1 Martes 22.03.2016 1. El mensaje sostiene que se justifica

MINUTA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN Y JUSTICIA
Martes 22.03.2016
1. El mensaje sostiene que se justifica -entre otras razones- en el “compromiso adoptado
y manifestado en el último discurso del 21 de mayo pasado ante el Congreso Nacional, consistente en
impedir el tráfico de influencias, los conflictos de intereses y la corrupción en la política y en los
negocios” , así como las recomendaciones de la llamada “Comisión Engel”, que bajo el
título “Persecución y sanción penal de la corrupción”, hizo las siguientes
propuestas:
“1 . Generar un sistema oficial de estadísticas para dar seguimiento a los delitos de corrupción;
2. Rev isar tipificación, penas y prescripción de los delitos de corrupción; 3.Homologar las
herramientas usadas para la investigación de delitos de lav ados de activos a los delitos de
corrupción; 4.Crear una Fiscalía de Alta Complejidad, con facultades y recursos para la
inv estigación y persecución de delitos de corrupción; 5. Fortalecer facultades del la PDI en
materia de corrupción”.
2. Objetivos. Señala que “El objetivo principal del proyecto de ley es contribuir a promover y
restablecer la confianza en las instituciones públicas y privadas, garantizar el correcto ejercicio de la
función pública y mejorar el entorno en que se desarrollan las relaciones comerciales entre los
privados, pues las relaciones entre la activ idad pública y los negocios ex igen hoy mayores estándares
de probidad, transparencia y fe pública”. Esto último resulta confuso, pues, no se entiende
el mensaje cuando señala que se exige un mayor estándar de fe pública, más si este
concepto en su sentido jurídico penal, se refiere a un bien jurídico que poco tiene
que ver con la naturaleza de los delitos objeto del proyecto. Como señala Rivacoba,
preliminarmente, es de aclarar que nada tiene que ver aquí la fe pública, que, en
medio de las dificultades y la inseguridad que el concepto levanta, tenemos
definida como “la confianza generalizada en la autenticidad y el v alor de ciertos objetos, signos o
documentos que suscita o impone la garantía que les dispensa el Estado, sea directamente o a través
de las instituciones o los funcionarios o ministros en quienes delega al efecto” 1 . Pues resulta
patente que un documento privado no puede merecer fe, esto es, provocar
confianza, por el respaldo del Estado.
3. En cuanto a sus alcances el proyecto modifica diversos tipos penales, sea
modificando su estructura, tipificando nuevos delitos, o bien, modificando la
penalidad aumentándola, empero no se hace cargo de todas sus implicancias. Así
la propuesta:
a) Sustituye íntegramente el delito de negociación incompatible: aumentando
la multa al duplo del valor del interés comprometido e incorporando nuevas
modalidades típicas como la del “v eedor o liquidador en un procedimiento concursal”; las
del “perito que directa o indirectamente se interesare en cualquier actuación u operación en la cual
hubiere de intervenir en relación con los bienes o cosas cuya tasación le corresponda ” o las del
“administrador del patrimonio de una perso na afectada por un impedimento para controlar los
actos de aquél”, ampliando además la extensión del tipo respecto de personas hasta
en el tercer grado inclusive de la línea colateral, sea por consanguinidad o afinidad.
b) Establece como agravante en el artículo 240 bis, sobre tráfico de influencias, “Si
se obtuviere el beneficio perseguido”; Resulta curioso que no se busque sancionar el
tráfico de influencias del particular, como una modalidad de la corrupción privada
que más abajo se regula. Una propuesta interesante se desprende del Anteproyecto
de Código Penal de 2014 (Mensaje):
“Art. 426. Tráfico de influencias de particular. El particular que influyere en un
funcionario público, prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación
personal con éste o con otro funcionario público, para conseguir una decisión que directa o
indirectamente pudiere generar un beneficio económico para sí o para un tercero, será
sancionado con multa o reclusión y multa. Si obtuviere el beneficio perseguido, será ca stigado
con prisión de 1 a 3 años y multa”.
(38) Rivacoba, Objeto jurídico y sujeto pasiv o de la falsificación de m oneda (en el v olum en colectiv o Libro
hom enaje a Alfonso Rey es Echandía, Bogotá, Temis, 1967, Págs., 197 -209), Pág. 201. Este estudio fue
adelantado en las revistas Gaceta Jurídica, cit., año XI 1986, número 70, Págs. 2 -9 y Doctrina Penal, de Buenos
Aires, año 9, números 33/34, enero-junio de 1986, Págs. 41-53.
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c) Eleva en un grado la pena del delito de cohecho del artículo 248 siendo
“reclusión menor en su grado mínimo a medio” (61 días a 3 años);
d) Eleva en un grado la pena del delito de cohecho agravado del artículo 248
bis siendo “reclusión menor en su grado medio a máximo ” (541 días a 5 años); a su turno
eleva la multa del duplo al cuádruple del beneficio;
e) Eleva en un grado la pena del delito de cohecho del particular o soborno
del artículo 250 siendo “reclusión menor en su grado mínimo a máximo” (61 días a
5 años), en el caso del beneficio ofrecido; y para el caso del beneficio
consentido, terminando con la diferencia de las penas vigentes; tratándose del
soborno para cometer los delitos del art. 249 (cohecho agravado) llegando
“reclusión menor en su grado medio a máximo” (541 días a 5 años);
f) Sustituye íntegramente el delito de cohecho a funcionarios públicos
extranjeros: castigando al que “ con el propósito de obtener o mantener para sí o para un
tercero cualquier negocio o ventaja en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales o de
una actividad económica desempeñada en el extranjero, ofreciere, prometiere, diere o consintiere en
dar a un funcionario público extranjero un beneficio económico o de otra naturaleza en provecho de
éste o de un tercero, para que omita o ejecute, o por haber omitido o ejecutado, una acción en el
ejercicio de sus funciones”.
4. En el contexto de la reforma estructural de los delitos contra la probidad o bien
contra la función pública, Chile ha ratificado la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción, la cual establece como un deber de los Estados partes,
penalizar la figura de malversación de fondos en instituciones privadas (artículo
22). Es decir, que se desvíen fondos de la institución privada para el beneficio de
personas que la administran.
Artículo 22. Malversación o peculado de bienes en el sector privado . Cada Estado Parte
considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativ as y de otra índole que sean
necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de
activ idades económicas, financieras o comerciales, la malversación o el peculado, por una
persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de
cualesquiera bienes, fondos o títulos privados o de cualquier otra cosa de v alor que se hayan
confiado a esa persona por razón de su cargo.
Una posible solución, es la regla especial de comunicabilidad del artículo 238
del Código Penal que contiene un mandato que requiere perfeccionamientos, y que
establece:
Art. 238. Las disposiciones de este párrafo (malversación, fraude al fisco, desv iación de
fondos) son extensiv as al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o
efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o
beneficencia.
5. Incorpora un nuevo párrafo referido a la Corrupción entre particulares. Sobre
este delito, se discute si el bien jurídico protegido son “los intereses económicos del
empresario o su patrimonio”2, o bien, para otros en que la “finalidad del legislador ha sido
proteger ante todo la libre competencia”3, o bien “por el menoscabo de la competencia
leal” 4 , como ocurre en Alemania (parágrafo 299); Austria, Suiza y España (art. 286
bis). Si existe consenso, el proyecto tiene problemas de ubicación sistemática, pues
lo incorpora entre los delitos contra la función Pública que nada tiene que ver con
la competencia. Por otro lado, se afirma que “se pretende la represión de actos
encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se
hace a través del delito de cohecho”, pues “se rompen las reglas de funcionamiento del mercado y
daña la garantía de una competencia honesta y justa” 5, en consecuencia se trataría de un
delito socioeconómico que poco tiene que ver con la probidad o la correcto
Benav ides, Andrés. “Acerca de la corrupción pública y privada en España a la luz de los delitos
contra la administración pública”. En Cuadernos de Política Criminal. Nº108, III, época II,
diciembre 2012, pp. 119-139.
3 Bacigalupo, Enrique, Compliance y Derecho Penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2012: p.
193.
4 Benav ides, ob cit. p. 137
5 ídem. p. 139.
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desempeño de la función pública. Dudoso, es la restricción del círculo especial de
autores que señala el proyecto como se desprende del cuadro comparativo anexo.
5. ¿Y la responsabilidad penal de las personas jurídicas? El mensaje, no
da respuesta satisfactoria, en la materia, porque si opta por un sistema que
castiga los atentados a la competencia por los particulares, que en los hechos
pueden significar provecho e interés para la empresa, no se avizora porque no
podría contemplar esta conducta en el catalogo –escueto de delitos- que da lugar a
esta clase de responsabilidad. Si se han tomado como referencia modelos
comparados, se extrañan normas modificativas de la ley Nº20.393 sobre
responsabilidad penal de las personas jurídicas, así, v. gr. el artículo 288 del Código
Penal Español, genera responsabilidad penal de la persona jurídica 6 . Cabe señalar
que en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, la “Comisión
Engel” realizó las siguientes propuestas:
“a) Obligatoriedad para las empresas (personas jurídicas), a partir de cierto tamaño,
implementar los sistemas de prevención de delitos de la ley 20.393;
b) Fortalecer a la Superintendencia de Valores y seguros para que tenga un rol fiscalizador
respecto a los sistemas de prevención de delitos y las empresas certificadoras, incluyendo
los eventuales conflictos de interés de estas últimas;
c) Eliminar del registro de la Superintendencia de Valores y Seguros a las empresas
certificadoras que hayan acreditado a una empresa que no tenía un sistema de prevención
adecuado y eficaz;
d) Revisar las exigencias copulativas establecidas en la ley 20.393;
e) Que las multas impuestas a las empresas sean proporcionales al monto del beneficio
obtenido;
f) Revisar las recomendaciones de la OCDE para fortalecer la aplicación de la ley 20.393
(presupuestos copulativos: necesidad que comisión del delito base, sea por una persona
con poder decisorio o esté bajo la supervisión o dirección de alguien con poder de mando,
que el delito sea en provecho directo de la persona jurídica y que la comisión del delito sea
atribuible al incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión de la empresa)”.
6
Bacigalupo, ob. cit. p. 191
3
6. Análisis comparativo:
AnteProyecto 2015
Código Penal Español
Corrupción privada. El em pleado
o mandatario que solicitare o
aceptare recibir un beneficio
económico, para sí o para un
tercero distinto de su empleador o
mandante, para favorecer o por
haber fav orecido en el ejercicio de
sus labores la contratación con un
oferente por sobr e otro, será
sancionado con reclusión y multa,
si hubiere solicitado el beneficio, o
con
libertad
restringida
o
reclusión y multa, si lo hubiere
aceptado.
1. El directivo, administrador,
em pleado o colaborador de una
em presa mercantil o de una
sociedad que, por sí o por persona
interpuesta, reciba, solicite o
acepte un beneficio o v entaja no
justificados
de
cualquier
naturaleza, para sí o para un
tercero, com o contraprestación
para fav orecer indebidamente a
otro en la adquisición o v enta de
mercancías, o en la contratación
de servicios o en las relaciones
com erciales, será castigado con la
pena de prisión de seis m eses a
cuatro
años,
inhabilitación
especial para el ejercicio de
industria o com ercio por tiem po
de uno a seis años y multa del
tanto al triplo del valor del
beneficio o ventaja.
El que ofreciere o aceptare dar a
un empleado o mandatario un
beneficio económ ico, en provecho
de éste o de un tercero distinto del
em pleador o mandante de éste,
para que favorezca o por haber
favorecido en el ejercicio de sus
labores la contratación con un
oferente por sobre otro, será
sancionado con reclusión y multa,
si hubiere ofrecido el beneficio, o
con
libertad
restringida
o
reclusión y multa, si hubiere
aceptado dar el beneficio.
2. Con las mismas penas será
castigado quien, por sí o por
persona interpuesta, prom eta,
ofrezca o conceda a directiv os,
administradores, empleados o
colaboradores de una empresa
mercantil o de una sociedad, un
beneficio o ventaja no justificados,
de cualquier naturaleza, para ellos
o
para
terceros,
com o
contraprestación para que le
favorezca indebidamente a él o a
un tercero frente a otros en la
adquisición o v enta de mercancías,
contratación de servicios o en las
relaciones com erciales.
Mensaje
“Art. 287 bis. El director,
gerente, administrador o ejecutivo
principal de una em presa o
entidad que, por sí o a través de
otra persona, solicitare o aceptare
recibir un beneficio económ ico en
interés o provecho propio o de un
tercero, para fav orecer, o por
haber fav orecido, con infracción
de sus deberes u obligaciones, a
otro en la contratación de bienes o
servicios o en las relaciones
com erciales, será sancionado con
la pena de reclusión menor en su
grado m edio a máxim o y multa del
tanto al cuádruple del beneficio
solicitado o aceptado.
Art . 287 t er. Con las mismas
penas señaladas en el artículo
anterior será sancionado el que,
por sí o a través de otra persona,
ofreciere o consintiere en dar o
entregar a un director, gerente,
administrador
o
ejecutivo
principal de una em presa o
entidad, o a quien estos señalen,
un beneficio económ ico en interés
o provecho propio o de un tercero,
para que le favorezca, o por haber
favorecido, a él o a un tercero
frente a otros en la contratación de
bienes o servicios o en las
relaciones com erciales.”.
3. Los jueces y tribunales, en
atención a la cuantía del beneficio
o al valor de la ventaja, y a la
trascendencia de las funciones del
culpable, podrán imponer la pena
inferior en grado y reducir la de
multa a su prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artículo será
aplicable, en sus respectiv os casos, a
los
directiv os,
adm inistradores,
em pleados o colaboradores de una
entidad deportiva, cualquiera que sea
la forma jurídica de ésta, así com o a los
deportistas, árbitros o jueces, respecto
de aquellas conductas que tengan por
finalidad predeterminar o alterar de
manera deliberada y fraudulenta el
resultado de una prueba, encuentro o
com petición deportiva de especial
relevancia económ ica o deportiva.
A est os efectos, se considerará
com petición deportiva de especial
relevancia económ ica, aquélla en la
que la m ay or parte de los participantes
en la m ism a perciban cualquier tipo de
retribución, com pensación o ingreso
económ ico por su participación en la
actividad; y com petición deportiva de
especial relevancia deportiva, la que
sea calificada en el calendario
deportiv o anual aprobado por la
federación deportiva correspondiente
com o com petición oficial de la máxima
categoría
de
la
m odalidad,
especialidad, o disciplina de que se
trate.
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