VIII ¿Cuáles son los rasgos comunes de las sociedades?
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VIII Área Derecho Empresarial VIII Contenido ¿Cuáles son los rasgos comunes de las sociedades? GLOSARIO EMPRESARIAL VIII-1 VIII-4 ¿Cuáles son los rasgos comunes de las sociedades? Ficha Técnica sus características propias de su forma societaria. Autor:Dr. Cristhian Northcote Sandoval Título: ¿Cuáles son los rasgos comunes de las sociedades? Fuente: Actualidad Empresarial N.º 343 - Segunda Quincena de Enero 2016 1.Introducción Nuestra Ley General de Sociedades contiene una serie de reglas que determinan la existencia de distintos tipos societarios, que pueden ser utilizados por las personas que desean constituir una sociedad y elegir el tipo societario que mejor se adecúe a sus intereses. A lo largo de los años, algunos tipos societarios han sido elegidos con mayor frecuencia, al punto que ciertas formas societarias se han vuelto obsoletas y, difícilmente, en la práctica son elegidos para aplicarlos a una empresa. Así, por ejemplo, podemos mencionar a las sociedades en comandita o a las sociedades colectivas, las que, casi con seguridad, podemos afirmar que no son elegidas como las formas para constituir una sociedad en los últimos años. Ciertamente, las formas más comunes o utilizadas son las formas o variantes de la sociedad anónima. Pero así, como existen reglas y características propios de cada tipo societario, existen también características comunes para las sociedades, que conforman los rasgos generales de lo que debe considerarse como una sociedad, a diferencia de otras formas de personas jurídicas, y que determinan el funcionamiento de estas organizaciones. El objetivo del presente informe es desarrollar los rasgos comunes que orientan el funcionamiento de las sociedades en forma general, independientemente de N.° 343 Segunda Quincena - Enero 2016 2. Marco legal Las reglas generales aplicables a todos los tipos societarios se encuentran contenidas en los artículos 1 al 49 de la Ley General de Sociedades. 3. ¿Qué es una sociedad? Antes de revisar los rasgos generales que determinan el funcionamiento de las sociedades, debemos definir qué es una sociedad. La sociedad es una persona jurídica conformada por la voluntad de dos o más personas, para la ejecución de un objeto o fin común, establecido en el estatuto, y para lo cual cada socio aporta bienes, dinero, derechos o su propio trabajo, según el tipo societario elegido. Nótese que al ser una persona jurídica, la sociedad constituye un sujeto de derecho distinto a los socios que la conforman, ya sean estos personas naturales o jurídicas. 4. ¿Cuáles son los tipos societarios que regula nuestra ley? La existencia de distintos tipos societarios permite que cada sociedad adopte el modelo que se ajuste mejor a las necesidades, intereses y relaciones de los socios, en términos de responsabilidad, estructura interna, tipos de aportes, entre otros factores. Estos tipos societarios son los siguientes: a. La sociedad anónima Es una persona jurídica de responsabilidad limitada, lo que implica que los socios solo responderán por las obligaciones de la sociedad hasta donde alcancen los aportes efectuados. Asimismo, al ser una sociedad debe cumplir con el requisito de la pluralidad de socios, pudiendo tener entre dos y setecientos cincuenta accionistas. Su capital se representa en acciones y se pueden hacer aportes en dinero, bienes o derechos de crédito. Informe Especial Informe especial La estructura de este tipo societario está conformada por la junta general de accionistas, el directorio y la gerencia. b. Sociedad anónima cerrada Es una forma especial de la sociedad anónima en la que no pueden haber más de veinte socios. Está pensada para sociedades de pequeña escala, en las que generalmente existe una vinculación familiar o amical entre los socios. Esto motiva que se haya establecido un derecho de adquisición preferente en este tipo de sociedades, en virtud del cual cuando un socio desea transferir sus acciones a terceros debe realizar un ofrecimiento a todos los socios con el fin de que estos manifiesten su intención de adquirir o no las acciones. Asimismo, se ha buscado simplificar su estructura al permitir que se prescinda del órgano del directorio. c. Sociedad anónima abierta Es una forma especial de la sociedad anónima en la que se constituye como abierta por tener más de 750 accionistas o por las causales previstas en el artículo 249 de la Ley General de Sociedades. Sus acciones deben inscribirse en el Registro Público del Mercado de Valores. Se trata de sociedades en las que la envergadura del negocio a desarrollar motiva o justifica que el capital social sea difundido, es decir, que sea ofrecido y negociado en mercados abiertos, como la bolsa de valores, de tal manera que no existen restricciones o controles a la libre transferencia de las acciones. Actualidad Empresarial VIII-1 VIII Informe Especial d. Sociedad comercial de responsabilidad limitada (SRL) La SRL es una persona jurídica que se constituye por un número de socios que pueden ir desde dos hasta veinte. Como su nombre lo indica, es una sociedad que ofrece el beneficio de la responsabilidad limitada a sus socios, al igual que las sociedades anónimas. “Artículo 2.- Ambito de aplicación de la Ley Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. Las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la presente ley. La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil”. Su capital puede formarse por aportes en dinero, bienes o derechos de crédito y no se representa en acciones sino en participaciones, las cuales no son libremente transferibles pues existe un derecho de adquisición preferente a favor de los otros socios, cuando uno de ellos desea transferir sus participaciones a terceros o a otro socio. No se puede constituir una sociedad “genérica” o una sociedad que combine características de varios tipos societarios para formar una suerte de híbrido. Es obligatorio que la sociedad adopte una de las formas previstas en la ley y que se regule por las características y reglas del tipo societario adoptado. e. Sociedad colectiva La sociedad colectiva es una persona jurídica de responsabilidad solidaria e ilimitada para los socios, es decir, estos responden con su patrimonio personal por las obligaciones de la sociedad, cuando los bienes de esta no alcancen. La duración de la sociedad es de plazo determinado y los socios no pueden transferir sus participaciones sin el consentimiento de los demás socios. Por sus características, es una sociedad en desuso. f. Sociedad en comandita La sociedad en comandita es una persona jurídica en la que existen dos tipos de socios: los comanditarios, que aportan dinero o bienes y que tienen responsabilidad limitada; los socios colectivos, que aportan sus servicios o trabajo y responden de manera solidaria e ilimitada. La sociedad puede ser en comandita simple, que representa su capital en participaciones, y la sociedad en comandita por acciones que representa su capital en acciones. g. Sociedad civil Es una persona jurídica que se constituye para ejercer una actividad profesional, oficio o práctica común entre los socios. Puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la ordinaria los socios responden de manera personal y subsidiaria por las obligaciones de la empresa. Esto quiere decir que primero se paga con el patrimonio de la empresa y si este no alcanza, responden los socios. El capital se constituye con aporte en bienes o dinero, pero es posible que algunos socios aporten servicios o su trabajo, con lo cual sus utilidades se determinarán sacando un promedio de las utilidades de los socios capitalistas. Al constituirse la sociedad, debe optar por alguna de estas formas societarias, de conformidad con el 2 de la ley: VIII-2 Instituto Pacífico Existe, sin embargo, una excepción a la regla antes señalada y que está constituida por formas especiales de sociedades reguladas en leyes específicas, como es el caso de la sociedad minera de responsabilidad limitada prevista por la Ley General de Minería. Asimismo, el artículo 3 dispone que en el caso de las sociedades colectivas, en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y en las sociedades civiles, solamente será posible la constitución en forma simultánea. 6. Pluralidad de socios La propia noción de sociedad nos lleva a pensar en una pluralidad de personas que la conforman. Y por ello, el artículo 4 de la Ley General de Sociedades prevé como condición exigible para todos los tipos societarios, que deban estar conformadas por lo menos por dos socios, ya sean personas naturales o jurídicas. Para exigir el cumplimiento de esta condición, la ley dispone que en caso de pérdida de la pluralidad de socios, lo que puede ocurrir por ejemplo, cuando un socio le transfiere a otro la totalidad de sus acciones o participaciones, la sociedad puede permanecer con un solo socio hasta por un máximo de seis meses. El último párrafo del artículo 2 hace referencia a la comunidad de bienes que no constituye una sociedad, por no haberse realizado el procedimiento de constitución correspondiente. En tal caso, la comunidad de bienes o copropiedad se regula por las reglas previstas en el Código Civil y no por la Ley General de Sociedades. Dentro de dicho plazo es necesario que se incorpore por los menos un socio más para restablecer la pluralidad exigida. Si no se subsana esta situación, la sociedad debe proceder a disolverse. 5. ¿Cómo se constituyen las sociedades? 7.Formalidades para la constitución Para la existencia de una sociedad se requiere de un procedimiento de constitución en el cual deben observarse las formalidades previstas por ley. Este proceso de constitución puede realizarse bajo dos formas principales. La constitución simultánea y la constitución por oferta a terceros. La sociedad se constituye en forma simultánea cuando todos los socios fundadores o primigenios participan en un solo acto para suscribir el pacto social y la totalidad de las acciones o participaciones que forman el capital social de la sociedad. En la constitución por oferta a terceros o en forma sucesiva, la sociedad no se constituye en un solo acto por los socios fundadores, sino que estos suscriben un programa de fundación en virtud del cual se hace un ofrecimiento a terceras personas para que suscriban el capital social. Este tipo de procedimiento de constitución permite captar capitales con los que los fundadores no cuentan, ampliando así la base de socios y distribuyendo el riesgo del negocio entre una gran cantidad de socios. No es la forma más usual de constitución y se aplica, en forma casi exclusiva para las sociedades anónimas abiertas. Como excepción, la ley contempla el caso en el que siendo el Estado el único socio, la sociedad puede existir sin cumplir con la pluralidad. El requisito o formalidad indispensable para la constitución de una sociedad es el otorgamiento de la escritura pública de constitución. Aún cuando en la actualidad, nuestra legislación contempla una serie de modalidades o mecanismos para facilitar la formalización de sociedades, tales como los sistemas de constitución promovidos por el Estado para que se puedan simplificar los trámites, siempre se mantiene el requisito de la escritura pública. Y esto se debe a que la escritura pública dará luego origen a la inscripción de la sociedad en los Registros Públicos. Será recién con la inscripción que la sociedad adquiere el carácter de persona jurídica. La Ley dispone también que las modificaciones del pacto social y del estatuto, en tanto se encuentran contenidos en la escritura pública de constitución, también requieren de la formalidad de la escritura pública para su otorgamiento y se deben inscribir también en los Registros públicos. 8.Adquisición de la personalidad jurídica Tal como habíamos referido, la sociedad adquiere la naturaleza de persona jurídica con su inscripción en los Registros PúbliN.° 343 Segunda Quincena - Enero 2016 Área Derecho Empresarial cos. Antes de dicho momento, la sociedad existe como un ente colectivo, como un grupo de personas que se han unido para desarrollar una actividad empresarial, pero que no tiene personalidad jurídica. detalle de actividades indicadas en el objeto social constituye una suerte de permiso o licencia para realizar una actividad empresarial o que determina la validez de los actos realizados. Hay que tener en cuenta que la falta de inscripción en los Registros Públicos no determina la invalidez de los actos realizados por la sociedad no inscrita, pues la inscripción no es un requisito de validez de las operaciones empresariales. Lo que sí se genera es una responsabilidad personal para aquellas personas que hayan realizado actos en nombre de la sociedad. En realidad, el objeto social determina el alcance de la representación de los funcionarios y apoderados de la sociedad y, en tal medida, la responsabilidad por los actos que estos realizan. No constituye un requisito de validez de las operaciones de la sociedad ni tampoco un permiso o licencia para realizar sus operaciones. 9. Denominación y razón social Es pertinente aclarar una confusión muy común cuando se habla de los nombres de las sociedades. El nombre es uno de los atributos que definen o caracterizan a una persona, junto con otros atributos como el patrimonio, la capacidad y el domicilio. Al igual que una persona natural, una persona jurídica, como las sociedades, también tienen un nombre que las identifica. Para estos efectos, la ley distingue dos tipos o clases de nombres aplicables a las sociedades. Así, la denominación social es el nombre de las sociedades en las que prima el elemento capitalista, y en tal sentido, no es requisito que en esta denominación figure el nombre de los socios, sino que puede tratarse de una denominación conformada por palabras inventadas, de fantasía o términos con un significado en cualquier idioma. Asimismo, la denominación permite que la sociedad pueda utilizar una forma abreviada. Este es el esquema aplicable a las sociedades anónimas o a la sociedad comercial de responsabilidad limitada. En las sociedades en las que prima el elemento personal, es decir, las cualidades e identidad de los socios, se aplica una razón social, que debe estar integrada por el nombre o nombres de uno o más socios. No se admite entonces el uso de términos de fantasía o de palabras distintas a los nombres y apellidos de los socios. En este caso tampoco se admite el uso de formas abreviadas de la razón social. Este es el esquema aplicable a las sociedades civiles, por ejemplo. Como reglas de uso de las denominaciones o razones sociales, la Ley dispone que no se podrá admitir el uso de signos protegidos por los derechos de autor o por la propiedad industrial, así como tampoco se podrán utilizar nombres o siglas de entidades u organismos públicos o estatales. 10.Objeto social Una de las mayores confusiones que se producen en torno al tema referido al objeto social es el de considerar que el N.° 343 Segunda Quincena - Enero 2016 11.Representación de la sociedad El artículo 12 de la Ley determina las consecuencias por la realización de actos que no se encuentran incluidos en el objeto social. Como se puede apreciar, la ley no determina la invalidez de los actos realizados fuera del objeto social, sino que establece la responsabilidad de los socios o representantes que hubieran autorizado tales actos. De la misma manera, los terceros que contraten con la sociedad a través de sus representantes no se verán afectados si los actos no están dentro del objeto social, en tanto las facultades de los representantes comprendan los actos ejecutados. Sobre este aspecto también, el artículo 13 hace referencia al supuesto en el cual una persona realiza actos en nombre de la sociedad sin contar con las facultades para tal efecto. En tal supuesto, los actos realizados no afectan a la sociedad, sino que repercuten directamente en la persona que se atribuyó la representación indebidamente. Se trata de una consecuencia coherente y que sigue la regulación prevista por el Código Civil para la figura de la representación en los actos jurídicos. 12.Plazo de duración de la sociedad Aunque es muy poco común en la práctica, la ley prevé la posibilidad de que la sociedad se constituya por un plazo determinado o indeterminado. La aplicación de un plazo determinado tiene mayor sentido en aquellas sociedades con sistemas de responsabilidad solidaria para los socios, pues de esta manera, los socios tendrán en claro hasta qué momento se extiende su responsabilidad. En los casos de sociedades con sistemas de responsabilidad limitada, lo usual es que se aplique un plazo indeterminado. Cuando se haya establecido un plazo determinado, a su vencimiento la sociedad se disuelve de pleno derecho, salvo que se hubiera acordado su prórroga con anterioridad. VIII 13.Domicilio El domicilio es otro de los atributos que determinan la identificación de una sociedad. Hay que tener en cuenta que el domicilio social no es lo mismo que el domicilio fiscal. Cada uno cumple una función distinta, aunque puedan coincidir. Así, el domicilio social es aplicable para todos los efectos societarios, como la realización de las juntas de socios o la determinación de la oficina registral en la que se lleva la partida registral de la sociedad. En cambio, el domicilio fiscal determina el lugar de cumplimiento de las obligaciones tributarias. Ahora bien, puede darse el caso en que la sociedad tenga un domicilio fijado en su estatuto y en la práctica realice sus operaciones en un domicilio distinto. En tales casos, la ley dispone que cualquiera de ellos puede ser considerado como domicilio de la sociedad. Excepcionalmente, una sociedad peruana puede fijar su domicilio en el extranjero si su objeto social es desarrollado allí. 14.Sucursales Una sucursal es un establecimiento secundario de una sociedad, fijada en un lugar distinto al lugar en el que se encuentra la sede principal de la sociedad. Las sucursales pueden constituirse tanto en distintas localidades del país como en el extranjero. También es posible que una sociedad extranjera forme una sucursal en el Perú. Es importante tener en cuenta que el tratamiento de las sucursales implica que la sucursal y la sede principal son jurídicamente una sola persona jurídica, no son personas jurídicas distintas. Aún cuando nuestra legislación tributaria le da el tratamiento de persona jurídica a las sucursales de sociedades extranjeras, legalmente, se trata de una sola persona jurídica. 15.Aportes al capital social Los aportes constituyen la contraprestación de los socios para ser incorporados en la sociedad y suscribir las acciones o participaciones que determinan sus derechos como socios. Por lo tanto, constituye una obligación de los socios cumplir con la entrega de sus aportes, ya sea que se hayan establecido en dinero, bienes muebles o inmuebles, derechos de crédito o servicios. Si los socios incumplen con esta obligación, la sociedad puede seguir las acciones legales destinadas al cobro de los aportes o puede también excluir al socio, en cuyo caso se debe ajustar el capital social. Ahora bien, por regla general, cuando se realiza el aporte de bienes a la sociedad, se entiende que el aporte confiere la propiedad a la sociedad, salvo que se huActualidad Empresarial VIII-3 VIII Informe Especial biera establecido que el objeto del aporte es un derecho distinto a la propiedad, como puede ser el derecho de uso por un determinado plazo. Probablemente, el caso más usual de aportes a la sociedad lo constituye el aporte de dinero. Por ello, la ley prevé que para acreditar estos aportes en dinero, ya sea para la constitución de la sociedad o para un aumento de capital, el dinero debe ser depositado en una cuenta bancaria de la sociedad. 16.Entrega de aportes no dinerarios Un tema muy importante en materia de aportes es la determinación del momento en el cual se consideran entregados los aportes en bienes a la sociedad. No solamente por la responsabilidad de los socios de cumplir con sus aportes, sino también por la transferencia del riesgo en caso de pérdida o deterioro de los bienes. Por ello, la ley dispone que en el caso de bienes inmuebles, la entrega se considera efectuada con el otorgamiento de la escritura pública en la que conste el aporte de los bienes, ya sea en la constitución o en el aumento de capital. Cuando se trata de bienes muebles, se requiere que sean entregados a la sociedad hasta el momento de otorgarse la escritura pública, es decir, que en la escritura debe dejarse constancia de que los bienes ya fueron recibidos por la sociedad. Existen reglas especiales también para el caso de aportes de títulos valores o documentos que incorporen derechos de crédito. Y estas reglas están previstas debido a que la sola entrega de un título valor no constituye el pago de la obligación incorporada en él, lo que ocurre también con cualquier otra clase de documento que incorpore un derecho de crédito. El pago se produce solo cuando efectivamente se ha cumplido la obligación consignada en el título valor o documento de crédito. De esta manera, cuando los títulos valores o créditos aportados son obligaciones del socio aportante, se considera que el aporte no queda cumplido sino hasta que el crédito sea pagado en su integridad. Si el título valor o el crédito es de cargo de un tercero, el aporte se considera efectuado con la transferencia, entrega o endoso del respectivo título o crédito a favor de la sociedad. 17.Valor de los aportes no dinerarios Uno de los aspectos que generan más confusiones en la constitución o en el aumento de capital de una sociedad, es el referido a la valorización de los aportes no dinerarios. Como lo indica el artículo bajo comentario, el aporte de bienes, ya sean muebles, inmuebles o derechos de crédito requiere de la presentación de un informe de valorización en el cual se detallen las características del bien aportado, el valor que se le asigna para efectos de la constitución o aumento de capital, y el criterio utilizado para establecer dicho valor. Ahora bien, este informe no requiere ser elaborado por un profesional o especialista, pudiendo ser elaborado incluso por el propio aportante. Asimismo, el criterio utilizado para fijar el valor del bien puede ser cualquiera, como el valor de adquisición, el valor contable, el valor de mercado, etc. 18.El patrimonio y la responsabilidad El concepto legal de patrimonio social corresponde al conjunto de activos y pasivos de una sociedad. El patrimonio social será positivo entonces si los activos superan a los pasivos y, será negativo, si los pasivos son mayores. Es importante tener en cuenta que todo el patrimonio de la sociedad será aplicado para el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad. Dependiendo del tipo societario, el patrimonio de los socios no será afectado por las obligaciones sociales, como en el caso de las sociedades anónimas. Y sí será afectado en aquellos tipos societarios de responsabilidad solidaria, como la sociedad colectiva. 19.Utilidades y pérdidas Lo más usual es que el interés de los socios en participar en la sociedad esté relacionado a los beneficios económicos que pueden obtener. Para la distribución de las utilidades que obtiene la sociedad, la regla general es que se aplicarán los porcentajes de participación de cada socio en el capital social, salvo que el pacto social o el estatuto fijen reglas distintas, lo cual es poco común. De la misma manera, los socios deben asumir los resultados negativos de la sociedad con sus aportes, lo que constituye su riesgo en el negocio. Solamente se puede excluir de esta responsabilidad a los socios cuyos aportes sean en servicios, en los tipos societarios que así lo permitan, como el caso de las sociedades civiles. Constituye una prohibición expresa de la ley establecer la exclusión de un socio de la participación en las utilidades o su exoneración de la responsabilidad por las pérdidas, salvo el caso comentado anteriormente sobre los aportantes de servicios. El artículo 40 de la ley establece una serie de reglas para proceder al reparto de utilidades y que tienen por finalidad procurar que las sociedades se desenvuelvan en términos diligentes y prudentes con su situación patrimonial. Así, la ley dispone que solo pueden distribuirse utilidades sobre la base de los estados financieros preparados al cierre de un ejercicio o, en el caso del adelanto de dividendos, sobre la base de estados financieros con corte a determinada fecha. Otra regla fundamental es que solo pueden distribuirse utilidades efectivamente obtenidas por la sociedad. No se pueden repartir utilidades proyectadas o expectativas de utilidades. La distribución de las utilidades también está sujeta a que previamente se subsanen las situaciones de pérdida que hubieran afectado al capital social, debiendo restituirse o en todo caso, reducirse para reflejar su situación real. 20.Conclusiones Hemos revisado los rasgos principales que son comunes a todas las formas societarias, tales como su denominación, el objeto social, el patrimonio, entre otros. Estas reglas generales son importantes pues determinan el funcionamiento de las sociedades independientemente de su forma societaria. Teniendo un conocimiento claro de estos rasgos principales, se puede saber cuál será el desenvolvimiento de una sociedad en sus aspectos fundamentales, sin perjuicio de las características específicas de cada tipo societario. Glosario Empresarial 1. ¿Cuál es el orden de imputación para el pago de una deuda? De conformidad con el artículo 1257 del Código Civil, y salvo pacto distinto entre las partes, el pago de una obligación debe efectuarse primero a los intereses, luego a los gastos y finalmente al capital de la deuda. VIII-4 Instituto Pacífico 2. ¿Los contratos de franquicia deben celebrarse por escrito? En la medida que los contratos de franquicia son contratos atípicos, es decir, que no poseen una regulación específica en nuestra legislación, no existe una norma que disponga una formalidad obligatoria para su celebración. N.° 343 Segunda Quincena - Enero 2016
