el rol de indecopi en la eliminacion de las barreras burocraticas del

EL ROL DE INDECOPI EN LA ELIMINACION DE LAS BARRERAS
BUROCRATICAS DEL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL1
Daniel Henostroza De la Cruz
2
SUMARIO: I. Justificación de la investigación.- II. Aproximación al Sistema Portuario Nacional.III. La eliminación de las barreras burocráticas del Sistema Portuario antes de la Ley Nº 28996.IV. La eliminación de las barreras burocráticas del Sistema Portuario bajo la vigencia de la Ley
Nº 28996 – Casos Relevantes.- V. La agenda pendiente.- VI. Conclusión.
I.
JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION.La presente investigación tiene por objeto exponer los principales
factores que inciden en la generación de barreras burocráticas en el
Sistema Portuario Nacional, relievar el rol de la Comisión de Eliminación
de Barreras Burocráticas (CEB) en el levantamiento de estos obstáculos,
demostrar que las innovaciones normativas efectuadas al rol de la CEB
han contribuido a una mayor eficacia en el levantamiento de barreras
burocráticas, y presentar algunas iniciativas para mejorar el desempeño
de la Comisión, así como algunos escenarios en los que ésta debería
continuar con su labor.
Para efecto del presente estudio, nos ceñiremos al concepto de “barrera
burocrática” acuñado por el Art.2º de la Ley Nº 28996 – Ley de
Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión
Privada (publicada el 04/04/2007)3. Asimismo, hemos centrado nuestra
investigación en el mercado de actividades y servicios portuarios por su
innegable importancia para el desarrollo del comercio exterior y del país
en su conjunto, pues como explica GASPAR ARIÑO “el primer
1
Ponencia sustentada en el IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2010.
2
Abogado UNMSM, Programa de Alta Especialización en Finanzas y Derecho Empresarial – ESAN,
Derecho Administrativo Económico – ESAN, Administración y Organización – ESAN, Post Tìtulo en
Derecho Procesal – PUCP, Especialización en Concesiones – Colegio de Abogados de Lima. Arbitro de
la Cámara de Comercio de Lima y del Colegio de Ingenieros del Perú. Consultor de instituciones y
empresas del Sistema Portuario Nacional.
3
Ley Nº 28996, Art.2º.- Constituyen barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la
Administración Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización
de actividades económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa
contenidos en la Ley N° 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado.
parámetro que caracteriza al transporte es su incuestionable calificación
como un “sector estratégico”, por su relevancia política y su
importancia para el desarrollo económico y la cohesión social de un país
(…). El transporte es el medio de relacionar las diferentes partes del
proceso económico y los diferentes grupos sociales. Por ello, un buen
sistema de transporte es un factor decisivo del proceso económico
y de la promoción social. Y viceversa: un deficiente sistema de
transporte constituye un serio handicap para el desarrollo económico y
social”4.
II.
APROXIMACION AL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL.El Sistema Portuario Nacional está regulado, principalmente, por la Ley
Nº 27943 – Ley del Sistema Portuario Nacional (publicada el 01/03/2003,
en adelante: LSPN)5, y por el Reglamento de esta norma, aprobado por
Decreto Supremo Nº 003-2004-MTC (publicado el 04/03/2004, en
adelante: RLSPN)6. Si bien la idea de Sistema denota interrelación entre
un conjunto de partes y la orientación de todas ellas hacia un fin
determinado, las entidades que conforman el Sistema Portuario Nacional
no se comportan como parte de un Sistema, sino como un simple
conglomerado de organizaciones que aplican sus propias normas de
manera unilateral y autárquica, generándose sobrerregulación de la
actividad empresarial, contradicciones normativas, superposición de
funciones, duplicidad de trámites
y costos administrativos, y por
supuesto, una numerosa cantidad de barreras burocráticas que
encarecen y obstruyen las operaciones de comercio exterior.
En efecto, en el Sistema Portuario confluyen las regulaciones
administrativas del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, la
4
ARIÑO ORTIZ, GASPAR.- “Principios de Derecho Público Económico (Modelo de Estado, Gestión
Pública, Regulación Económica)”.-Bogotá.- 2003.- p.849. El resaltado es nuestro.
5
La LSPN ha sido modificada y derogada parcialmente por la Ley Nº 28583 y por el Decreto Legislativo
Nº 1022.
6
El RLSPN ha sido modificado y derogado parcialmente por los Decretos Supremos Nº 008-2004-MTC,
013-2004-MTC, 014-2005-MTC, 020-2005-MTC, 016-2006-MTC, 008-2008-MTC y 027-2008-MTC.
Autoridad Portuaria Nacional, Autoridades Portuarias Regionales,
Gobiernos Regionales, SUNAT (Aduanas), OSITRAN, Ministerio del
Interior (a través de la Dirección General de Migraciones), Ministerio de
Salud (a través de la Dirección de Sanidad Marítima Internacional),
Ministerio de Agricultura (a través del Servicio Nacional de Sanidad
Agraria - SENASA), Ministerio de Trabajo (en lo referido al trabajo
portuario), y la Dirección de Capitanías y Guardacostas de la Marina de
Guerra del Perú (DICAPI), cada cual con su propio estatuto normativo,
procedimientos y costos administrativos.
La LSPN instituyó a la Autoridad Portuaria Nacional – APN como el
Organismo Técnico Especializado encargado del Sistema (Art.19º),
asignándole competencias exclusivas para normar las actividades y
operaciones portuarias (Art.15º y 24º, entre otros), fomentar y afianzar la
libre y leal competencia en el mercado de actividades y servicios
portuarios, de acuerdo con los Principios fijados en dicha norma
(Art.14.3º)7, y denunciar ante INDECOPI las infracciones a la normativa
sobre libre competencia (Art.22.2º).
7
El Art.14.3 de la LSPN establece que en el ejercicio de las actividades y los servicios portuarios en los
puertos de uso público, los integrantes del sistema portuario nacional observan los siguientes principios:
a) Libre competencia.- Están prohibidas las prácticas que constituyan abuso de posición de dominio o
que sean restrictivas de la libre competencia.
b) No discriminación e igualdad ante la Ley.- Los Administradores Portuarios están prohibidos de
aplicar condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que creen situaciones desventajosas entre
Usuarios del Puerto u Operadores Portuarios que sean competidores. No pueden existir diferencias en las
condiciones legales a que se encuentran sujetos los Operadores Portuarios, cuando compiten en la
prestación del mismo servicio con los Administradores Portuarios.
c) Neutralidad.- Los Administradores Portuarios que presten servicios portuarios esenciales directa o
indirectamente, o que tengan una posición dominante en algún mercado derivado de la explotación de la
Infraestructura Portuaria, están prohibidos de valerse de tales situaciones para prestar otros servicios en
condiciones más ventajosas que la de sus competidores.
d) Prohibición de transferencias de precios.- Los Administradores Portuarios no deben utilizar los
ingresos provenientes de las actividades o servicios portuarios para transferir precios a otros servicios
portuarios que presten.
e)
Contabilidad separada.- Los Administradores Portuarios autorizados para prestar dos o más
servicios portuarios están obligados a llevar contabilidad separada de los mismos.
En lo referido al Acceso al Mercado y a la Eliminación de Barreras
Burocráticas, el Artículo 35º de la LSPN ordena a la APN promover la
eliminación
de
cualquier
regulación,
trámite,
costo
o
requisito
administrativo, económico, técnico, operativo o de cualquier naturaleza,
así como de los obstáculos burocráticos o criterios de calificación, que
carezcan de objetividad o resulten excesivos para la habilitación o
autorización de los prestadores de servicios portuarios, o que limiten el
acceso a la citada prestación de actividades o servicios portuarios
(Art.35.1º). Asimismo, la norma citada establece que la APN y la
Comisión de Acceso al Mercado de INDECOPI deben coordinar sus
acciones con el fin de promover la reducción de los costos de
transacción de las actividades y servicios portuarios (Art.35.3º), para lo
cual se recalca que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas
de INDECOPI (en adelante: CEB)8 podrá eliminar los actos y
reglamentos administrativos que impongan barreras burocráticas e
irracionales que impidan u obstaculicen el acceso o la permanencia en el
mercado de actividades y servicios portuarios (Art.35.2º)9.
Sin embargo, pese a las funciones asignadas a la APN por la ley de la
materia, no conocemos de ninguna denuncia promovida por esta entidad
a fin de eliminar las barreras burocráticas generadas en el Sistema
Portuario Nacional. Por el contrario, en los casos que presentaremos, las
barreras burocráticas detectadas y eliminadas por la CEB (en
pronunciamientos que luego fueron confirmados por el Tribunal de
Defensa de la Competencia de INDECOPI), fueron impuestas o cuando
menos, toleradas por la APN, que era, precisamente, el organismo
encargado de promover su eliminación.
f) Libre elección.- Los Usuarios del Puerto pueden elegir libremente a los Operadores Portuarios que
más convenga a sus intereses.
8
Hoy Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB), según los Art.20º, inciso a) y 23º del
Decreto Legislativo Nº 1033 – Ley de Organización y Funciones de INDECOPI.
9
Cabe destacar que el Art.35.2. de la LSPN guarda concordancia el Art.23º del Decreto Legislativo Nº
1033, en cuya virtud “corresponde a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas aplicar las
leyes que regulan el control posterior y eliminación de las barreras burocráticas ilegales o carentes de
razonabilidad que afectan a los ciudadanos y empresas, y velar por el cumplimiento de las normas y
principios que garantizan la simplificación administrativa, así como de aquellas que complementen o
sustituyan a las anteriores”.
III.
LA ELIMINACIÓN DE LAS BARRERAS BUROCRÁTICAS DEL
SISTEMA PORTUARIO ANTES DE LA LEY Nº 28996.Las competencias de la CEB para eliminar las barreras burocráticas
están reguladas en el aún vigente Art.26º - BIS del Decreto Ley Nº
25868 (incorporado por el Decreto Legislativo Nº 807)10 y en el Art.48º
de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General
(modificado por Ley Nº 28996). Ambas normas han sido objeto de
modificaciones originadas, principalmente, por la necesidad de encontrar
un equilibrio entre la Preservación de los Derechos Fundamentales a la
Libertad de Empresa y a la Libre Iniciativa Privada (previstos en los
Art.58º y 59º de la Constitución Política del Estado), y otros Principios
Fundamentales como la Autonomía Municipal y Regional.
No es un secreto que la competencia de la CEB fue considerada por
algunos Municipios como un menoscabo a su autonomía, en un contexto
en que éstos se encontraban enfrentados con el Gobierno Central11. En
su oportunidad la Municipalidad Metropolitana de Lima emitió la
Ordenanza Nº 121 (publicada el 08/08/1997), en la cual declaró que el
Artículo 26 BIS del Decreto Ley N° 25868 no era aplicable a los actos y
disposiciones emitidos por la Municipalidad Metropolitana de Lima,
debido a que dicha norma desconocía el rango de ley de las Ordenanzas
Municipales, y a que la competencia para inaplicar una disposición
municipal sólo había sido asignada por la Constitución al Poder Judicial
y al Tribunal Constitucional12, no siendo posible que tal función sea
10
El Art.26º BIS del Decreto Ley Nº 25868 ha sido modificado por Ley Nº 28032. Asimismo, el Art.48º
de la Ley Nº 27444 fue modificado por la Ley Nº 28015 (publicada el 03/07/2003), Ley Nº 28032
(publicada el 19/07/2003, sólo 16 días después), y finalmente, por la Ley Nº 28996 (publicada el
04/04/2007).
11
El emblemático precedente vinculante fijado por la Resolución Nº 182-97/TDC-INDECOPI, que
establece los criterios para evaluar la legalidad y razonabilidad de una presunta barrera burocrática, fue
fijado en un procedimiento seguido contra la Ordenanza del Municipio Provincial de Trujillo, que
disponía pintar los taxis de color amarillo, y en un contexto en que la Municipalidad Metropolitana de
Lima iba a adoptar una medida similar.
12
La Ordenanza Nº 121 señala que el Art.26º BIS del Decreto Ley Nº 25868 es inconstitucional, pues
“desconoce el rango de la ley de las Ordenanzas Municipales, al preceptuar que la Comisión de Acceso
ejercida por un órgano del Poder Ejecutivo. Es más, en la actualidad
existe un Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28996,
iniciado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, que se encuentra en
trámite (Exp.Nº 00014-2009-PI/TC).
En todo caso, para efecto de nuestro Estudio, es pertinente indicar que,
desde la publicación del texto original del Art.26º BIS del Decreto Ley Nº
25868, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 28996, la CEB
no era competente para disponer la inaplicación de barreras burocráticas
establecidas por Decretos Supremos o Resoluciones Ministeriales; lo
cual limitaba seriamente el ejercicio de sus funciones, pues mediante
estas normas (en especial, mediante los Decretos Supremos) se
establecen los requisitos para el ejercicio de actividades económicas,
otorgamiento de licencias, autorizaciones y permisos, y se aprueban los
Textos Unicos de Procedimientos Administrativos – TUPA.
Efectivamente, en lo referido a barreras burocráticas impuestas por el
Poder Ejecutivo, la competencia de la CEB estaba limitada a la simple
constatación de la existencia de la barrera, y a la remisión de un informe
a la Presidencia del Consejo de Ministros, a fin que proceda a dejar sin
efecto dicha normativa; previéndose que, en el supuesto que el Consejo
de Ministros optase por mantener la exigencia burocrática, a la CEB sólo
le quedaba recurrir al Poder Judicial, a través del Proceso de Acción
Popular13.
del INDECOPI esta facultada para "eliminar", "inaplicar" u "ordenar la derogatoria de normas
municipales"; precisando que: “la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI es un órgano de la
Administración Pública dentro del ámbito del Poder Ejecutivo, que no es competente para inaplicar y
menos aún para pretender ordenar la derogatoria de disposiciones municipales que, supuestamente,
impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen el acceso al mercado, puesto que esta
competencia sólo corresponde dentro de un Estado de Derecho, basado en la separación de poderes
de acuerdo al Artículo 43 de la Norma Suprema, al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional” (el
resaltado es nuestro).
13
Como fuente de referencia, el Art.48º de la Ley Nº 27444, modificado por Nº 28302 (antecedente
inmediato de la Ley Nº 28996), señalaba lo siguiente: “Cuando en un asunto de competencia de la
Comisión de Acceso al Mercado la barrera burocrática ha sido establecida por un decreto supremo o una
resolución ministerial, dicha Comisión se pronunciará a través de un informe que elevará a la Presidencia
del Consejo de Ministros para ser puesto en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual deberá
necesariamente resolver lo planteado en el plazo de 30 (treinta) días. (…). Si al vencimiento del plazo
antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional no emiten
pronunciamiento, se entenderá que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que la autoridad
Si bien no contamos con estadísticas de casos en los que el Consejo de
Ministros haya decidido levantar la barrera burocrática (o por lo menos
que se haya pronunciado respecto al informe emitido por la CEB), es
evidente que el mecanismo diseñado por la normativa anterior a la Ley
Nº 28996 era ineficiente, pues desalentaba la presentación de denuncias
administrativas, y dilataba en exceso el levantamiento de la barrera
burocrática. Efectivamente, los agentes económicos no se veían
motivados a iniciar procedimientos ante la CEB, si
éstos no iban a
concluir con una resolución, sino con un simple informe. Además, el
hecho de acudir al Poder Judicial significaba prolongar la incertidumbre
respecto a la solución de la controversia (y por ende, las posibilidades de
levantamiento de la barrera burocrática), por un periodo no menor de
dos años, con el riesgo de que, un organismo no especializado en
materia ius-económica, como es el Poder Judicial, pudiese resolver la
controversia de manera adversa a los intereses de los administrados 14.
En lo referido al Sistema Portuario Nacional, podemos citar un caso por
demás ilustrativo de la ineficiencia del mecanismo diseñado por la
normativa anterior a la Ley Nº 28996, el cual fue conocido como el
“Doble cobro por recepción y despacho de naves”. Hasta antes de la
entrada en vigencia de la Ley Nº 27943 – Ley del Sistema Portuario
Nacional (LSPN), la autoridad competente para realizar el procedimiento
de recepción y despacho de naves15 y cobrar los respectivos derechos
administrativos era la Dirección de Capitanías y Guardacostas de la
continúe exigiendo la barrera burocrática identificada, el interesado podrá interponer la acción de
cumplimiento correspondiente. (…). Si el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo
Regional resuelven expresamente mantener la barrera burocrática, el Indecopi interpondrá demanda de
acción popular. (…).
14
Piénsese en los casos de barreras burocráticas irracionales, establecidas por normas legales
formalmente válidas. En estos casos el pronunciamiento judicial debería trascender del mero análisis de
legalidad, y determinar si la exigencia es irracional; esto es, si establece tratamientos discriminatorios, si
carece de fundamentos objetivos (medidas arbitrarias); o en todo caso, si resulta excesiva en relación a
sus fines (medidas desproporcionadas).
15
Mediante los Procedimientos Administrativos de Recepción de Naves y de Despacho de Naves, el
Estado Peruano autoriza el ingreso (recepción) y salida (despacho) de los buques mercantes y pesqueros a
los Puertos de la República. En consecuencia, ningún buques puede entrar o salir de los puertos de la
República del Perú, si no cumple con estos procedimientos y paga los respectivos derechos
administrativos. El procedimiento de recepción y despacho de naves está regulado actualmente en el
Decreto Supremo Nº 014-2005-MTC.
Marina de Guerra del Perú (DICAPI). El Art.15º de la LSPN estableció
que, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, la única entidad
competente para realizar este procedimiento sería la Autoridad Portuaria
Nacional (APN), la cual inició la prestación de este servicio (y el
inherente cobro de derechos administrativos) a partir del 01/07/2005,
conforme a lo normado en su TUPA, aprobado por Decreto Supremo Nº
016-2005-MTC. Sin embargo, a pesar de que la LSPN asignó a la APN
la competencia y responsabilidad exclusivas para la realización de estos
procedimientos, DICAPI incorporó un nuevo Procedimiento en su TUPA,
aprobado por Decreto Supremo Nº 016-2005-DE/MGP (Procedimiento
G-08), denominado: “Visita de Inspección y Seguridad durante las
operaciones de recepción y despacho en puerto”, con el cual empezó a
cobrar importes casi iguales a los que cobraba antes de que fuese
privada del ejercicio de esa función. Siendo evidente que el
Procedimiento G-08 (y el derecho administrativo cobrado por ese
concepto), constituía una Barrera Burocrática Ilegal, en el año 2005, la
CEB inició de oficio un procedimiento contra el mismo (Exp.Nº 1122005/CAM). En ese mismo año, el gremio empresarial que congrega a
las empresas afectadas inició un Proceso de Acción Popular (Exp.Nº
5171-2005, Tercera Sala Civil de Lima).
El procedimiento iniciado por la CEB concluyó en última instancia
administrativa, con la Resolución Nº 1666-2006-TDC/INDECOPI (de
27/10/2006); que declaró que el Procedimiento G-08 constituía una
Barrera Burocrática Ilegal, habida cuenta que: “de acuerdo a la Ley
Nº 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional, la recepción y
despacho de naves es competencia exclusiva de la Autoridad
Portuaria Nacional, siendo la visita inspectiva de las autoridades
sectoriales
una
actuación
facultativa
dentro
del
referido
procedimiento, tal como lo establece el artículo 28º del Reglamento
de la Ley Nº 27943. En este contexto, no existe una norma con
rango de Ley que faculte a la Dirección General de Capitanías y
Guardacostas de la Marina de Guerra del Perú el cobro por las
actividades de inspección de seguridad que realice dentro del
procedimiento de recepción y despacho de naves, tal como lo exige
el artículo 44.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
lo que torna ilegal el cobro comprendido en el TUPA de dicha
entidad”. Sin embargo, a pesar de la evidente ilegalidad del
Procedimiento G-08, el Tribunal de Defensa de la Competencia no pudo
eliminar dicho Procedimiento, limitándose (de acuerdo a las facultades
reconocidas por la Ley Nº 28302) a remitir un informe a la PCM, a fin que
dicho procedimiento sea derogado. Es pertinente indicar que la PCM no
eliminó la Barrera Burocrática. Entre tanto, la Acción Popular iniciada en
el Poder Judicial obtuvo pronunciamientos favorables en primera y
segunda instancia, y concluyó con
Sentencia definitiva de la Sala
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, que declaró
fundada la demanda, y anuló el Procedimiento G-08 (Exp.Nº 1346-2007,
publicada en El Peruano el 12/08/2008). Como se puede apreciar, si
bien INDECOPI emitió un pronunciamiento dentro de un plazo
razonable, éste fue ineficaz,
ya que no logró eliminar la Barrera
Burocrática, ni siquiera en forma provisoria, con lo cual los administrados
debieron continuar soportando este cobro ilegal por 18 meses más, con
todos los inconvenientes que ello implica. Por ello, era evidente la
necesidad de un cambio en el modelo normativo diseñado por el Decreto
Ley Nº 25868 (y mantenido durante 11 años en lo que se refiere a las
barreras burocráticas provenientes del Poder Ejecutivo). Este cambio, en
nuestra opinión, está dado por la Ley Nº 28996.
IV.
LA ELIMINACIÓN DE LAS BARRERAS BUROCRÁTICAS DEL
SISTEMA PORTUARIO BAJO LA VIGENCIA DE LA LEY Nº 28996 –
CASOS RELEVANTES.La Ley Nº 28996 - Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y
Restricciones a la Inversión Privada (publicada el 04/04/2007), modificó
el Art.48° de la Ley N° 27444, en los siguientes términos:
“Artículo 48°.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo.(...)
Cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al
Mercado, la barrera burocrática haya sido establecida por un decreto
supremo, una resolución ministerial o una norma municipal o regional
de carácter general, dicha Comisión se pronunciará, mediante
resolución, disponiendo su inaplicación al caso concreto. La
resolución de la Comisión podrá ser impugnada ante la Sala de Defensa
de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual del INDECOPI.
Sin perjuicio de la inaplicación al caso concreto, la resolución será
notificada a la entidad estatal que emitió la norma para que pueda
disponer su modificación o derogación.
Asimismo, tratándose de procedimientos iniciados de oficio por la
Comisión de Acceso al Mercado, el INDECOPI podrá interponer la
demanda de acción popular contra barreras burocráticas contenidas en
decretos supremos, a fin de lograr su modificación o derogación y, con el
mismo propósito, acudir a la Defensoría del Pueblo para que se
interponga
la
demanda
de
inconstitucionalidad
contra
barreras
burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter
general, que tengan rango de ley” (el resaltado es nuestro).
Como lo hemos indicado, la modificación más trascendente efectuada
por esta Ley radica en la posibilidad de que la CEB pueda inaplicar la
barrera burocrática ilegal o irracional impuesta por una norma del Poder
Ejecutivo (Decreto Supremo o Resolución Ministerial), uniformizando el
tratamiento legal de todas las barreras burocráticas fijadas por un
instrumento normativo, excepto la norma con rango de Ley del Gobierno
Central (Ley del Congreso, Decreto Legislativo, Decreto de Urgencia).
En nuestra opinión, esta modificación dotó a la CEB del empoderamiento
necesario para cumplir a cabalidad su misión. Al efecto podemos citar
tres casos de eliminación de barreras burocráticas en el Sistema
Portuario Nacional, en los que la CEB en primera instancia, y luego, el
Tribunal de Defensa de la Competencia de INDECOPI, eliminaron las
barreras burocráticas ilegales e irracionales, inaplicándolas al caso
concreto del gremio empresarial denunciante.
1.
Eliminación de la Barrera Burocrática Ilegal, consistente en el cobro
de los derechos de tramitación de los procedimientos de recepción
y despacho de naves.Mediante Resolución Nº 0119-2010/SC1-INDECOPI (de 28/01/2010), la
Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 del Tribunal de INDECOPI
declaró fundada la denuncia interpuesta contra los derechos de
tramitación por los Procedimientos Nº 02 (Recepción de Naves) y 03
(Despacho de Naves), contenidos en el TUPA de la APN (aprobado por
Decreto Supremo Nº 016-2005-MTC). La denuncia se sustentó en que el
monto de estos derechos no fue fijado en función del costo real del
servicio, sino en base al tonelaje (Arqueo Bruto o “TRB”) de las naves,
lo
que
contraviene el Art.45.1º
de
la
Ley del Procedimiento
16
Administrativo General . El pronunciamiento del Tribunal se sustentó en
que “el arqueo bruto de los buque no constituye una variable que
refleje los costos de tramitación de los procedimientos de
recepción o despacho de naves, y que por tanto, deba ser
considerada
para
establecer
el
monto
de
los
derechos
correspondientes a los referidos procedimientos”, y además en que
“la Estructura de Costos presentada por la APN (para justificar el
monto de los derechos de tramitación) tampoco respetó los criterios
de cálculo ni los criterios de cálculo establecidos por las pautas
metodológicas aprobadas por la Directiva Nº 001-95-INAP/DTS, en
tanto adicionó a los costos de los procedimientos de recepción y
despacho,
gastos
derivados
de
la
tramitación
de
otros
procedimientos”.
En tal sentido, el Tribunal confirmó el pronunciamiento de la CEB, y
dispuso la inaplicación de los cobros por recepción y despacho de naves
a las 32 empresas asociadas al gremio empresarial denunciante.
16
El Art.45.1° de la LPAG señala que: “el monto del derecho de tramitación es determinado en función al
importe del costo que su ejecución genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su
tramitación y, en su caso, por el costo real de producción de documentos que expida la entidad”.
2. Eliminación de la Barrera Burocrática Ilegal, consistente en la
exigencia de una Póliza de Seguros de Accidentes Personales para
los trabajadores portuarios.-
La denuncia se dirigió contra la Resolución Nº 009-2006-APN/DIR
(publicada el 05/10/2006), mediante la cual el Directorio de la APN
dispuso que las Empresas de Estiba y Desestiba17 que operan en los
Puertos del Perú contraten una Póliza de Seguro de Accidentes
Personales para los trabajadores portuarios de estiba, con una cobertura
de hasta 120 días de incapacidad temporal. La Resolución impugnada
dispuso además en su Art.3º que, en el supuesto que el periodo de
incapacidad superase los 120 días de cobertura, el empleador, con su
propio peculio, debía abonar al trabajador accidentado un subsidio de
US$10.00 dolares americanos diarios por cada día de incapacidad ( en
forma adicional a los subsidios pagados por el Seguro Social), y cubrir
la totalidad de los gastos de atención médica que pudiesen generarse
durante dicho periodo, sin un límite máximo en el tiempo.
Durante el desarrollo del procedimiento, la APN emitió la Resolución Nº
046-2008-APN/DIR (publicada el 27/11/2008), mediante la cual derogó el
Art.3º de la Resolución Nº 009-2006-APN/DIR, por lo que el
procedimiento continuó únicamente respecto de la exigencia de contratar
la póliza de seguro de accidentes personales.
En este sentido, mediante Resolución Nº 0784-2009/SC1-INDECOPI (de
03/08/2009), el Tribunal de Defensa de la Competencia de INDECOPI
declaró fundada la denuncia, e inaplicable a los denunciantes la
exigencia de contratar una póliza de seguro de accidentes personales,
debido a que el TUPA de la APN no contempla a esta póliza “como
17
El servicio portuario de estiba consiste en la colocación conveniente y en forma ordenada de la carga a
bordo de la nave. El servicio portuario de desestiba es el retiro conveniente y en forma ordenada de la
carga que se encuentra a bordo de una nave. La prestación de ambos servicios está a cargo de empresas
autorizadas de acuerdo a lo dispuesto en los Decretos Legislativos Nº 645 y 707, y el Reglamento de este
último, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-99-MTC.
condición de operatividad de las empresas de estiba y desestiba.
Ello
contraviene
el
Art.36º
de
la
Ley
del
Procedimiento
Administrativo General, el cual establece que las entidades
administrativas exigirán el cumplimiento de procedimientos, la
presentación de documentos, el suministro de información o el
pago por derechos de tramitación, siempre
que éstos se
encuentren compendiados y sistematizados en su TUPA”.
3.
Eliminación de la Barrera Burocrática Irracional, consistente en el
incremento de la carta fianza que deben otorgar las Empresas de
Estiba y Desestiba, para la obtención o renovación de su licencia de
operación.La denuncia se dirigió contra la Resolución Nº 022-2008-APN/DIR
(publicada el 28/05/2008), que incrementó de manera irracional
(desproporcionada)18 el importe de la carta fianza que deben otorgar las
empresas de estiba y desestiba como requisito para obtener o renovar
su licencia de operación. En su defensa la APN presentó un Informe
Técnico que supuestamente sustentaba el incremento efectuado; sin
embargo, del análisis de dicho documento se advirtió que el Informe en
cuestión recomendaba no incrementar el importe de las cartas fianza,
ratificando de esta manera la posición de los denunciantes. Ante esta
situación la APN emitió la Resolución Nº 003-2009-APN/DIR (publicada
el 12/02/2009), mediante la cual se derogó la Resolución impugnada.
Adicionalmente, mediante Comunicado Nº 003-2009-APN/GG (publicado
el 11/03/2009), la APN autorizó a las empresas de estiba y desestiba
que habían otorgado garantías por las sumas aprobadas por la
Resolución Nº 022-2008-APN/DIR, a sustituir dichas garantías por
nuevas cartas fianza, sin el incremento cuestionado. Por todo ello,
mediante Resolución Nº 0581-2009/SC1-INDECOPI (de 11/06/2009) la
18
Se consideró que el incremento era desproporcionado, pues el monto de las cartas fianza fue
aumentado, para las empresas que operan en Puertos Marítimos de Primera Categoría de US$ 10,000.00 a
US$30,000.00. De otro lado, el monto de las cartas fianza para las empresas que operan en Puertos
Marítimos de Segunda Categoría fue aumentado de US$ 6,000.00 a US$15,000.00.
Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 del Tribunal de INDECOPI
declaró concluido el procedimiento, por sustracción de la materia.
V.
LA AGENDA PENDIENTE.Como hemos visto, el cambio normativo efectuado mediante Ley Nº
28996 ha permitido a INDECOPI cumplir de manera más eficiente su
función orientada a la eliminación de barreras burocráticas, y ha
constituido un poderoso incentivo para que las empresas y gremios
empresariales del sector portuario denuncien la existencia de barreras
burocráticas que atentan contra su acceso y permanencia en el
mercado. En este sentido, si bien hasta el momento el balance es
positivo,
consideramos
que
aún
es
posible
efectuar
algunas
modificaciones normativas, que dinamizarían aún más el cumplimiento
de las funciones de INDECOPI. De la misma forma, existen algunos
ámbitos a los cuales la CEB podría avocarse, ante la posibilidad de
potenciales barreras burocráticas ilegales o irracionales.
1.
Necesidad de un procedimiento rápido y efectivo para eliminar, de
manera general, las barreras burocráticas del Sistema Portuario.Como se sabe, el procedimiento de eliminación de barreras burocráticas
a instancia de parte beneficia exclusivamente a quien lo inició, pues
INDECOPI únicamente podrá declarar inaplicable la barrera burocrática
a la persona que presentó la denuncia. Sin embargo, no existe un
mecanismo efectivo que impida a la entidad infractora
continuar
aplicando dicha exigencia a las empresas que no participaron del
procedimiento administrativo. Efectivamente, el mecanismo previsto en
la Ley Nº 28996 faculta a INDECOPI a iniciar el Proceso de Acción
Popular contra normas de rango inferior a la ley, y dispone que la
Defensoría del Pueblo inicie el Proceso de Inconstitucionalidad contra
las normas municipales y regionales que tengan rango de ley19. Sin
embargo, este mecanismo no está funcionando en la práctica, pues el
Proceso de Acción Popular está sujeto a un trámite prolongado20, y
además, la Defensoría del Pueblo ha iniciado un Proceso de
Inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28996 (Exp.Nº 00023-2008-PI/TC),
pues considera que esta norma vulnera la facultad discrecional que la
Constitución le ha otorgado para decidir, de manera autónoma y en
función de sus propios criterios, si inicia (o no) un Proceso de
Inconstitucionalidad21.
Esta situación se agrava notoriamente en el contexto del Sistema
Portuario Nacional, pues las desigualdades que se generarían entre las
empresas favorecidas por un pronunciamiento de INDECOPI y aquellas
que no participaron del procedimiento atentarían contra la competitividad
de estas últimas, y podrían ocasionar su salida del mercado de
actividades y servicios portuarios. Ante esta situación, teniendo en
consideración que INDECOPI es la entidad del Poder Ejecutivo
encargada de cumplir la misión constitucional de Facilitar y Vigilar la
Libre Competencia (Art.61º de la Constitución Política del Estado),
deberían evaluarse un conjunto de posibilidades para “generalizar” en la
forma más rápida posible, los efectos de las resoluciones de INDECOPI.
Para ello, los casos en que la Sala de Defensa de la Competencia ya fijó
criterio respecto a la existencia de la barrera burocrática podrían
sujetarse a un procedimiento simplificado (que acelere la emisión de un
19
En este caso, el Art.48º de la Ley Nº 27444, modificado por la Ley Nº 28996, ha establecido que:
“tratándose de procedimientos iniciados de oficio por la Comisión de Acceso al Mercado, el INDECOPI
podrá interponer la demanda de acción popular contra barreras burocráticas contenidas en decretos
supremos, a fin de lograr su modificación o derogación y, con el mismo propósito, acudir a la
Defensoría del Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras
burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter general, que tengan rango
de ley.”
20
Este plazo es de 24 meses, en promedio, pues se trata de un proceso judicial cuya primera instancia es
la Sala Civil de la Corte Superior, y la segunda instancia, la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema; vale decir, dos órganos sujetos a una fuerte carga procesal.
21
En su demanda, la Defensoría del Pueblo indica que: “la norma cuestionada pretende que la
Defensoría del Pueblo presente demandas de inconstitucionalidad sin tener en cuenta su propia
evaluación sino por el contrario, la de un órgano del Poder Ejecutivo (INDECOPI), al cual la
Defensoría supervisa”, y agrega que, como resultado de la evaluación realizada a los expedientes
remitidos por INDECOPI para el inicio de acciones de inconstitucionalidad, “se determinó que ninguno
de ellos presenta vicios de inconstitucionalidad, por lo que habría sido absolutamente
contraproducente que sean impugnados ante el Tribunal Constitucional”.
pronunciamiento a favor del administrado), o constituir un supuesto
especial de procedencia de medidas cautelares en sede administrativa.
También debería evaluarse la posibilidad de que los casos que la
Comisión y el Tribunal hayan coincidido en determinar la existencia de
la barrera burocrática (“regla del doble conforme”), surtan efecto
vinculante para que la Presidencia del Consejo de Ministros emita el
Decreto Supremo derogatorio de la Barrera Burocrática cuestionada. A
largo plazo, no deberíamos descartar la posibilidad de que el texto
constitucional reconozca a INDECOPI la legitimidad para obrar activa
para promover procesos de inconstitucionalidad en los aspectos propios
de su competencia.
2.
Necesidad
de
un
remedio
inmediato
a
las
consecuencias
patrimoniales derivadas de barreras burocráticas manifiestamente
ilegales o irracionales.Otro aspecto pendiente de desarrollo normativo es el referido a las
consecuencias patrimoniales derivadas de la imposición de una barrera
burocrática. En el Sistema Portuario Nacional, no han sido pocos los
casos en los que la Barrera Burocrática se ha materializado en la
imposición de un cobro carente de sustento jurídico, que ha podido
afectar la permanencia de una empresa en el mercado, o incluso
ocasionar su salida del mismo. En este sentido, debería preverse que,
en los casos en que la barrera burocrática esté constituida por un
derecho de tramitación o cualquier otro cobro que, a criterio de la CEB o
del Tribunal, adolezcan de ilegalidad o irracionalidad manifiesta, el
pronunciamiento de INDECOPI deberá disponer la devolución de lo
pagado indebidamente, a partir de la fecha de inicio del procedimiento
administrativo.
3.
Necesidad de
asignar competencia a la CEB para eliminar las
barreras burocráticas impuestas por normas sancionadoras.El Art.10º del Decreto Legislativo Nº 1014 – Decreto Legislativo que
establece medidas para propiciar la inversión en materia de servicios
públicos y obras públicas de infraestructura, incorporó el Art.231-Aº en
la Ley del Procedimiento Administrativo General, en el cual se asigna a
la CEB competencia determinar la existencia de barreras burocráticas
ilegales de acceso al mercado, en los casos que las multas referidas a
las actividades de instalación de infraestructuras en red para servicios
públicos u obras públicas de infraestructura, superen los topes máximos
establecidos en dicha norma.
En este sentido, consideramos que la competencia de la CEB debería
ampliarse también a los casos de multas administrativas aplicadas a las
empresas del Sistema Portuario Nacional, pues es evidente que una
sanción demasiado elevada podría afectar la permanencia de una
empresa en el mercado de actividades y servicios portuarios, y
ocasionar su salida del mismo. A guisa de ejemplo, podemos mencionar
que el Art.61º del Reglamento de Infracciones y Sanciones de OSITRAN
(aprobado por Resolución Nº 023-2003-CD-OSITRAN), establece como
multa administrativas máxima la suma
de 840 UITs, con un tope
máximo del tres por ciento (3%) de los ingresos operativos anuales de la
empresa infractora. Asimismo, el Reglamento del Régimen General de
Infracciones y Sanciones de la Actividad Portuaria (aprobado por
Decreto
Supremo
Nº
008-2008-MTC),
establece
como
multa
administrativa por infracciones muy graves la suma de 100 UITs
(S/.360,000.00), por lo que sería conveniente que INDECOPI pudiese
analizar la legalidad y racionalidad de las multas que pueden imponer las
autoridades del Sistema Portuario, más aún, si en estos procedimiento
las autoridades actúan como Juez y Parte.
4.
Conveniencia de que la CEB analice las barreras derivadas del
cumplimiento de las obligaciones administrativas y aduaneras.Pasando a otros aspectos, sería conveniente que la CEB investigue las
barreras burocráticas que se pueden generar como consecuencia del
cúmulo de obligaciones que las autoridades administrativas (y de modo
especial, las autoridades aduaneras) imponen a las empresas del
Sistema Portuario Nacional, como requisito para que éstas puedan
cumplir sus obligaciones aduaneras y administrativas. Nos referimos a
los denominados “costos de cumplimiento” de las obligaciones
aduaneras que, a nivel del Sistema Portuario, suelen ser bastante
significativos, porque involucran aspectos de alta tecnología informática,
encriptación de transmisiones electrónicas, entre otros que son fijados
por la Autoridad Aduanera.
Es pertinente indicar que los costos de cumplimiento de las obligaciones
tributarias son regresivos, pues su impacto negativo es mucho mayor
respecto de las empresas con menores recursos. En este sentido, una
estructura de costos de cumplimiento demasiado alta podría colisionar
con el Art.55º, inciso 10º de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, que establece el derecho de los administrados “a que las
actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo
en la forma menos gravosa posible”.
En este contexto, si bien una empresa podría iniciar un procedimiento
ante la CEB para que se le inapliquen las disposiciones que establecen
obligaciones
administrativas,
el
efecto
de
este
procedimiento
administrativo podría ser inocuo, pues la inaplicación de la supuesta
“barrera” a la empresa podría implicar la imposibilidad de que ésta
interactúe en el mercado de actividades y servicios portuarios22. Por
tanto, sería necesario que en estos casos la CEB asuma investigaciones
de oficio y pueda emitir mandatos que comprendan a todos los
integrantes del Sistema Portuario Nacional.
5.
Posibilidad
de
que
la
CEB
analice
las
posibles
barreras
burocráticas impuestas por los Administradores Portuarios.Finalmente, consideramos que es factible que la CEB investigue las
barreras
22
burocráticas
que
podrían
imponer
los
Administradores
Piénsese, por ejemplo, en el procedimiento que inicia una empresa para que se le inaplique la barrera
burocrática constituida por las exigencias que establece la Autoridad Aduanera para la transmisión
electrónica de manifiestos de carga. Si la empresa logra que se le inaplique la barrera, quedaría exenta de
transmitir electrónicamente manifiestos de carga, pero al mismo tiempo, quedaría virtualmente “aislada”
e imposibilitada de relacionarse con sus clientes.
Portuarios a las demás empresas del Sistema Portuario, a pesar de que
los primeros no son, en estricto, autoridades de la Administración
Pública. Efectivamente, esta posibilidad está dada por el Art.1º de la Ley
Nº 28996, que señala que sus disposiciones son aplicables a todas las
entidades de la Administración Pública, entendiendo por éstas a las que
se encuentran sujetas al ámbito de la aplicación de la Ley N° 27444,
conforme a lo dispuesto en el artículo I del Título Preliminar de dicha
Ley.
El Art.I, inciso 8º de la Ley Nº 27444 considera como entidades de la
Administración Pública, para efecto de la aplicación de esta norma, a
“las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan
servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de
concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la
normativa de la materia”. Por tanto, teniendo en cuenta que los
Servicios Portuarios han sido declarados como Servicios Públicos
Esenciales23, los Administradores Portuarios encuadran en el supuesto
previsto en la norma citada, por lo que están sujetos a las disposiciones
de la Ley Nº 27444.
VI.
CONCLUSION.Como se puede apreciar, si bien el marco normativo generado por la Ley
Nº 28996 ha potenciado el rol de INDECOPI en la eliminación de las
barreras burocráticas del Sistema Portuario Nacional, consideramos que
aún existen muchos desafíos pendientes para que nuestro Sistema
Portuario facilite (y no entorpezca) el desarrollo del Comercio Exterior y
del país.
23
Decreto Legislativo Nº 1022, Trigésima Disposición Transitoria y Final.- Declárese como servicios
públicos esenciales, la administración, operación, equipamiento y mantenimiento de la infraestructura
portuaria de titularidad y uso público, así como la prestación de los servicios portuarios en dicha
infraestructura, los cuales el Estado garantiza. (…).