DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Al contestar refiérase al oficio No. 03501 30 de marzo, 2009 DCA-1005 Señora Karla González Carvajal Ministra Ministerio de Obras Pública y Transportes Asunto: Consulta sobre el borrador de reglamento que regula el actuar de la División de Obras Públicas del MOPT, en lo relativo a la Ejecución de Obras en la Red Vial Cantonal, mediante convenios de mutua cooperación con entes de Derecho Público o Privado. Damos respuesta al oficio N° DM-2502 del 27 de junio de 2008, suscrito por el Dr. Pedro Luis Castro Fernández, Ph.D., Ministro a.i., complementado con el oficio, sin número, del 9 de setiembre pasado, mediante los cuales solicita criterio de este Despacho entorno al Reglamento que regula el actuar de la División de Obras Públicas del MOPT, en lo relativo a la Ejecución de Obras en la Red Vial Cantonal, mediante convenios de mutua cooperación con entes de Derecho Público o Privado, el cual sería publicado vía Decreto Ejecutivo próximamente. De igual forma, solicita nuestro criterio en relación con la consulta referida a la posibilidad de prescindir de la formalización de convenios de mutua cooperación en forma documental. Sobre el particular, en virtud de nuestra potestad consultiva, consagrada en el artículo 29 de la Ley Orgánica de esta Contraloría General de la República No. 7428 de 7 de setiembre de 1994, atendemos la presente solicitud de criterio, teniendo en cuenta que el alcance de éste tiene efectos vinculantes en lo que se refiere a la materia objeto de nuestras competencias constitucionales y legales. I.- Antecedentes: A) Puntualmente en su oficio expone que para el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en adelante el MOPT, resulta de especial interés la ejecución de obras en forma conjunta con las municipalidades, asociaciones de desarrollo de la comunidad y otros entes públicos y privados, como un mecanismo que coadyuva a mejorar la eficiencia en la intervención de la red vial. Esto se ha desarrollado a través de convenios de mutua cooperación con resultados muy positivos a nivel nacional. 2 Señala que la División de Obras Públicas del MOPT tiene sedes regionales en todo el país, y la figura del convenio de cooperación es muy útil para dichas dependencias. Sin embargo, el trámite de formalización de los convenios y firma de estos por parte de su persona conlleva una serie de actuaciones que en algunas ocasiones no permite que las Direcciones Regionales actúen con la rapidez y la eficiencia requeridas. Por lo anterior, han considerado la posibilidad de prescindir de la formalización de convenios en típico documento para que las Direcciones Regionales puedan tomar las decisiones y concertar los acuerdos con las partes interesadas, sin necesidad de que el trámite tenga que efectuarse a través de ese despacho, sobretodo para obras pequeñas de baja cuantía. También se ha considerado la posibilidad de suscribir convenios que otorguen a las partes un campo de acción amplio, de manera que el convenio abarque sectores determinados, por ejemplo cantones, distritos o zonas, sin detallar los caminos específicos a ejecutar. Para obras más complejas si se considera necesaria la formalización de convenios siguiendo los trámites establecidos. Dentro de este contexto, las consultas concretas son las siguientes: a) ¿Resulta viable prescindir de la formalización y suscripción del Convenio respectivo, en tratándose de obras de baja cuantía? b) En el caso que sea viable prescindir de la formalización del convenio, ¿cuál podría ser el instrumento en el cual se consignen los derechos y obligaciones de las partes? c) En tal escenario, ¿qué parámetro podría utilizarse para determinar la escasa cuantía? d) ¿Es viable suscribir convenios por zonas o sectores, cuyo objeto se determine por el tipo o naturaleza de las actividades a realizar y la longitud de la red vial a intervenir, de manera tal que no sea necesario determinar en detalle los caminos concretos a ejecutar? El criterio de la Dirección Jurídica de ese Ministerio señala que no resulta necesario para todas las contrataciones, la formalización de la relación en el documento contractual, pero si lo es cuando ello es imprescindible para el correcto entendimiento de los alcances de los derechos y las obligaciones que se contraen. En el caso de los convenios de cooperación se trata de un supuesto diferente porque no están sometidos a procedimientos de contratación, que tengan como base un acto de adjudicación y el rendimiento de una garantía de cumplimiento; existen pocas regulaciones y no hay norma expresa al respecto. Considera que ello podría darse por delegación y para ello se requiere de un reglamento. Finalmente, en atención a lo manifestado en el criterio legal, elaboraron un reglamento que someten a la consideración de este órgano contralor. B) En otro orden, nos manifiesta que este tipo de reglamento no requiere aprobación por parte de esta Contraloría General, pero que no obstante se remite en carácter de consulta para conocer comentarios y recomendaciones respecto a su objetivo, redacción, cláusulas y demás observaciones. 3 II.-Criterio del Despacho: A) Es pertinente señalar, en primera instancia, que en el ejercicio de la potestad consultiva atribuida a la Contraloría General, y la Circular No. CO-529 sobre la atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (publicada en el diario oficial La Gaceta No. 107 del 5 de junio de 2000), el órgano contralor no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas que deben ser resueltas por la administración respectiva; en virtud de lo anterior, debe advertirse que el criterio que ahora pasamos a rendir, se emite en términos generales y resulta aplicable en forma vinculante, en lo que se refiere a la materia objeto de nuestras competencias constitucionales y legales. Para la atención de la presente consulta se debe tener claridad sobre el marco normativo aplicable al caso, primero sobre la formalización de las obligaciones contractuales por parte de las administraciones y luego la reglamentación que pretende ese Ministerio. 1. Sobre la formalización administrativa de las obligaciones contractuales en contratación De acuerdo con los artículos 188, 189 y 190 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la formalización de los contratos administrativos se norma por las siguientes reglas: 1. Es válido el contrato sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico y se perfeccionará la relación contractual una vez adquiera firmeza el acto de adjudicación o readjudicación y se haya otorgado la garantía de cumplimiento, cuando esto ultimo se requiera. Luego, esta relación contractual —válida y perfeccionada— será formalizada, según corresponda. 2. Se formalizarán en escritura pública las contrataciones administrativas que por su naturaleza requieran de dicho documento y deban inscribirse en el Registro Nacional, así como las que por ley tengan que sujetarse a ese requisito. 3. Se formalizarán en un simple documento por escrito, aquellas contrataciones administrativas en que el documento sea imprescindible, primero, para el correcto entendimiento de los alcances de los derechos y las obligaciones contraídas por las partes; segundo, cuando por seguridad jurídica en razón del objeto sea necesario, tales como obra pública, contratos de ejecución continuada, entre ellos, arrendamiento y servicios; y tercero, cuando por disposición de la Contraloría General de la República en razón de sus labores de fiscalizador de la Hacienda Pública así lo requiera. 4. Para las demás contrataciones que no requieran de la formalización en escritura pública ni en documento simple, bastará el documento de ejecución presupuestaria denominado pedido, orden de compra u otro similar, en el tanto incluya la descripción del bien, nombre del contratista, plazo de entrega y monto del contrato. Estos documentos constituirán instrumento idóneo junto al expediente administrativo en que se sustentan, para que se ejerza la fiscalización del procedimiento, así como para continuar con los trámites de ejecución contractual y pago respectivo, todo bajo responsabilidad del funcionario que la emite. 4 Ahora bien, una vez formalizada la relación contractual, para su eficacia se requiere del refrendo contralor o de la aprobación interna de la administración interesada, según sea el supuesto de la contratación, siempre y cuando el monto o el supuesto por su naturaleza así lo indique. El Reglamento de Refrendo de la CGR, emitido en la resolución R-CO-44 del Despacho de la Contralora General, de las nueve horas del once de octubre del dos mil siete y publicado en La Gaceta No. 202 del lunes 22 de octubre del 2007 de la CGR, señala que la actividad de contratación administrativa forma parte del sistema de control interno y al tenor de lo dispuesto en los artículos 8º y 10 de la Ley General de Control Interno, es responsabilidad del jerarca y del titular subordinado de la administración establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de control interno institucional, así como realizar las acciones necesarias para garantizar su efectivo funcionamiento. El sistema de control interno implica una serie de acciones ejecutadas por la Administración activa, diseñadas para proporcionar seguridad en la consecución de los siguientes objetivos: 1) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal; 2) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información; 3)Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y 4) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico. El refrendo de los contratos por parte de la Contraloría General de la República no exime a la administración del cumplimiento de sus obligaciones relativas al sistema de control interno. La Administración deberá tener particular diligencia en cuanto a las acciones de control interno relativas a la gestión contractual no sujeta al refrendo de la Contraloría General ni a la aprobación interna. Establece el Reglamento de Refrendo de la CGR, emitido en la resolución R-CO-44 del Despacho de la Contralora General, de las nueve horas del once de octubre del dos mil siete y publicado en La Gaceta No. 202 del lunes 22 de octubre del 2007, artículo 17, que de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, estará sujeta a la aprobación interna de la administración la actividad contractual excluida del refrendo, pero únicamente en los casos señalados expresamente; en los demás casos no regulados en este artículo 17 no se requiere tampoco de la aprobación interna. Consideramos importante hacer mención a las anteriores reglas sobre la formalización de la relación contractual porque aunque no aplique la normativa de contratación administrativa a ciertos sujetos y en ciertos supuestos, no puede negarse su gran valor como fuente integradora del derecho y porque en el manejo de los fondos públicos la administración que no está sujeta a la normativa está sujeta al menos a los principios de la contratación administrativa y a la obligación de contar con un sistema de control que garantice la protección y conservación del patrimonio público. 2. En cuanto a los convenios de colaboración entre sujetos de Derecho Público: Tratándose de convenios de mutua cooperación, tenemos en primer término que esta Contraloría General ha considerado que: (…) son aquellos acuerdos de voluntades suscritos entre dos o más entes públicos, o, entre entes públicos y privados, con miras a lograr una interrelación que se traducirá en última instancia en un mejoramiento en la calidad y eficiencia de la prestación del servicio público, concretizados a través de relaciones de colaboración y cooperación, en la que 5 ambas partes intervienen en una situación de igualdad, dentro del ejercicio de las facultades o potestades que le son asignadas por el bloque de legalidad a la Administración Pública, debiendo ésta actuar siempre en el marco de sus respectivas competencias y sujetándose en todo momento al ordenamiento jurídico administrativo vigente. Asimismo ha sostenido, que el objeto de la relación negocial constituye el aspecto relevante que determina si estamos en presencia de un convenio de cooperación, en tanto efectivamente converjan las funciones públicas hacia el interés general mediante una estrecha “cooperación” entre las partes suscribientes, es decir, debe sin lugar a dudas desprenderse del documento que las partes posean un objetivo común, en donde las prestaciones sean equilibradas y se pretenda conseguir conjuntamente ese interés común.” (Oficio No. 08682 del 20 de julio, 2005 DI-AA-1501, de la División de Desarrollo Institucional, Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones.) El artículo 2 inciso b) de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) y el artículo 130 del Reglamento de Contratación Administrativa (RCA) excluyen de la aplicación de los procedimientos de contratación administrativa —expresamente— a los convenios de colaboración que se suscriban entre sujetos de Derecho Público, en ejercicio de sus competencias legales. Artículo 130. —Actividad contractual desarrollada entre sujetos de Derecho Público. Los sujetos de derecho público, podrán celebrar entre sí contrataciones sin sujeción a los procedimientos de contratación, siempre y cuando la actividad desplegada por cada uno se encuentre habilitada dentro de sus respectivas competencias. En sus relaciones contractuales, deberán observar el equilibrio y la razonabilidad entre las respectivas prestaciones. Los convenios de colaboración suscritos entre entes de derecho público, en ejercicio de sus competencias legales, no estarán sujetos a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa. Por su parte, el artículo 6 del Reglamento de refrendo regula como supuestos de excepción del refrendo los convenios que tengan por objeto transferencias de la administración a sujetos privados (habilitadas en norma legal) y los convenios de cooperación o colaboración celebrados con estos sujetos privados cuando el objeto contractual no implique para la administración el aprovisionamiento de bienes y servicios que deba realizar mediante su actividad contractual administrativa regulada en la normativa de contratación administrativa. Por ello se excluye de esta excepción el supuesto del artículo 131 inciso i), del Reglamento de Contratación Administrativa Al respecto la Contraloría General de la República ha señalado: “(…) Por lo tanto, es criterio de este Despacho que los convenios de cooperación suscritos entre instituciones públicas del Estado y que tienen por objeto la ayuda mutua para alcanzar los fines dispuestos encomendados legalmente, no están sujetas a las disposiciones establecidas en el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública y, por ello, el convenio remitido se devuelve sin trámite. Se reiteran los términos del oficio 8176 del 24 de julio de 2007, en el que se resolvió un caso similar y se remite en lo concerniente, a la resolución R-CO-29-2007 emitida por esta 6 Contraloría, publicada en La Gaceta No.145 del 27 de julio de 2007.” Oficio No. 09302 del 13 de agosto, 2007, DCA-2742 de la División de Contratación Administrativa. Aspecto importante a destacar es que se establece expresamente que los jerarcas de la administración en estos casos serán responsables de adoptar las medidas de control interno que se requieran para garantizar el uso y disposición de los fondos públicos a derecho. De conformidad con lo expuesto hasta ahora, tenemos que los convenios de mutua cooperación que realice la administración con otros sujetos de Derecho Público o con asociaciones de desarrollo comunal debidamente constituidas y otras entidades privadas (en los términos antes señalados), no están sujetos al refrendo contralor ni a la aprobación interna de la administración, por supuesto, sin perjuicio de los mecanismos de control que se requiera implementar para el debido resguardo de los fondos públicos. Debe tenerse claro que no toda obligación contractual exenta del refrendo contralor, necesariamente deberá ser sometida a la aprobación interna de la unidad jurídica institucional. Esto porque la reciente normativa establece que no solo el refrendo contralor o la aprobación interna, son los únicos mecanismos de control de legalidad atinentes para determinar la procedencia de un contrato, siendo posible también, utilizar otros mecanismos de control interno para llevar a cabo esa revisión y con ello posibilitar la ejecución contractual. En relación con lo indicado en el punto anterior, y relacionado con el establecimiento de convenios con privados, es importante aclarar en los supuestos en donde no se cumpla con las características señaladas, la relación deberá someterse a los procedimientos de contratación y al resto de normativa de formalización, refrendo o aprobación interna, y en general al bloque de legalidad. Resaltamos entonces que, el artículo 3 inciso 6), del reglamento de refrendos, excluye a la mayoría de contratos y convenios interadministrativos del refrendo contralor y de la aprobación interna, pero además señala a los jerarcas institucionales como los exclusivos responsables de establecer las medidas de control interno que garantizarán que se verifique el cumplimiento del bloque de legalidad, para que este tipo de contratos puedan ir a la fase de ejecución contractual. Igualmente aquí, resulta pertinente señalar que dentro de esas medidas de control interno —que serán los propios jerarcas quienes las determinen— las autoridades institucionales podrían optar por el sometimiento de los contratos interadministrativos a la aprobación interna, en cuyo caso esa decisión no viene fundamentada en una obligación normativa directa sino en una decisión discrecional del máximo jerarca administrativo. Finalmente, es pertinente señalar que este Despacho también ha considerado que estos convenios de cooperación deben tener un plazo: “(…) En ese sentido, esta Contraloría General ya ha expresado, que la estipulación del plazo específico del convenio, constituye un elemento esencial de las contrataciones, por cuanto el mismo, define tanto el espacio temporal en el cual las partes se encuentran obligados a cumplir determinados actos así como asegura que dichas obligaciones no se van a mantener de manera perpetua, por lo que otorga certeza jurídica a las relaciones contractuales”. Oficio Nº 08682 del 20 de julio, 2005, DI-AA-1501 de la División de Desarrollo Institucional, Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones. 7 3. Convenios de mutua cooperación en el MOPT: Tenemos que el artículo 9 de la Ley No. 4786 del 5 de julio de 1971, Ley de creación del MOPT establece: “Artículo 9º.- Autorízase al Ministerio de Obras Públicas y Transportes para que destine materiales y servicios obtenidos a través de las partidas consignadas en los presupuestos ordinarios y extraordinarios a la ejecución de obras o actividades de bien público que pueda realizar conjuntamente con: Municipalidades, Juntas de Protección Social, Juntas de Educación, Juntas Administrativas de colegios dedicados a la enseñanza o de instituciones públicas de desarrollo comunal, etc. También podrá entregar dichos materiales y servicios a las citadas instituciones como colaboración en la ejecución de las obras; y contratar directamente con ellas la construcción, mantenimiento y mejoras de edificios públicos, carreteras, caminos, puentes, aeropuertos y toda clase de obras públicas, así como la fabricación de mobiliario, cubriendo los gastos que tales contratos causen de las partidas destinadas a obras por licitación”. El artículo 19 de la Ley No. 3859 Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad señala al respecto “Artículo 19.- El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes, o suministrar servicios de cualquier clase, a estas Asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y al progreso económico y social del país. El Estado incluirá en el Presupuesto Nacional una partida equivalente al 2% del estimado del Impuesto sobre la Renta de ese período, que se girará al Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, para las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, debidamente constituidas y legalizadas. El Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, depositará esos fondos en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, para girarlos exclusivamente a las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y a la vez para crear un fondo de garantía e incentivos, que permita financiar o facilitar el financiamiento de proyectos que le presenten las mismas Asociaciones, de acuerdo con la respectiva reglamentación.” De la relación de estas normas se concluye que el MOPT está autorizado por ley para otorgar materiales y servicios obtenidos de su presupuesto para la ejecución de obras o actividades de bien público que pueda realizar conjuntamente con las Municipalidades, las Juntas de Protección Social, las Juntas de Educación, las Juntas Administrativas de colegios dedicados a la enseñanza o de instituciones públicas de desarrollo comunal y también a las asociaciones de desarrollo comunal (entidades privadas). Además, puede contratar directamente con las instituciones mencionadas la construcción, mantenimiento y mejoras de edificios públicos, carreteras, caminos, puentes, aeropuertos y toda clase de obras públicas, así como la fabricación de mobiliario. Sobre estos convenios del MOPT, ha señalado este órgano contralor: 8 “De conformidad con lo establecido en la cláusula tercera, dicho convenio tiene como objeto establecer la mutua cooperación entre ambas entidades públicas para el suministro recíproco de bienes y servicios que permita la ejecución conjunta de bacheo mayor en el camino cantonal denominado “Los Semáforos de Orotina a Línea Férrea en Hacienda Vieja” de 1.000 metros lineales. Concretamente, el Ministerio se compromete a aportar el equipo, maquinaria y personal necesarios para efectuar la colocación de la carpeta en el citado camino (véase cláusula cuarta) y la Municipalidad, por su parte, se compromete a aportar los materiales, maquinaria y demás aspectos necesarios (véase cláusula quinta). Ahora bien, de conformidad con el artículo 1 de la Ley General de Caminos Públicos No. 5060 y sus reformas, la administración de la red vial nacional le corresponde al MOPT, y la administración de la red vial cantonal le corresponde a las municipalidades. En la parte “Considerativa” del convenio se indica que los artículos 2 y 9 de la Ley de creación del MOPT, le establecen al Ministerio de Obras Públicas y Transportes el deber de colaboración con las Municipalidades en las tareas de conservación de los caminos vecinales, para lo cual dispone de autorización legal expresa para destinar recursos en sus partidas presupuestarias para tales fines (…). De conformidad con las normas citadas, lo acordado tanto por el Ministerio como por la Municipalidad en el presente convenio de cooperación recae en el ámbito de sus respectivas competencias legalmente asignadas, y constituye parte de la actividad ordinaria de ambas entidades. Adicionalmente, hay que tener presente que el artículo 7 del Código Municipal, Ley No, 7794, faculta a las Municipalidades a suscribir convenios con otros entes públicos para llevar a cabo servicios u obras en su cantón. De esta manera, es claro que el mecanismo de cooperación utilizado por ambas entidades para realizar el proyecto en cuestión se encuentra expresamente autorizado por una norma de rango legal. Ahora bien, el artículo 3, inciso 1.i) del “Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública” (…) excluye del trámite de refrendo contralor las contrataciones que conforme a la ley constituyan actividad ordinaria del órgano o ente. (…) De conformidad con lo expuesto, es claro que el citado Convenio de Cooperación Interinstitucional se constituye como el mecanismo a través del cual ambas entidades públicas ejercen sus competencias legalmente asignadas, y por lo tanto constituye actividad ordinaria de ambas instituciones. En consecuencia, dicho convenio se encuentra excluidos del trámite de refrendo contralor, de conformidad con el artículo 3, inciso 1.i) del “Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, y por ello el convenio remitido se devuelve sin trámite. Finalmente, advertimos que el citado Convenio de Cooperación Interinstitucional queda bajo la exclusiva responsabilidad de esa Administración, ello sin perjuicio del control posterior que tiene esta Contraloría General como órgano de fiscalización superior de la Hacienda Pública. Oficio No. 09237 del 09 de agosto, 2007 de la División de Contratación Administrativa. Según lo expuesto anteriormente, en el caso de estas transferencias de bienes y servicios y de estas contrataciones de obras, que se han materializado a través de convenios de cooperación, el MOPT está exento de los procedimientos de contratación administrativa, del refrendo contralor e incluso podría estar exento de la aprobación interna, salvo que en este caso debe establecerse a lo interno medidas de control interno por parte del jerarca. 9 Ahora bien, al no aplicar la normativa de contratación administrativa, las reglas sobre la formalización de contratos administrativos en principio tampoco le resultarían aplicables a estas contrataciones o convenios de cooperación, sin embargo, no cabe duda que en muchos casos la formalización de estas contrataciones o cooperaciones en un documento por escrito, resulta necesaria e imprescindible para dejar consignado el acuerdo de voluntades y sobretodo para contemplar en forma clara y precisa los derechos y obligaciones que asumen las partes involucradas y garantizar la correcta ejecución del objeto propuesto, el cual no podemos obviar de modo alguno que es ejecutado con fondos públicos, los cuales deben ser administrados con fundamento en los principios que rigen la Hacienda Pública, entre estos, las medidas de control interno que deben adoptarse para su eficiente manejo y ejecución. Relacionado con lo antes apuntado, en el reglamento sometido a consideración de esta Contraloría General, se pretende establecer reglas de orden general (a modo de convenios marco de relación entre el MOPT y los otros entes señalados) y de ahí generar la realización práctica de ejecución de obras menores o de muy escasa cuantía, las cuales estarían sometidas en todo caso al régimen de control interno. Sobre este particular, se considera que esa medida es procedente y no contraría la normativa sobre la materia, siempre y cuando se formalice la relación marco general y luego se mantenga un control interno adecuado, según la normativa que se pretende generar de orden reglamentario. De conformidad con lo anterior, procederemos a dar respuesta concreta a las inquietudes formuladas en su consulta: a) ¿Resulta viable prescindir de la formalización y suscripción del Convenio respectivo, en tratándose de obras de baja cuantía? Tal como se indicó antes, en la especie estamos frente a dos supuestos. En primera instancia, el convenio marco que regularía la relación entre el MOPT y las Municipalidades u otros entes, sí consideramos oportuno que esté formalizado, pues es el origen de dicha relación y por ende es importante que las máximas autoridades de cada entidad participante sea conciente de las obligaciones y derechos que asumen. En todo caso, ese es el espíritu del reglamento sometido a estudio. En segunda instancia, una vez formalizado en convenio marco, las realización puntual de obras o cooperaciones entre los entes involucrados, solo estarían sometidos a medidas de control interno previamente definidos en el reglamento y en el mismo convenio marco, en donde esté claramente definidos responsables, límites de montos de la cooperación, documentación a llenar (formularios podrían ser), plazos de ejecución, comprobantes de la ejecución, entre otros. b) ¿En el caso que sea viable prescindir de la formalización del convenio, cuál podría ser el instrumento en el cual se consignen los derechos y obligaciones de las partes? Tal y como ya se indicó, se parte de la suscripción de una convenio marco en el que se establecerían las obligaciones y derechos pertinentes, sometidas restantes ejecuciones como consecuencia del mismo. En ese sentido, será la Administración la que deberá definir los mecanismos particulares que contemple no solo esas obligaciones y derechos, sino el debido respeto del control interno que conllevaría la ejecución particular como consecuencia del convenio marco. 10 En el reglamento sometido a estudio, en el artículo 15, se regula este tema, y se habla de un documento titulado “Desglose y Estimación de Aportes”, lo mismo que otros artículos se complementa en la fase de ejecución. Por ejemplo artículos 26 (orden de inicio de los proyectos), 27 (Registro en sistema informático de la gestión vial), 28 (Elaboración de la bitácora técnica), 29 (Sobre informe de ejecución), 30 (Acta de finalización de obras). Es evidente que ese conjunto de normas debe ría estar sometido a una posición de análisis, valoración y, de ser el caso, de revisión permanente por parte de los jerarcas y sus funcionarios del MOPT, con el objetivo de ir perfeccionando el instrumento. c) En tal escenario, ¿qué parámetro podría utilizarse para determinar la escasa cuantía?: Como causal de contratación directa y por ende exceptuada de los procedimientos de contratación administrativa, en principio, la realización de este tipo de convenios no está necesariamente sometida a un monto particular. En el convenio marco deberían contemplarse las causales de su utilización, los supuestos en los que aplicará. En ese sentido, se considera que es un asunto discrecional de la Administración, en donde debería mediar a nivel interno la participación de funcionarios técnicos que conduzcan a la definición de esos parámetros. d) Es viable suscribir convenios por zonas o sectores, cuyo objeto se determine por el tipo o naturaleza de las actividades a realizar y la longitud de la red vial a intervenir, de manera tal que no sea necesario determinar en detalle los caminos concretos a ejecutar: Consideramos que esta inquietud ya ha sido contestada, en la medida en que se ha insistido en que se cuente con una reglamentación clara que defina la relación entre el MOPT y otros entes, y en donde debería definirse con claridad los supuestos en los que aplicaría, a partir de criterios técnicos pertinentes. Además, la generación de un convenio marco entre el MOPT y los entes, vendría a complementar esa definición de forma general. La precisión de cada actividad u obra será producto de la ejecución de la relación de coordinación, bajo los parámetros generales previamente definidos, y sin que sea necesario formalización vía convenio para cada actividad. Consideramos que esta es una decisión que debe ponderar la administración bajo su exclusiva responsabilidad en el tanto se garantice la correcta ejecución de las obras y el manejo eficiente y sano de los recursos públicos. Lo anterior, respetando los demás controles que resulten absolutamente necesarios para la ejecución de estos. B) En un segundo momento, la consulta se plantea en términos de meros comentarios y/o recomendaciones que pueda hacer este Despacho en torno al proyecto de “Reglamento que regula el actuar de la División de Obras Públicas del MOPT, en lo relativo a la Ejecución de Obras en la Red Vial Cantonal, mediante convenios de mutua cooperación con entes de Derecho Público o Privado”. De esta manera y por constreñirse el asunto a una regulación particular entre el MOPT y las municipalidades nacionales y otros entes sobre convenios de mutua cooperación, nuestras observaciones no tendrán carácter vinculante por lo obvio de la materia. Hecha esa advertencia, podemos exponer lo siguiente: 1. Partiendo del supuesto que los convenios de cooperación de marras concretizan un beneficio mutuo para las partes que lo suscriben, debe ser considerada para su elaboración y para efectos de 11 una mejor comprensión, que cuenten con un buen soporte legal y técnico que justifiquen la necesidad de cada convenio en procura de la consolidación de vínculos de colaboración interinstitucional en este sentido. 2. Importante señalar que deben estar claramente identificadas las áreas de trabajo o ejes de cooperación de interés mutuo, asumiendo los compromisos de cada una de las partes para llevar a cabo el convenio tomado en consideración la disponibilidad de recursos presupuestarios, sin dejar de lado la competencia y coordinación que en todo momento tendrá la División de Obras Públicas, a través de sus Direcciones Regionales y conforme a la cuantía del respectivo convenio, de frente a los entes públicos o privados con los que suscriba algún convenio de cooperación. 3. No debe perderse de vista el hecho de que el MOPT adquiere el compromiso en cada convenio de garantizar que cada municipalidad u otro ente público o privado (por ejemplo Asociaciones de Desarrollo Integral) lleve a cabo la ejecución de las obras, mancomunadas, correspondientes que se establezcan en cada acuerdo particular que se realice. Aspecto que, advertimos, se recoge fielmente en el Reglamento de referencia. 4. En relación con el monto establecido en el borrador del Reglamento para determinar la excepción de formalización en documento tipo convenio, ello es una definición asumida por la Administración en ejercicio de sus facultades discrecionales, según ya señaló en el texto del presente oficio 5. Más allá de nuestra opinión sobre el presente Reglamento en aras de contribuir a la elaboración de perspectivas y estrategias para la solución de los problemas de infraestructura vial cantonal del país, consideramos necesario abordar, a la menor brevedad posible, dicho instrumento y la manera efectiva y práctica que consideramos para hacerlo es, en el corto plazo, evaluar sus resultados haciendo, si fuera necesario, los ajustes pertinentes con la finalidad de dar un impulso sustantivo a dicha normativa reglamentaria y mantener una estrategia adecuada en lo que corresponde al control interno en la aplicación de un instrumento con el comentado. 6. Tal y como se señaló en el presente oficio, cuando en el caso de comentario se hable de privados, siempre se entenderá como aquellos en donde por disposición legal se tiene facultad para generar una situación como la comentada. III. Conclusión: Por tratarse de una excepción de la aplicación de los procedimientos de contratación y por ende tratarse de una forma de contratación directa expresamente autorizada por ley, es factible que el MOPT reglamente esa facultad, dejando claramente establecido en el mismo instrumento normativo aspectos tales como los supuestos en los que aplicaría, formas de la relación de cooperación, documentación para la realización de cada actividad u obra, regulaciones de ejecución, medidas de control interno, responsabilidades. Por estar vinculadas competencias de diferentes entes, se considera que es necesario regular la relación entre ellos a través de un convenio marco, donde se detalle para cada caso los alcances de la relación de cooperación, aunque se aclara que no sería necesario establecer convenios particulares para cada actividad u obra, las cuales solo quedaría sometidas a medidas de control interno. 12 Finalmente, consideramos que resulta de exclusivo resorte de la administración reglamentar a lo interno de su organización la tramitación de estos convenios en lo relativo a la aprobación interna, el órgano competente para su aprobación, los mecanismos de formalización de las relaciones contractuales con apego a lo manifestado en este oficio, a los principios de la contratación administrativa y garantizando un sistema de control interno eficiente y eficaz. De esta forma, dejamos evacuada su consulta. Atentamente, Lic. Carlos Andrés Arguedas Vargas Gerente de División Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado SMCC/LFJV/MVAQ/fjm Ci: Archivo Central NI: 13769, 22930 G: 2008000224-69/2008003192-3 Lic. Luis Fernando Jara Villalobos Fiscalizador