguna forma de participación en un
delito. Se ha sostenido que la indicación será idónea, cuando se exteriorice como
un acto propio (lato sensu) de la persecución penal, que le de origen o dispuesto
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en su consecuencia, dirigida en contra de aquél. Y se advierte también que el
vocablo “persecución” se utiliza en un sentido lo suficientemente amplio como
para abarcar en él también los actos cumplidos por la Policía Judicial y aun la
Policía Administrativa cumpliendo la actividad de aquélla. Todo ello, en sintonía
con lo dispuesto por la Constitución Provincial, que en su art. 40 establece que
“Toda persona podrá hacer valer los derechos que la ley acuerda al imputado,
desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra.
V. La comisión de un delito anterior en el que no se haya participado
es un presupuesto necesario para que se configure el delito de encubrimiento.
Y de ello se infiere, que dicho accionar se relaciona necesariamente con ilícitos
cometidos por terceras personas, pues la actividad del encubridor no se une
causalmente –ni objetiva, ni subjetivamente- a la del sujeto encubierto.
VI. Para la concurrencia de un delito continuado se exige además de la
pluralidad de hechos, condiciones objetivas y subjetivas, que muestren la
dependencia entre todos ellos. De acuerdo con ello se requiere: a) la
homogeneidad material, lo que significa identidad de encuadre legal sin
mutaciones esenciales en la modalidad concreta comisiva; b) la conexión entre
los hechos (que se presentan como partes fraccionadas de la ejecución de un
único delito); y c) la unidad subjetiva, expresada en general a través de la
exigencia de la unidad de designio o resolución criminal, incompatible con la
resolución plural. Este aspecto subjetivo requiere un dolo unitario.
T.S.J. “Sala Penal”, S. n° 29, 04/3/2010, “BORGIATTINO, Gustavo Alberto y
otro p.ss.aa. defraudación calificada, etc -Recurso de Casación-". Vocales:
Tarditti, Cafure de Battistelli, Rubio.
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SENTENCIA NUMERO: VEINTINUEVE
En la Ciudad de Córdoba, a los cuatro días del mes de marzo de dos mil diez,
siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del
Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal Dra. Aída Tarditti,
con asistencia de los señores Vocales doctores María Esther Cafure de Battistelli
y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos,
“BORGIATTINO, Gustavo Alberto y otro p.ss.aa. defraudación calificada, etc
-Recurso de Casación-" (Expte. "B", 33/07), con motivo de los recursos de
casación interpuestos por los Dres. Glady Noemí Gómez y Gustavo Hugo
Montoya, a favor de los imputados Gustavo Alberto Borgiattino y Francisco
Moisés Gordillo Saravia –respectivamente-, en contra de la Sentencia número
cincuenta y dos , del veintiuno de diciembre de dos mil seis, dictada por la
Cámara Quinta del Crimen, de esta ciudad.
Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a
resolver son las siguientes:
PRIMERA CUESTION: ¿Es nula la sentencia por haberse fundado en prueba
incorporada en forma ilegal?
SEGUNDA CUESTION: ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 172 del C.P.?
TERCERA CUESTION: ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 55 del C.P., al
haberse concursado materialmente el segundo, cuarto y quinto hecho?
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CUARTA CUESTIÓN: ¿Qué solución corresponde dictar?
Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. María
Esther Caufre de Battistelli, Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio.
A LA PRIMERA CUESTION:
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
I. Por sentencia n° 52, del 21/12/06, la Cámara Quinta del Crimen de esta
ciudad, resolvió –en lo que aquí interesa-: “...IV) DECLARAR a FRANCISCO
MOISÉS GORDILLO SARAVIA, ya filiado, partícipe primario de Estafas
Reiteradas –cuatro hechos-, (nominados “Segundo”, “Cuarto”, “Quinto” y
“Sexto”), todo en Concurso Real (C.P. arts. 172, 45 y 55) y CONDENARLO a
la pena de cuatro años de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 12,
40, 41 y 29 inc. 3ero. del C.P., 550 y 551 del C.P.P.)... VII) DECLARAR a
GUSTAVO ALBERTO BORGIATTINO, ya filiado en el exordio, partícipe
primario del delito de Estafas Reiteradas –tres hechos, nominados “Segundo”,
“Cuarto” y “Quinto” de la Acusación, todo en concurso real (arts. 172, 45 y 55
del C.P.) Y CONDENARLO a la pena de dos años y seis meses de prisión de
ejecución condicional y costas (arts. 40, 41, 26 y 29 inc. 3ero. del C.P., 550 y
551 del C.P.P.), debiendo observar por el término de dos años y seis meses, a la
regla de conducta que prevé el art. 27 bis inc. 1ro. del Código Penal, vale decir,
fijar y mantener domicilio y someterse al control del Patronato de Presos y
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Liberados, no pudiendo ausentarse del país sin previa autorización del Tribunal”
(fs. 2763).
II. A. RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL
IMPUTADO GUSTAVO ALBERTO BORGIATTINO.
La Dra. Glady Noemí Gomez, interpone el presente recurso de casación en
contra de la sentencia mencionada y a favor del imputado Gustavo Alberto
Borgiattino (fs. 2775/2786).
Transcribe la plataforma fáctica fijada por el a quo, en relación al
segundo, cuarto y quinto hecho.
a. Respecto de ellos, señala que en el desarrollo del debate, el Dr. Brito
solicitó que el material correspondiente a las carpetas de pruebas, n° 10, 12, 13 y
14 - desgrabaciones de escuchas telefónicas y sus respectivos cassettes- no fuera
incorporado al debate y sea excluido como prueba. Ello así, pues el decreto de fs.
2549 de fecha 04/6/03 -que ordenó las intervenciones telefónicas- carece de
fundamentación al inobservar el art. 216 del C.P.P. Además, contiene un vicio
formal, por cuyo motivo solicitó la nulidad de las resoluciones que ordenaron
dichas intervenciones telefónicas como también de las pruebas que de ellas
derivaron. Este mismo letrado, en dicha oportunidad peticionó que la sanción
alcanzara a las resoluciones que dispusieron las intervenciones telefónicas en
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relación a Sattler, y a las medidas adoptadas por los miembros de la Policía
Judicial (fs. 2777 vta./2778).
El Tribunal de juicio –aduce-, rechazó su planteo por considerar suficiente
la circunstancia de que tuvo a la vista el sumario prevencional, que dio motivo a
la solicitud y que del mismo surgió elementos de valoración que justificaron la
resolución que ordenó dicha medida (fs. 2778).
Este criterio, a su ver, resulta errado y contrario a derecho. La
fundamentación de las resoluciones –afirma- debe ser lógica, lo que implica que
necesariamente debe partir de los hechos puesto a consideración y que las
razones que sustentan la conclusión, debe bastarse a sí misma, sin remisión al
sumario prevencional alguno (fs. 2778).
Otro tanto sucede con las escuchas ordenadas por la Justicia Federal, en
relación a Biglione y Villanueva, pues se llevaron a cabo en otro proceso, en el
cual no se encontraban imputados y ni fueron imputados los intervenidos
aludidos. Lo que impidió su control (fs. 2778 vta.).
La dirimencia de su planteo, radica en las escuchas telefónicas, que
resultaron determinantes para condenar a su asistido (fs. 2778 vta.).
Considera, que la prueba cuestionada, jamás debió ser incorporada por ser
manifiestamente ilegal y violatoria del derecho de defensa del imputado (fs. 2778
vta.).
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b. Igualmente, expresa, que el Dr. Brito, en la audiencia de debate
esgrimió que el Decreto de fs. 2549, de fecha 4/6/06, lo agraviaba por estimar
que era ilegal, toda vez que al momento de su dictado ni Borgiattino, ni Sattler,
revestían la calidad de “imputados”, recién la adquirieron el 13/6/03 (sic) (fs.
117), en el sumario N° 118/03. Señaló –siempre a lo referido por este letradoque las carpetas n° 10, 12, 13 y 14, corresponden a interceptaciones de
comunicaciones anteriores a la imputación de Borgiattino y Sattler. Citó doctrina,
que aluden a la nulidad de aquellas escuchas predilectuales o de prospección.
Como surgía de la resolución, Sattler y Borgiattino eran sólo “sospechados” y no
“imputados”. El Tribunal de mérito, rechazó el planteo de nulidad (fs. 2779).
Según el impetrante, el Tribunal consideró que no es necesaria la
imputación estricta para la validez del dictado de la medida probatoria de
mención, contrariando expresamente lo normado por la propia disposición legal
(fs. 2779).
Aclara, que la interpretación del art. 216 del C.P.P., en cuanto implica una
medida de coerción que violenta la libertad, necesariamente se impone el criterio
restrictivo impuesto por el dispositivo del art. 3 del C.P.P, que también ha sido
violentado y dejado de lado por la errada interpretación de latu sensu concretada
por el Tribunal en abierta contradicción con expresas normas procesales (fs. 2779
vta.).
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c) Igualmente, sostiene que de los alegatos, el Dr. Brito refutó el valor
probatorio de las escuchas telefónicas, en razón de que no se las preservó, ni se
hizo pericia para determinar a quién pertenecían las voces (fs. 2779 vta.).
En efecto, para el supuesto de no acogerse favorablemente los planteos
anteriores, se desecha por completo todo valor probatorio de las escuchas
telefónicas aludidas (fs. 2779 vta.).
De las constancias de autos, alega, no existe constancia alguna de que los
casetes eran grabados y entregados a Roldán, a fin de que pudiera garantizar el
resguardo de la prueba para al menos ejercer su control con posterioridad (fs.
2780).
Advierte, que no se puede determinar si los casetes que el empleado
policial Roldán retiró son exactamente los mismos que provenían de los teléfonos
intervenidos, o sino fueron adulterados o cambiados. La presentación del
material probatorio es esencial a la intervención del imputado en el proceso, ya
que solo a través de dicha preservación se garantiza la intangibilidad de la prueba
obtenida (fs. 2780).
Según el impetrante, el Tribunal ha soslayado en forma flagrante el
planteo articulado en cuanto al valor probatorio de las escuchas telefónicas, en
tanto y en cuanto no se las preservó, y no se concretó pericia alguna (fs. 2780).
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Esta omisión, a su parecer, trae aparejado la vulneración del principio de
congruencia, al no haberse pronunciado sobre un planteo expresado por la
defensa (fs. 2780 y vta.).
Concluye, que al no haberse resguardado ni preservado la intangibilidad
de los elementos probatorios, tanto como al no haberse concretado pericia alguna
para la individualización de las voces, las escuchas telefónicas devienen en
absolutamente carentes de valor probatorio alguno, y toda pretensión que tenga
por base a las mismas, deviene en manifiestamente ilegal, lo que así se solicita
oportunamente se declare (fs. 2780).
d. Manifiesta, que a su asistido se le endilgó ser el nexo entre la dupla
Sattler-Borgiattino (el primero, supuesto autor del robo de cheques de Disco
S.A.; el segundo, pariente del mismo y amigo y cliente de Gordillo Saravia) y la
persona no individualizada que falsificaba los cheques y eventualmente los que
los depositaron y/o cobraron (fs. 2780 vta.).
Transcribe fragmentos del fallo que considera pertinentes, de los que a su
ver, surge un inconsecuencia lógica. A su juicio, la afirmación del a quo de que
las deducciones fueron acertadas, es manifiestamente dogmática y carente de
antecedente válido que justifique tal aserción (fs. 2781).
El juzgador le endilgó a su defendido, conductas delictivas sin más
pruebas que los vínculos establecidos en base a las deducciones del comisionado
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policial Roldán, cuando del debate surgieron otras probanzas que acreditaban que
entre ellos existía una relación familiar (Borgiattino con Sattler), de amistad y
comercial (con Gordillo Saravia) (fs. 2781).
En base a ello, sostiene que se ha vulnerado el principio de razón
suficiente al introducir en los hechos fijados en el fallo indicios anfibológicos
como prueba invocadas en su sustento (fs. 2781).
En el debate, y previo a ello, la defensa justificó cuál era el motivo de
intensidad de llamadas en las fechas que señaló el Tribunal, eran cuestiones
comerciales por que uno de los interlocutores gestionaba publicidad para su auto
de carrera, y en otras eran asuntos personales, como consultar sobre la
enfermedad de la madre de uno de ellos (fs. 2782).
Expresa, que no se ha precisado cuál es la relación y vinculación entre las
llamadas y la defraudación cometida mediante el hurto de un cheque, su
falsificación y su depósito o cobro. El cruce de llamadas son solo indicios que no
guardan relación con la tipicidad del hecho, y además es un claro ejemplo de
indicio anfibológico pues al no tener escuchas, al no saber de qué hablaban
permitían inferir más de una conclusión (fs. 2782).
La naturaleza probatoria del indicio –esgrime- surge por norma de la
experiencia y se pregunta ¿qué norma de experiencia señala que para cometer
una defraudación haya que llamarse hasta 20 veces por día? (fs. 2782).
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También, observa, que la sentencia de marras resulta violatoria de la
garantía penal contemplada en la Constitución Nacional de “Reserva”, por el que
solo podrá aplicarse pena a quien incurra en la conducta descripta por la ley.
Denuncia, que en autos, no existe elemento probatorio alguno que haga
encuadrar la conducta en las figuras penales que se le enrostraron a su cliente (fs.
2783).
Aduce, que en el fallo, no sólo se obvió los hechos verdaderos, sino que
realizaron afirmaciones falsas. A modo de ejemplo, cita “se encuentra probada
con certeza”, cuando no existe prueba alguna que así lo acredite; o cuando se
afirmó “extremo que no vio corroborado con el informe que se gestionara a
pedido de la defensa del nombrado al Banco Francés, donde el único valor al
cobro que figura es de 15/7/03, en tanto en el mismo informe figuran los dos
cheques que la defensa probó que existían como elemento dirimente. Más
adelante, vuelve a señalar la participación de su defendido de manera “ya
probada en el quinto hecho”, cuando en el mismo no existe prueba alguna, salvo
la voluntad dogmática del juzgador (fs. 2784 vta.).
B. RECURSO DE CASACIÓN DEL IMPUTADO FRANCISCO
MOISES GORDILLO SARAVIA
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El Dr. Gustavo Hugo Montoya, interpone recurso de casación en contra de
la sentencia mencionada, y a favor del imputado Francisco Moisés Gordillo
Saravia (fs. 2787/2800).
Los argumentos desarrollados por el defensor, son básicamente una copia
de la impugnación que antecede.
Sólo agrega, en cuanto a la vulneración de la garantía constitucional de
“Reserva”, que su defendido no registra elemento probatorio alguno que haga
encuadrar su conducta en las figuras penales que se le enrostran. A su ver el
Tribunal, no sólo consideró que su pupilo cobró por mandato cuando Jorge
Alberto Schmall estaba con vida, sino que aportó pruebas incorporadas en debate
sobre la actividad que al respecto desarrollaba, como publicaciones en el diario
La Voz del Interior donde ofrecía esos servicios. Pero, señala que el a quo ha
estimado que Schmall falleció un año y meses después de los hechos, empero
ello ocurrió durante la prisión de su defendido (fs. 2796 vta.).
El Tribunal –señala- califica de “insólita” la conducta de Gordillo Saravia
de ir personalmente a Neuquén a cobrar los primeros cheques de Soria, cuando él
manifestó en su indagatoria y en debate que lo hizo para corroborar la viabilidad
del cobro (fs. 2796 vta./2797).
Al margen de las ironías marcadas por el Tribunal de mérito, afirma que la
inclusión de que su defendido en la presente causa obedeció a la necesidad de
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aunar conductas que se encuadren en el delito penado por el art. 210 del C.P.
Habiendo sido absuelto de tal acusación, a su juicio, subyacen en el
razonamiento del Tribunal aquel encuadre pernicioso que conduce a un criterio
contradictorio (fs. 2797).
III.1. La lectura de ambos recursos, revelan que sostienen básicamente los
mismos agravios, es por ello que su tratamiento se hará en forma conjunta.
De su análisis, surge que los distintos gravámenes denunciados se dirigen
a cuestionar las intervenciones telefónicas. Es así, que por una parte, critican la
incorporación ilegal de carpetas probatorias; por otra la ilegalidad del decreto que
ordenó esta medida, como también la omisión de tratar su valor probatorio desde
que no se las preservó.
a. Respondiendo al primer agravio, la incorporación ilegal de las carpetas
probatorias (n° 10, 12, 13, 14), adelanto mi opinión en sentido desfavorable a las
pretensiones de los recurrentes. Ello así, desde que la alegada ilegalidad la
sustentaron en la ausencia de fundamentación de la medida dispuesta.
Al respecto, esta Sala Penal en el precedente “Avila” (TSJ, Sala Penal, S.
n° 199, del 26/12/06) ), ha sostenido que para cumplimentar con la exigencia de
motivar dicha medida, basta con que haga referencia a la fuente probatoria
que legitime su necesidad, en relación a sus destinatarios, de modo que ella no
quede reservada a la sola voluntad del juez (citando “Ghisolfo”, S. N° 65,
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5/7/01). Además de ello para su ejecución siendo una medida que restringe un
derecho fundamental, es necesario que se emita una orden que además de
motivada, sea determinada, es decir que el fin de la medida debe ser específica a
fin de evitar cualquier exceso.
En el caso, tal como lo expusiera la juzgadora al rechazar este planteo, se
constató lo siguiente:
* El fundamento de la medida dispuesta se halla en la Suplicatoria y
en el Sumario Nro. 118/03 (fs. 2618).
* El Decreto que dispuso la medida, rezaba: “Córdoba, cuatro de junio de
dos mil tres. Por recibida la presente Suplicatoria, librada en relación al Sumario
nº 118/03 (U.J. Delitos Económicos), con conocimiento e intervención de la
Fiscalía del Distrito I, Turno 3, diligénciese la misma, a cuyo fin ordénese la
intervención telefónica inmediata de las líneas números 0351-4584869 de
Santiago Sattler; 03543-444295 de Nancy E. Gioino, 0351-155193232 de
Gustavo Alberto Borgiattino, y 0351-155141096 de Santiago Mauricio Sattler
por el término de quince (15) días, debiendo grabarse y resguardarse toda
comunicación (fdo.) (fs. 2618).
* Al analizar las pertinentes actuaciones –rogatorias libradas por los Dr.
José Alberto Mana, que a su vez tuvo su base en el pedido formulado por el
ayudante Fiscal-, resaltó que a fs. 2549 vta., existe una constancia de la que se
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desprende que el pedido de referencia, fue elevado al Juzgado de Control, en
donde se adjuntó las actuaciones sumariales, habiéndose consignado el cargo de
devolución de lo actuado por el Tribunal a la Fiscalía, la recepción del sumario y
el Sumario 118/03, con la misma fecha del decreto cuestionado (fs. 2618 y vta.).
* Estimó que el Juez de Control tuvo en consideración al disponer la
medida, las constancias de una investigación judicial en trámite. De dicho
sumario, surgían –entre otras- las declaraciones del policía Roldán, comisionado
para investigar un presunto fraude en perjuicio de la Firma Disco S.A.. Se
practicaron diversas diligencias. De la investigación, resultó que las sospechas se
enderezaron a Santiago Sattler, por haber sido una de las personas que tuvieran
contacto con la resma de órdenes de pago en Lecop Córdoba, por haber tenido a
su cargo la confección de cheques inmediatos posteriores al desaparecido. Se
agregó, que entre los empleados del mencionado sector, habrían advertido un
aparente mejoramiento en la situación económica del nombrado. En base a ello,
el comisionado averiguó que Sattler posee teléfono celular Nro. 155-141096 y
fijo en su domicilio Nro. 458-4869. Desde la empresa Telecom, el informan que
esta última línea, figuraba a nombre de Patricia Borgiattino. Ese apellido le hizo
recordar al preventor, a Gustavo Alberto Borgiattino, que contaba con
antecedentes penales y que inclusive había estado detenido en la División Delitos
Económicos, relacionado con hechos estafatorios y también en la División
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Sustracción de Automotores, por la comisión de hechos de su competencia. En
base a sus averiguaciones, estableció que Patricia Borgiattino, es pariente directa
de Gustavo Alberto Borgiattino y existe una muy buena relación de amistad
entre éste y Sattler, ambos poseen una pasión en común que son los autos de
carrera. Esto llevó a investigar las actividades de este último, averiguando que
hace poco tiempo que está viviendo en ese lugar, que posee teléfono fijo „03543444295‟, registrado a nombre de Nancy Gioino, y se maneja con dos celulares
cuyos números son „155-193232‟ y „155-1411173‟. A Borgiattino no se le
conocía actividad alguna, pero entre los vecinos ha manifestado ser de profesión
arquitecto, y normalmente se conducía en un rodado VW Pasat, color blanco y
otros rodados importados y llevaba una vida propia de una persona adinerada. El
exponente estimó conveniente solicitar a las empresa CTI y Telecom.,
„sábanas‟ de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos mencionados en
su declaración para confirmar la relación existente entre Gustavo Alberto y
Sattler...” (fs. 96/97 vta.). “...Que continuando con la investigación ..., ha
tomado conocimiento que llegó a esta Unidad Judicial, el informe que fuera
solicitado a la empresa CTI Móvil, donde se incluyen las „sábanas‟ de
llamadas entrantes y salientes de los teléfonos celulares Nros 155-193232 y
155-141173 que utiliza el citado Gustavo Alberto Borgiattino y al verificar
las „sábanas‟, ha observado las constantes llamadas registradas entre los
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celulares mencionados y el teléfono fijo instalado en el domicilio de Santiago
Sattler. Como así también surge en dicho informe, que para la obtención de
los celulares de Borgiattino, se ofreció como referencia el teléfono „458-4869‟
instalado en el domicilio de Sattler. Que también ha verificado a través de
diferente información, la participación de Gustavo Alberto Borgiattino del „Raly
Mundial Argentina 2003‟, ..... a bordo de un rodado de la marca Mitsubishi, que
habría alquilado o adquirido en la suma de U$S 60.000, ...continuando con una
discreta vigilancia en torno a las actividades de Santiago Sattler, quien continúa
„su buena vida‟... por comentarios efectuados a sus compañeros de trabajo, ha
mencionado que en el caso de ser uno de los despedidos por la firma Disco S.A.
se radicará en España. El compareciente ve conveniente para la investigación
solicitar la intervención telefónica de los celulares y fijo de Borgiattino y el
celular y fijo de Sattler...” (fs. 107/108, testimonial de fecha 3/6/2003) (fs. 2618
vta./2619).
En base a estas razones, surgía evidente que la sospecha se encaminaba
hacia Santiago Mauricio Sattler, por lo que –tal como lo apuntó la sentencianteresultaba relevante investigar su vínculo con una persona supuestamente „con
antecedentes penales‟ en delitos contra la propiedad. Entonces, resulta
debidamente fundada la medida solicitada, para conseguir un “fin válido”
(descubrir las eventuales conexiones de un sospechoso de cometer presuntos
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delitos contra la propiedad, con una persona con supuestos antecedentes por
ilícitos análogos).
Las razones apuntadas, demuestran de por sí, que el decreto que ordena las
intervenciones telefónicas, se encuentra debidamente fundado pues además de
hacer referencia a la fuente en que sostuvo la medida, precisó las líneas
telefónicas sobre las que iba a recaer.
b. Otro tanto ocurre, con respecto a su queja dirigida a la exclusión de las
escuchas telefónicas en relación a Biglione y Villanueva, pues fueron ordenadas
por la Justicia Federal lo que imposibilitó su control.
En el caso, el Tribunal a quo, en cuanto a este planteo particular consideró
que la incorporación al proceso de las grabaciones obtenidas por una orden
dispuesta por la Justicia Federal, ingresaron legítimamente al proceso, desde que
la orden fue emanada de un juez competente y en la forma de ley. Para arribar a
esta afirmación, la juzgadora se ha basado en el art. 7 de la CN, estimó la validez
de los procedimientos judiciales de distintas jurisdicciones –incluida la federal-,
dentro del territorio nacional. Es por esta razón, que encontró que las
intervenciones telefónicas dispuestas por la Justicia Federal, se encontraban
avaladas por los respectivos autos interlocutorios, cada uno con basamento en el
pedido elevado por la División Drogas Peligrosas (fs. 2620 vta.).
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Además de estas fundadas razones, he de traer a colación el precedente ya
citado “Avila”, en el que se consideró precisamente la validez de las escuchas
casuales mientras se ejecuta una intervención telefónica legalmente
dispuesta, y de las que surgen elementos relevantes de actividad criminal,
pese a que las mismas no son de interés para el proceso en que fueron
ordenadas.
Se dijo también, que la instantaneidad de las referidas escuchas casuales e
inocentes son producto de las características técnicas de la intervención
telefónica -lo que no permite separar a priori las comunicaciones relacionadas
con la orden de intervención-, la legalidad de las mismas se encuentran
íntimamente relacionadas con: la legitimidad de la orden judicial inicial, la cual
debe estar vigente al momento de la obtención casual; el desconocimiento previo
de los datos ajenos a la investigación que podrían descubrirse; la comunicación a
la autoridad judicial de las novedades obtenidas.
Más aún, cuando la noticia es obtenida dentro de una etapa de
investigación, “la prevención no puede renunciar a investigar por propia
iniciativa una „notitia criminis‟ (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II,
12/11/1998, "Malvido, Carlos s/recurso de casación").
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c. Con respecto, a la denuncia de ilegalidad del decreto que ordenó esta
medida, los recurrentes la asientan en que al momento de haberse ordenado, ni
Borgiattino, ni Sattler, revestían la calidad de imputados.
Esta Sala ha sostenido en la jurisprudencia ya aludida (“Avila), que el art.
216 del C.P.P., restringe la intervención sólo para el canal de comunicación que
utilice el imputado. Se dijo, que la doctrina ha entendido que esta disposición, al
mencionar al “imputado”, no exige su constitución formal como tal, sino que
comprende además a cualquier sindicado o sospechoso de la comisión de un
delito.
Por tanto, para aplicar esta medida no es necesario que se lo invista
formalmente de la calidad de imputado. Esta postura, encuentra sustento en una
interpretación sistemática, pues para adquirir esta condición, la norma (art. 80
C.P.P.) requiere una indicación que puede provenir de un señalamiento expreso,
o de un acto objetivo que implique sospecha oficial o que genere medidas de
coerción y que debe atribuir a una persona determinada –identificada o
identificable– alguna forma de participación en un delito. Se ha sostenido que la
indicación será idónea, cuando se exteriorice como un acto propio (lato sensu) de
la persecución penal, que le de origen o dispuesto en su consecuencia, dirigida en
contra de aquél. El vocablo “persecución” se utiliza en un sentido lo
suficientemente amplio como para abarcar en él también los actos cumplidos por
20
la Policía Judicial y aun la Policía Administrativa cumpliendo la actividad de
aquélla (Cfr. Cafferata Nores-Tarditti, Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba, Comentado- T. 1, Ed. Mediterránea, Cba., 2003, pág. 278). En sintonía
con lo dispuesto por la Constitución Provincial, “Toda persona podrá hacer
valer los derechos que la ley acuerda al imputado, desde el primer momento de
la persecución penal dirigida en su contra (art. 40).
En el subexamen, ello ha ocurrido, toda vez que la medida fue ordenada
en el marco de una investigación delictiva en perjuicio de la empresa “Disco
S.A.”, en el que el policía comisionado para desarrollar tal tarea, Roldán integrante de la Policía Judicial-, solicitó al Fiscal actuante y éste a su vez al
Señor Juez de Control, quienes previo realizar el control de constitucionalidad y
legalidad, entendieron que se daban los presupuestos legales para ordenar la
mentada medida. Tal como lo estimó la sentenciante, de la investigación
efectuada por el policía le llevaron a sospechar del empleado del sector de pagos,
Santiago Sattler, por haber sido una de las personas que tuvieron contacto con la
resma de órdenes de pago en Lecop Córdoba, y porque estaban a su cargo la
confección de cheques inmediatamente posteriores al desaparecido. A ello se
sumó la aparente mejora en su situación económica y un vínculo estrecho con el
imputado Borgiattino, quien tenía supuestamente antecedentes por delitos
análogos, y mostraba también un presunto nivel de vida elevado (fs. 2635 vta.).
21
Este agente de la Policía Judicial, continuamente iba informando a la Fiscalía de
los avances investigativos, en ese marco es que transmitió al Ayudante Fiscal su
opinión de que sería de utilidad interceptar las comunicaciones telefónicas de los
imputados. De ello se concluye, al igual que el Tribunal a quo, que Santiago
Mauricio Sattler y Gustavo Alberto Borgiattino, ya eran al momento de
disponerse la interceptación de comunicaciones telefónicas, “imputados” en
sentido lato, vale decir, personas indicadas de cualquier forma como partícipes en
un hecho delictivo (fs. 2636).
Luego, aparece razonable, el fundamento expuesto por la sentenciante, al
sostener que “el requerir que la imputación formal sea previa al dictado del
decreto que ordena la intervención telefónica contraría los fines del proceso,
puesto que parece imposible pensar que un sujeto advertido de que sus
comunicaciones telefónicas están siendo escuchadas, grabadas y registradas, se
explaye sobre temas relacionados con sus actividades delictivas o realice
manifestaciones que puedan comprometerlo” (fs. 2636 vta.).
d. Por último y respecto a la omisión de tratamiento, del valor probatorio
otorgado a las escuchas telefónicas, desde que fue objetado por su defensor –Dr.
Brito- en la audiencia. En tal afán, el letrado señaló que los casetes donde habían
sido grabadas las conversaciones no se habían preservado debidamente, con lo
22
cual no podía establecer a quienes pertenecían dichas voces, agravio que resulta
improcedente.
De la lectura minuciosa de los fundamentos del decisorio surge que el a
quo, a la hora de analizar la carpeta n° 2, tuvo a la vista las sábanas telefónicas de
llamadas correspondientes a los celulares de Borgiattino (Nros. 155-193232;
155-141173) y el de Santiago Sattler. En base a ellas, estimó: “Si bien pretendió
deslizarse en el Debate que no podía establecerse con certeza quiénes eran los
interlocutores, lo cierto es que los teléfonos móviles, por sus características,
suelen ser usados generalmente por una persona con exclusividad y de hecho
de las intervenciones telefónicas practicadas a los teléfonos de Borgiattino,
surge que siempre era él quien hablaba, puesto que sus contertulios se
dirigían invariablemente a él por su nombre o por el apodo “Pelado” o
“Peladín” (mote que condice con la cabeza rapada del acusado)” (fs. 2739).
Esta afirmación deja indemostrado el agravio articulado, pues su planteo fue
respondido.
e. En conclusión, los planteos articulados por los impugnantes en esta
instancia no son más que una reedición de las censuras formuladas en el debate,
cuya respuesta por parte del a quo no hace más que ajustarse a la jurisprudencia
mantenida por esta Sala, y que los recurrentes no han rebatido eficazmente, pues
en sus ataques se limitaron tan sólo a manifestar una mera disconformidad con
23
ellas, sin lograr demostrar que estas razones constituyen una interpretación
arbitraria de las garantías constitucionales denunciadas.
2. Desde otro costado, los quejosos dirigen sus ataques a la vulneración
del principio de razón suficiente, pues la participación de sus defendidos se ha
comprobado, en el caso de Borgiattino, en base a indicios anfibológicos y, en el
de Gordillo Saravia, no encuentra sustento probatorio alguno que lo lleven a
dicha conclusión.
En primer término, repasemos los fundamentos en que el a quo ha
apuntalado la conclusión de que Borgiattino fue uno de los que participó en las
maniobras delictivas en perjuicio de “Disco SA”.
Repárese que la investigación se inicia por la denuncia efectuada por uno
de los representantes legales de la empresa damnificada, por la desaparición de
tres cheques del Citibank y una orden de pago en Lecor del Banco de Córdoba.
Luego, la pesquisa queda circunscripta al sector de pagos, donde se manipulaban
estas documentales. Se estableció cómo se llevaba a cabo el control de pagos, a
través de asientos en un cuaderno para tal efecto. En base a ello, entre los mismos
empleados y directivos de la empresa determinaron quienes habían tenido en sus
manos los cheques inmediatos anteriores y posteriores a los faltantes, estos
resultaron ser María Cipolleta y Santiago Mauricio Satler (fs. 2733). Es así,
entonces, que el policía Roldán investigó inicialmente a la mujer, empero sólo
24
con respecto al hombre se pudo establecer la conexión con quienes habían
cobrado los cheques, Gordillo Saravia y Villanueva. Ni de las sábanas de
llamadas telefónicas del aparato de Cipolleta, se pudo establecer algún vínculo
con los partícipes de esta maniobra, ni de las cuentas en las que se depositaron
los cheques; como tampoco se advirtió alguna modificación llamativa en su estilo
de vida, ni respecto de otro empleado (fs. 2734). Además de ello, la orden de
pago 02423929, por el valor de $ 295.320, fue presentada al cobro el 7 de marzo
de 2003, endosado por “Desbat Hugo”, DNI 10.446.920, autorizado primero por
Duvini, y luego por Jacobo, Jefe del Área Cuentas Corrientes y Subcontador de
la Sucursal Catedral del Banco de Córdoba, respectivamente (fs. 2734 vta.),
quienes señalaron que la fotografía del documento correspondía a la persona que
lo portaba (fs. 2735 y 2736). El policía Roldán, estableció que el endosante no
era proveedor de Disco S.A., y en base a la dirección pudo averiguar que se
trataba de una persona con antecedentes penales, y que a la fecha del hecho
estaba alojado en la cárcel de San Francisco (fs. 2734). También pudo
relacionarlo con Julio Alberto Villanueva, pues en algún momento fueron
compañeros en dicha unidad penitenciaria. Por otra parte, el cotejo de la
fotografía de Villanueva, obrante en el informe remitido por la Dirección de
Servicio Penitenciario, determina la similitud del aspecto físico con la fotografía
de los DNI, apócrifos de Desbat y Gigena (fs. 2734 vta.). Se comprobó así, que
25
Villanueva fue el sujeto que cobró el cheque de Disco S.A., n° 02423929, por
valor equivalente a $ 295.320 (Lecop Córdoba) presentando el documento de
Desbat, falsificado (fs. 2737).
La vinculación entre los cuatro imputados surge claramente, a partir
de las transcripciones de las escuchas telefónicas practicadas al tiempo en
que se efectúa la detención de Borgiattino (fs. 2737 vta.). Así, las
correspondientes a las líneas telefónicas que utilizaba Villanueva, surge una
comunicación (Carpeta 11, pág. 4), con un tal “Pepe” (apodo de Biglione), en la
que le comentaba las inversiones realizadas veinte mil pesos en el ciber y la
compra de nueve computadoras, mencionaba problemas con Pancho (Gordillo
Saravia) (pág. 6 de dicha carpeta), a quien le secuestraron la agenda y el celular
(lo que condice con los datos que surgen de las actuaciones). Se menciona
también a Hugo (por Desbat); y a que “Pancho” (Gordillo), tendría en su agenda
el número del Pelado (por Borgiattino). Uno de ellos le dice al otro que el
“Pelado” nunca lo ha llamado, que nunca han hablado con él (lo que se
corresponde con lo que se desprende de las sábanas telefónicas, diría Bigilione en
la audiencia “que me muestren una llamada con Sattler o Borgiattino”, y es
verdad que no hay constancia de que hayan existido). A fs. 11, 12, 13 y 14 siguen
las conversaciones sobre el mismo tema y, se comenta acerca de que el diario
“La Voz” habla de “inminentes detenciones”, como así respecto a que el
26
Licenciado (Gordillo), se fue al campo. Estas conversaciones se relacionan con la
fotocopia de un recorte de La Mañana de Córdoba que da cuenta de la
detención de Borgiattino y Sattler (fs. 663). Luego a fs. 27/28, se alude a la
muerte de la madre de Hugo, coincidente con la publicación del aviso fúnebre de
la madre de Hugo del Valle Desbat, aparecido en La Voz del Interior del
08/07/2003 (fs. 662). Además uno de los interlocutores le dice al otro que se
ha encontrado con el “pelado del súper” (referencia obvia a Borgiattino –
que tiene ese apodo- y a Disco). Luego entre fs. 29 y 31, se alude a los tramites
relativos a cobrar dos cheques, y uno de los hablantes (aparentemente Daniel
Villanueva), dice que está peleado con “Pepe”, por lo que no lo puede consultar
sobre estos temas bancarios. Luego a fs. 35, Villanueva y aparentemente
Biglione, hablan de temas financieros, de depósitos, etc. Y se alude a la cuenta
6144/3 de Alto Alberdi (que es la cuenta de Desbat). Se hace referencia a la
acreditación de un dinero y entre otras cosas consta: “yo lo que no sé, tendría que
puta no me di cuenta recién sacaron movimiento de desbak, deeee gigena, bue,
pero preguntale vos, no pero esa plata ya la han debitado de la cuenta”. Y
responde el otro hablante: “y gigena, yo le mandé plata, doscientos pesos de
gigena a desbak. Le responde el otro: ah de gigena a desbak. Contestando la otra
voz masculina: claro, a través de los cajeros automáticos...”, etc. Luego hay una
27
conversación de quien sería Villanueva, haciéndose pasar por Gigena y hablando
por la acreditación de una transferencia a su cuenta (fs. 37/38); etc.”.
A ello se suma, las relaciones personales de los imputados entre sí.
Santiago Mauricio Sattler, era cuñado de la hermana de Gustavo Borgiattino.
Este último tenía con Gordillo Saravia relaciones publicitarias, y de amistad. A
su vez, Gordillo Saravia conocía a José Antonio Biglione, con quien tenía
relaciones vinculadas con motivos financieros, pero también amistosa.
Finalmente, Villanueva, es amigo de toda la vida prácticamente con Biglione,
con una amistad de hace unos veinticinco o treinta años. Lo cierto es que
Gordillo Saravia no conoce ni a Santiago Sattler ni a Villanueva; éste no conoce
ni a Sattler, ni a Borgiattino ni al primero de los nombrados y Biglione no conoce
–al menos según sus dichos- ni a Sattler ni a Borgiattino. Este encadenamiento
lleva a sostener que las deducciones efectuadas por Roldán y avaladas por las
respectivas interpretaciones efectuadas por el Señor Fiscal Amayusco; la Señora
Juez de Control Lucero Offredi y por la Cámara de Acusación en cuanto al modo
en que los cheques fueron pasando de mano en mano, resultan razonables. En
efecto, todo lleva a concluir que los cheques transitaron el siguiente camino: de
Sattler a Borgiattino y de éste a Gordillo Saravia hasta la persona que los
falsificó y/o depositó en los hechos “Segundo”, y “Cuarto” y a las que luego
retiraron el dinero de las cuentas (aparte de Gordillo Saravia) (fs. 2738 vta.).
28
A ello se adita, las llamadas entre los celulares de Borgiattino y de Sattler,
precisamente en las fechas que se sustrajo la orden pago (6 de marzo), tres
llamadas salientes del último hacia el primero; y una en sentido contrario.
Además, otras tres el 7 de marzo, la primera a las 12:46 hs. (fecha en que
Villanueva cobró la orden de pago de $ 295.320). Este flujo comunicativo cuatro veces el seis de marzo y tres el siete de marzo- no se vuelve a repetir en el
resto de los días en el período analizado (15/2 al 31/3), pues pasaban muchos días
sin que se comunicaran entre ellos (del Cuaderno de Prueba Nro. 2) (fs. 2739).
Otro indicio que se adita, es precisamente el itinerario de las llamadas, repárese,
que el 6 de marzo Borgiattino llamó a Sattler a las 12,46 (26 segundos de
duración) e inmediatamente a Gordillo, a las 12:48 (11 segundos de duración) y
luego hay cinco llamadas más desde ese celular a Gordillo, en esa fecha. El 7 de
marzo Borgiattino (del móvil 155193232) llama a Sattler a las 18:19 (40
segundos de duración); luego a Gordillo a las 18:22 (19 segundos de duración;
nuevamente a Sattler, a las 20:06 (27 segundo de duración y seguidamente a
Gordillo Saravia a las 23:11 (18 segundos de duración), sin otras llamadas
intermedias entre ellas (ver fs. 59, del Cuaderno de Pruebas Nro. 2). Hay
entonces alrededor de la fecha del Quinto hecho, cuatro llamadas de Borgiattino
a Gordillo el 4/3/2003; tres, el 5/3; tres, el 6/3 y una el 7/3. (ver pág. 25/26 del
Cuaderno de Prueba Nro. 2) (fs. 2739).
29
Adviértase, que en el segundo hecho, en la fecha que Gordillo Saravia
cobró en Neuquén los dos cheques de cincuenta mil pesos de la cuenta de Soria
(11 de diciembre de 2002), hay cuatro llamados entre el celular de Borgiattino
155193232 y el de Gordillo Saravia (155-5421876). Por esos días se advierten
varias llamadas prolongadas entre uno de los celulares de Borgiattino (1551933232) y el otro (155141173), lo que da la pauta que uno de ellos podría estar
en poder de otra persona (quizás Sattler, porque no aparece como titular del
celular secuestrado hasta febrero de 2002). Una circunstancia notable, es que el
día del depósito del cheque de Soria (Primer hecho), Gordillo llamó a Borgiattino
once veces, seis de ellas por la mañana, en horario bancario. El día 11 de
diciembre de 2002, Gordillo lo llamó diecinueve veces y hay una llamada a la
01: 05 del día 12/12/02 (repárese que Gordillo cobró los cheques en Neuquén,
por lo que es difícil pensar que una comunicación tan frenética se debiera a
supuestos problemas con publicidades) –ver pág 4, de la sábana de llamadas
entrantes de del celular 155141173). Súmense a esas veinte llamadas, las cuatro
que le hizo Borgiattino (fs. 2739 vta.).
Además de ello, se tiene en cuenta, que el 20 de febrero de 2003, hubo
cuatro llamadas de Gordillo a Borgiattino, y el 21 de febrero, hay seis (-fs.
23/24- al Nro. 155-193232). Nótese que el día 21 de febrero de 2003, Francisco
Moisés Gordillo Saravia cobró por ventanilla de la Sucursal Ituzaingó del
30
Citibank, dos cheques por veinticinco mil pesos cada uno. Esta secuencia
corresponde, a la sustracción del cheque nro. 60629063, ocurrido el día 7 de
febrero de 2003 (del cuarto hecho), ese mismo día hubo dos llamadas de
Borgiattino a Gordillo (ver fs. 50 –Cuaderno de Pruebas Nº 2-). Estos fueron
depositados en la cuenta de Alfredo Alejandro Méndez de la Sucursal Ituzaingó
del Citibank, el 18 de febrero de ese año, en esa fecha hubo dos llamadas de
Borgiattino a Gordillo –móvil 155193232, ver. fs. 54- y dos móvil 141173 –fs93-, habiéndose retirado los fondos entre los días 20 y 21 de ese mes y año (fs.
2740).
Es así, que en las fechas en que ocurrieron los hechos, el contacto
telefónico entre Borgiattino y Gordillo Saravia se intensificaba.
A todo ello se agrega, que de las escuchas telefónicas, surge que
efectivamente Borgiattino tenía disponibilidad dineraria (2003), y se iba a
encargar de ayudar a su hermana Patricia, quien se encontraba con problemas
económicos pues se le había embargado y secuestrado un auto por no haber
pagado la tarjeta de crédito. De esas conversaciones, surge que el imputado
Borgiattino, primero le ofrece un dinero para pagar y retirar el auto, luego la
compra de uno igual. En otras conversaciones, se refiere a que tiene que poner
los plazos fijos a nombre de otra persona (aparentemente estaban a nombre de
Gustavo Sattler), por temor supuestamente a las deudas que podría tener su
31
hermana; que al Gol de Patricia se lo había comprado él; también se alude a la
construcción de una casa en un country con cochera para seis vehículos, no
entendiéndose bien a quién pertenece dicho inmueble, como así la preocupación
porque la DGI los persiga con relación a vehículos muy caros, como un
Mitsubishi Lancer y un Zeta tres (fs. 2740 y vta.).
En síntesis, la conexión personal entre Sattler, Borgiattino y Gordillo
Saravia, sumado al entrecruzamiento de las llamadas telefónicas no sólo en los
días y horarios en que fueron sustraídos los cheques y las órdenes de pago en
Lecops, sino también cuando fueron efectivizados, su tránsito a través de las
manos de los tres, dejan sin sustento que fuera unas simples llamadas causales –
ya sea familiares o por motivos comerciales-, sino que sin dudas alguna
obedecían a las comunicaciones de un plan delictivo.
Ahora bien, en cuanto a Gordillo Saravia ya se señaló su conexión con
Santiago Sattler, a través de Borgiattino y que se acreditó que había retirado un
total de ciento noventa y ocho mil pesos de cuentas abiertas en Neuquén para
consumar el fraude. La juzgadora tuvo por comprobado que Gordillo Saravia
cobró los cheques N° 00125410 y N° 411, de la cuenta de Silvio Enrique Soria,
por cincuenta mil pesos cada uno, el día 11 de diciembre de 2003 en la sucursal
del Banco Francés 217, ubicada en dicha ciudad y donde se hallaba radicada la
cuenta. Dos días después –13 de diciembre-, en la ciudad de Córdoba, sucursal
32
17 del Banco Francés de la ciudad de Córdoba, cobró por ventanilla, los cheques
números 00129533 y 535, por veintitrés mil y veinticinco mil pesos cada uno –
respectivamente-, girados contra la misma cuenta de Soria. El 21 de febrero de
2003 Gordillo Saravia cobró dos cheques librados contra la cuenta de Alfredo
Alejandro Méndez en el Citibank de la ciudad de Neuquén por ventanilla de la
Sucursal Ituzaingó –Córdoba- del mismo Banco, los números 76668500 y 502,
por veinticinco mil pesos cada uno (sobre de pruebas n° 9) (fs. 2742 y vta.).
La actividad desplegada por Gordillo Saravia, unida a la intensa
comunicación telefónica establecida con Borgiattino en las fechas claves de los
hechos “Segundo”, “Cuarto” y “Quinto”, no dejan margen de duda alguna que
fue una pieza más del engranaje delictivo. De esta manera resulta razonable, la
afirmación del a quo para descartar la defensa articulada por el imputado. Es que,
la estrategia defensiva se construyó en función a la hipótesis de que Gordillo
Saravia había cobrado los cheques por encargo de un tal Schmal, quien falleció
dos días después de la detención del acusado. Es que -tal como lo expone la
juzgadora-, esta última afirmación se desmorona frente al cúmulo de probanzas,
tales la conexión entre Sattler y Borgiattino, sumado a la actitud insólita de ir a
cobrar los cheques a Neuquén, cuando nada le impedía depositarlos o cobrarlos
en Córdoba, como de hecho hizo con dos de los cheques librados contra la cuenta
de Soria (Nros. 00129533 por $ 23.000, y 00129534, por veinticinco mil) y con
33
los cheques Nros. 76668500 y 76668502, por $ 25.000 cada uno, librados contra
la cuenta de Méndez. El cobro de los cheques por distintas personas, o en
distintas sucursales, o en distintos momentos, se compadecen con la intención de
diluir las eventuales sospechas que pudieran suscitar los retiros de fondos tan
cuantiosos (fs. 2742 vta.). Es así, que la actividad de Gordillo, previa al
depósito de los cheques, en cuanto los canalizó hacia quien o quienes lo
falsificaron y hacia los titulares de las cuentas en las que se depositaron,
resultó una participación necesaria y se encuentra probada con certeza en
los eventos mencionados (fs. 2742 vta./2743).
Por las razones expuestas, considero que no se ha verificado el agravio
denunciado.
Voto pues por la negativa.
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio las razones necesarias que
deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido.
El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio , dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther
Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en
consecuencia, de igual forma.
34
A LA SEGUNDA CUESTION:
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli , dijo:
I. Contra la misma decisión, el Dr. Gustavo Hugo Montoya, en ejercicio
de la defensa del imputado Francisco Moisés Gordillo Saravia, manifiesta que el
Tribunal a quo ha calificado erróneamente la conducta endilgada a su defendido.
Señala, que la juzgadora subsumió dichos hechos en la regla jurídica del
art. 172 del C.P., empero debió haberlo encuadrado jurídicamente bajo la figura
del encubrimiento, pues no existe prueba alguna de que Gordillo Saravia haya
cobrado los cheques por un compromiso anterior. En consecuencia, la exigencia
del dolo, no ha sido probada.
Por esta razón, considera que se ha concretado una errónea aplicación de
la ley sustantiva siendo esto causal de casación (fs. 2797 vta.).
II. A fin de verificar el correcto encuadre jurídico, es necesario repasar
cómo se encuentran fijados los hechos:
“SEGUNDO HECHO [en lo que aquí interesa]: El 29 de noviembre de
2002 (o muy poco antes) Santiago Mauricio SATTLER, sustrajo de la
administración Córdoba de Disco S.A. el formulario de cheque de pago diferido
n° 60628616 (no a la orden) de la cuenta corriente n° 0-800116-015, del Citibank
–ciudad Córdoba-... hizo llegar a través de Gustavo Alberto BORGIATTINO,
y por éste a Francisco Moisés GORDILLO SARAVIA, quien lo puso en manos
35
de la persona que haya realizado la falsificación del documento... para ser pagado
a Silvio Enrique SORIA..., imitando las firmas de los contadores Néstor Hugo
López y Ana María Lista. Una vez confeccionado el cheque falso, el 09 de
diciembre de 2002 el mismo fue depositado por persona desconocida en la
Sucursal del Banco Francés S.A. -ciudad de Córdoba-, para ser acreditado en la
cuenta corriente que SORIA, abierta en la sucursal... del Banco Francés –ciudad
de Neuquén- a mediados de noviembre de 2002. Los empleados de la sucursal
Córdoba de Citibank N.A., engañados... dispusieron la transferencia de fondos de
Disco S.A... a la cuenta de SORIA en Banco Francés, con el consiguiente
perjuicio patrimonial para la empresa. Una vez acreditados los fondos en la
cuenta de SORIA los mismos fueron retirados rápidamente de allí por estas
personas: el 11 de diciembre de 2002 Francisco Moisés GORDILLO
SARAVIA cobró por ventanilla de la sucursal 217 (Neuquén) de Banco
Francés dos cheques de cincuenta mil pesos cada uno librados por el titular
de la cuenta (los cheques de pago diferido Nros. 00125410 y 00125411) y, el
13 de ese mes, cobró por ventanilla de la sucursal n° 84 del Banco Francés
(ubicada en calle 25 de Mayo 280 de la ciudad de Córdoba), un cheque de
veintitrés mil pesos (n° 00129533) y otro de veinticinco mil (n° 00129535), de
la misma cuenta corriente... (fs. 2753 vta./2754 vta.). CUARTO HECHO: El
07 de febrero de 2003 Santiago Mauricio SATTLER, sustrajo de la
36
administración Córdoba de Disco S.A. el formulario de cheque de pago diferido
n° 60629063 (no a la orden) de la cuenta corriente n° 0-800116-015... Suc.
Citibank -ciudad de Córdoba- ... lo hizo llegar a Gustavo Alberto
BORGIATTINO, y a través de éste a Francisco Moisés GORDILLO
SARAVIA. Una vez que el formulario estuvo en su poder, lo hizo llegar a la
persona que se haya encargado la falsificación, quien lo llenó con fecha de
emisión 07 de febrero de 2003 y de vencimiento el 18 de ese mes, para ser
pagado a Alfredo Alejandro MÉNDEZ..., imitando las firmas de los contadores
Néstor Hugo López y Ana María Lista. Una vez confeccionado el cheque falso,
el 18 de febrero de 2003 fue depositado por el propio MENDEZ en la Sucursal
Ituzaingó de Citibank -ciudad de Córdoba-, para ser acreditado en la cuenta
corriente (n° 0-194334-419) que personalmente había abierto en la sucursal de la
ciudad de Neuquén, el 23 de septiembre de 2002. Los empleados de la sucursal
Córdoba (de Rivadavia 104) de Citibank N.A., engañados por la autenticidad
aparente del cheque falso, dispusieron la transferencia de fondos de Disco S.A....
a la cuenta de MÉNDEZ en la sucursal Neuquén de Citibank, con el
consiguiente perjuicio patrimonial para la empresa. Una vez acreditados los
fondos en la cuenta de MÉNDEZ, los mismos fueron retirados rápidamente de
allí por las siguientes personas: el 20 de febrero de 2003 Eduardo AUDANO...
cobró tres cheques de pago diferido librados por MÉNDEZ por ventanilla de la
37
Sucursal Ituzaingó (Córdoba) de Citibank... También el 20 de febrero de 2003 el
propio MÉNDEZ cobró por ventanilla de la Sucursal Ituzaingó un cheque de
pago diferido... de su propia cuenta corriente de la sucursal Neuquén... librado en
favor de Daniel Gilberto MUÑOZ y endosado por éste nuevamente en favor de
MÉNDEZ. El 21 de febrero de 2003 Francisco Moisés GORDILLO
SARAVIA cobró por ventanilla de la Sucursal Ituzaingó de Citibank, dos
cheques de pago diferido de la cuenta de MÉNDEZ en la Sucursal Neuquén,
por veinticinco mil pesos cada uno (Nros. 76668500 y 76668502)... (fs. 2754
vta./2755)... (QUINTO HECHO): El 06 de marzo de 2003 Santiago Mauricio
SATTLER, sustrajo de la administración Córdoba de Disco S.A. el formulario
de orden de pago no endosable n° 02423929 de la “cuenta lecor” n° 0062738/29
de la que dicha empresa era titular en la Sucursal Catedral del Banco de Córdoba
- ciudad de Córdoba-... hizo llegar a través de Gustavo Alberto
BORGIATTINO a Francisco Moisés GORDILLO SARAVIA). Una vez que
el formulario estuvo en poder de éste, lo hizo llegar a manos de la persona a
quien se haya encargado la falsificación, quien lo llenó con fecha de libramiento
el 06 de marzo de 2003, para ser pagado a Hugo del Valle Desbat (quien no es
proveedor de Disco S.A.), con Letras de Cancelación de Obligaciones
Provinciales de Córdoba (“Lecor”)..., imitando las firmas de los contadores
Néstor Hugo López y Ana María Lista. El 07 de marzo de 2003 la falsa orden de
38
pago en “Lecor” fue presentada al cobro por ventanilla de la Sucursal Catedral
del Banco de Córdoba por alguien que se hizo pasar por Desbat (preso en la
ciudad de San Francisco desde el año 2001), probablemente Julio Alberto
VILLANUEVA. Los empleados de la sucursal, engañados por la autenticidad
aparente de la falsa orden de pago, dispusieron la entrega al falso Desbat de
Letras que Disco S.A. tenía en custodia en el Banco por el monto indicado, con
el consiguiente perjuicio patrimonial para la empresa Disco S.A.” (fs. 2755 y
vta.). CHEQUE DE COOPERATIVA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL
CAMPILLO LTDA. (SEXTO HECHO): En los primeros meses del año 2003,
Julio Alberto VILLANUEVA, solicitó y logró que se abrieran dos cuentas
corrientes en sendas sucursales del Banco de Córdoba, bajo identidades falsas,
valiéndose para ello de documentos nacionales de identidad falsificados por él
mismo y BIGLIONE. Una de las cuentas fue abierta el 20 de marzo de 2003,
bajo el n° 6144/3 en la sucursal Alto Alberdi del mismo Banco –ubicada en calle
9 de Julio 2769, Barrio Alto Alberdi de la ciudad de Córdoba-, simulando
VILLANUEVA ser Hugo del Valle Desbat, empleando para identificarse el
falso D.N.I. n° 10.446.920. La otra cuenta, n° 7182/6, fue abierta el 24 de marzo
de 2003 en la Sucursal San Vicente del Banco de Córdoba -ubicada en San
Jerónimo 2691, Barrio San Vicente de la ciudad de Córdoba-, simulando
VILLANUEVA ser Rubén Teodoro Gigena, empleando el falso D.N.I. n°
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10.774.098. En ambas cuentas VILLANUEVA solicitó sendas tarjetas Bancor,
para poder realizar con ellas operaciones con medios electrónicos. El 10 de junio
de 2003 llegó a manos de Francisco Moisés GORDILLO SARAVIA, el
cheque n° 38911589 c/ Banco de Córdoba, Sucursal Del Campillo –ubicada
en Rivadavia y José María Paz de la localidad de Del Campillo,
Departamento General Roca de la Provincia de Córdoba-, librado por la
Cooperativa de Servicios Públicos del Campillo Ltda. en formulario de su
cuenta corriente n° 390-000115/7 a nombre de Enriqueta Josefa Aranda, por
doscientos cuarenta pesos. Se trataba de un pago efectuado por la Cooperativa a
la concubina de un proveedor (la nombrada Aranda), por el suministro de trapos
de piso que este hombre, Abel Aldo Gorosito, fabrica y vende. Desde principios
de marzo de 2003 Gorosito le debía a GORDILLO SARAVIA (de cuya madre,
Enriqueta Saravia de Gordillo, Aranda es empleada doméstica hace años, siendo
además madres de la concubina del acusado) mil pesos, que le pagó en la fecha
indicada, el 10 de junio de 2003, con setecientos sesenta pesos en efectivo y el
cheque de doscientos cuarenta pesos librado por la Cooperativa. Una vez en
poder de la banda, el cheque fue adulterado, reemplazando la cifra
doscientos cuarenta, en cifras y letras, por veinticuatro mil. Una vez
adulterado el título, el 17 de junio de 2003 fue depositado, presuntamente
por el propio VILLANUEVA, siempre haciéndose pasar por Desbat, en la
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cuenta corriente (n° 6144/3) a nombre de éste de la Sucursal Alto Alberdi del
Banco de la Provincia de Córdoba. La hábil adulteración consiguió engañar a
los empleados del Banco de Córdoba encargados de verificar la autenticidad del
cheque, de manera que los veinticuatro mil pesos fueron acreditados en la cuenta
de Desbat a las cuarenta y ocho horas. Finalmente, el 19 de junio de 2003,
empleando la tarjeta de débito Bancor Electrónica asociada a la cuenta corriente
de Desbat (n° 6144/03), VILLANUEVA extrajo, a través de la caja n° 3 de la
propia sucursal Alto Alberdi del Banco de Córdoba, la suma de veintitrés mil
quinientos pesos, con el consiguiente perjuicio patrimonial para la Cooperativa”
(fs. 2755 vta./2756).
III. El simple cotejo de las plataformas fácticas fijadas, demuestran la
improcedencia del ataque formulado por el defensor. Ello así, desde que la
errónea aplicación del art. 172 del C.P., se sustenta en que la conducta de su
defendido debía ser subsumida por la figura del “encubrimiento” pues no se ha
comprobado la convergencia intencional de cometer el delito de estafa.
Esta Sala ha sostenido que la comisión de un delito anterior en el que
no se haya participado es un presupuesto necesario para que se configure el
delito de encubrimiento. De lo cual se infiere, que dicho accionar se relaciona
necesariamente con ilícitos cometidos por terceras personas. Es por ello que, la
actividad del encubridor no se une causalmente –ni objetiva, ni subjetivamente- a
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la del sujeto encubierto (Cfr. CREUS, Carlos, “Derecho Penal”, Parte Especial,
Tomo 2, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, pág. 339; TSJ, Sala Penal, S. n° 110,
28/10/04, “Gauna”).
En el caso, no se da en modo alguno este presupuesto. El recurrente
construyó su gravamen sin reparar que la conducta desplegada por Gordillo
Saravia permitió que se consumara la estafa (art. 172 del C.P.). Es que, la acción
ejecutada por éste no resulta autónoma, sino que consistió en una actividad más
de un plan diseñado para cada una de las estafas, con un objetivo igual en cada
una de ellas, esto es hacer efectivo las órdenes de pago sustraídas a la firma
DISCO S.A., sin que pudiera levantar sospecha. Entonces, Gordillo Saravia,
conforma un eslabón más de ese engranaje delictivo, pues era el nexo de la dupla
Sattler-Borgiattino, como también con la persona no individualizada que
falsificara los cheques y eventualmente los que los depositaran (hechos
“segundo” y “cuarto”), o entre aquéllos con Biglione y Villanueva (hechos
quinto y sexto). Además de ello, por su actividad financiera, constituyó una pieza
fundamental para perpetrar las estafas tal como lo diseñaron. Precisamente, en
los fraudes con las cuentas de Disco, desde un comienzo el plan se diseñó como
un solo negocio, que se inicia con Sattler sustrayendo las órdenes de la empresa
mencionada, quien a través de Borgiattino llegan a las manos de Gordillo
Saravia. El aporte de Gordillo Saravia, no consistió simplemente en presentarse a
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cobrar por la ventanilla, sino que fue imprescindible, además porque por su
ocupación comercial, tenía los vínculos necesarios para conseguir las cuentas en
las cuales se depositaron (distintas cuentas en cada caso) y luego organizar lo
necesario para lograr el vaciamiento de dichas cuentas por distintas personas y
para no levantar sospechas. En el sexto hecho, el cheque a la Cooperativa de
Servicios Públicos del Campillo, librado a favor de Josefa Aranda, por el monto
de $ 240, fue entregado en parte de pago a Gordillo Saravia, y éste a su vez los
traspasó a Biglione, quien endosó el reverso del cheque –según la pericia
caligráfica-. Este documento fue depositado en una de las cuentas corriente que
Desbat –quien en realidad es Villanueva- tenía en el Banco Provincia, pero con el
importe adulterado, para luego ser extraído por éste último por un cajero
electrónico.
Por estas razones, la conducta desplegada por Francisco Moisés Gordillo
en todos los hechos por los que fue condenado, constituye un eslabón en la
cadena delictiva diseñada para consumar las distintas estafas. De modo tal, que
se encuentra correctamente encuadrada como partícipe primario de Estafas
Reiteradas –cuatro hechos-, (nominados “segundo”, “Cuarto”, “Quinto” y
“Sexto”) (arts. 172 y 45 del C.P.).
Voto, pues por la negativa.
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
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La señora Vocal preopinante da, a mi juicio las razones necesarias que
deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido.
El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther
Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en
consecuencia, de igual forma.
A LA TERCERA CUESTION:
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
I. Contra la misma decisión, los imputados Gustavo Alberto Borgiattino y
Francisco Moises Gordillo, si bien presentan sus impugnaciones en forma
separada, traen un mismo agravio con una idéntica fundamentación (fs. 2783 y
vta; 297 y vta.).
Manifiestan, que los supuestos fraudes que fueron perpetrados contra
DISCO S.A., deben encuadrarse jurídicamente como un delito continuado, ya
que revisten las características exigidas por este tipo legal, ya que existe
homogeneidad material, identidad de encuadre legal, unidad subjetiva y de
designio. Consideran que la juzgadora se ha equivocado al interpretarlos como
delitos individuales e independientes.
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Para los impetrantes, la afirmación así expresada carece en forma total y
absoluta de fundamentación, y precisamente se podría inferir la conclusión
diametralmente opuesta. Se pergeñó defraudar a Disco S.A., pero haciéndolo en
forma “de hormiga” para justamente, en la desorganización administrativa,
imposibilitar su detección, y así continuar por los siglos de los siglos.
II.1. El agravio traído por los recurrentes, se concentra en que las
sucesivas maniobras fraudulentas en perjuicio de DISCO S.A., consisten en un
delito continuado, por darse –a su juicio- todos los requisitos previstos para la
aplicación de dicho instituto.
Adelanto mi opinión de que la pretensión de los quejosos no es de recibo.
2. Esta Sala ha tenido oportunidad de expedirse acerca de las exigencias
requeridas para el delito continuado.
Conforme a los precedentes acerca de tal tópico ("Mansilla", s. n° 4,
7/4/59; "Camargo", s. n° 15, 18/6/62; "Scalise", s. n° 30, 30/10/64; "Márquez", s.
n° 57, 21/11/67; "Cáceres", s. n° 98, 3/9/75; "Ponce de Leon", s. n° 10, 1/11/82;
"Miño", s. n° 7, 27/2/91; "Pompas", s. n° 25, 25/3/99; "Rivero", S. nº 80, 19/9/00;
“Tagliaferro”, s. n° 7, 18/02/05; y “Cantonati”, S. n° 30, 4/3/09), a través de
distintas integraciones, este Tribunal Superior ha sostenido como interpretación
dominante, una intelección que exige además de la pluralidad de hechos,
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condiciones objetivas y subjetivas, que muestren la dependencia entre todos
ellos.
De acuerdo entonces a la tesis mixta que surge de los precedentes, el
delito continuado requiere:
a) la homogeneidad material, lo que significa identidad de encuadre legal
sin mutaciones esenciales en la modalidad concreta comisiva;
b) la conexión entre los hechos (que se presentan como partes
fraccionadas de la ejecución de un único delito); y
c) la unidad subjetiva, expresada en general a través de la exigencia de la
unidad de designio o resolución criminal, incompatible con la resolución plural.
3. En el caso, el cotejo de las plataformas fácticas cuestionadas (ver pto.
III de la cuestión anterior), revela que es cierto que las plurales conductas
resultan material y jurídicamente homogéneas, pues consistieron en sucesivas
defraudaciones cometidas en perjuicio de DISCO S.A.
Ahora bien, es el aspecto subjetivo el que no se verifica en el subexamen.
Ello así, desde que se requiere un “dolo unitario”, tal como lo interpretó la
juzgadora, y bien lo explica Zaffaroni desde la casuística, “si el que hurta
diariamente una pequeña cantidad de dinero no lo hace con una decisión única,
como por ejemplo, apoderarse del dinero que necesita para pagar una deuda o
para comprar un mueble, sino que repite la decisión diariamente porque se siente
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tentado en la misma circunstancia, no habrá una continuidad de la conducta, sino
tantas conductas como decisiones tome” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual
de Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Bs. As., 2007, pág. 676).
Surge claramente que entre estos tres hechos no se establece la conexidad
subjetiva entre sí. Ello así, en plena coincidencia con la juzgadora, considero que
el plan fue diseñado, en la primer oportunidad para cometer un fraude contra la
firma perjudicada, la sustracción del cheque, la falsificación y el depósito en la
cuenta corriente de Soria, para ser cobrado en Neuquén. Al verificar que la
maniobra estafatoria no se había descubierto, pasado un par de meses,
pergeñaron el segundo hecho –cuarto hecho-, tentados por la suerte corrida
anteriormente. Otra vez, transcurrido un par de meses, y comprobando que aun
no fueron descubiertos, reiteraron el mismo proceder ya ejecutado. Tal como lo
apunta la sentenciante, el llamado de Sattler desde Brasil, era para comprobar
que no se hubiera descubierto la sustracción del primer cheque, y su posterior
Estafa.
Voto pues, por la negativa.
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio las razones necesarias que
deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido.
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El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther
Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en
consecuencia, de igual forma.
A LA CUARTA CUESTION:
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
Como resultado del acuerdo precedente, corresponde rechazar los recursos
de casación interpuestos por los Dres. Glady Noemí Gómez y Gustavo Hugo
Montoya, a favor de los imputados Gustavo Borgiattino y Francisco Moisés
Gordillo Saravia. Con costas (C.P.P., 550/551).
Así, voto.
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
La señora Vocal preopinante, da a mi juicio, las razones necesarias que
deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido.
El señor Vocal, doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther
Cafure de Battistelli, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en
consecuencia, de igual forma.
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En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala
Penal;
RESUELVE: Rechazar los recursos de casación interpuestos en autos, por los
Dres. Glady Noemí Gómez y Gustavo Hugo Montoya, a favor de los imputados
Gustavo Borgiattino y Francisco Moisés Gordillo Saravia. Con costas (C.P.P.,
550/551).
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por
la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores Vocales
de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí de lo que doy
fe.
Dra. Aída TARDITTI
Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia
Dra. María Esther C AFURE DE B ATTISTELLI
Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Dr. Luis Enrique RUBIO
Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Dr. Luis María SOSA LANZA C ASTELLI
Secretario del Tribunal Superior de Justicia
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