El fatídico artículo 6° de la ley de consorcios de cooperación

Dras. Llorente Sara P.
“El fatídico art. 6 de la ley de consorcios de cooperación”
Página 1 de 6
COMISIÓN N° 5: DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES.
TÍTULO: “EL FATÍDICO ARTÍCULO 6° DE LA
LEY DE CONSORCIOS DE COOPERACIÓN”
Autor: Sara Patricia Llorente
Domicilio: Ramón Freire 3566 Piso 1° Departamento “B” de Capital Federal.
Resumen:
El presente trabajo evalúa en forma crítica la regulación normativa que han tenido los
Consorcios de Cooperación a partir de la sanción de la Ley 26.005.
Considera que los mismos no son una figura novedosa dentro del vasto mundo de la
contratación empresaria de nuestro país y del extranjero por lo que su regulación debería
haber sido más cuidadosa para no producir inseguridad jurídica afectando derechos de
raigambre constitucional de quienes deban ajustarse a sus mandatos.
Hace referencia a la confusión terminológica en la que han caído sus redactores al
utilizar términos ajenos al Derecho de los Contratos y nos alerta sobre la equívoca y
peligrosa sanción que se prevé en el artículo 6° de la Ley.
Se propone una revisión de la redacción de la ley y la modificación del artículo 6°.
El fatídico artículo 6° de la ley de consorcios de cooperación.
por Sara Patricia Llorente
“Siempre que se legisla se corre el riesgo de cristalizar
institutos que todavía evolucionan, o no cesan nunca de evolucionar, y
de producir así el cierre a la posibilidad de nuevos desarrollos, o de
dejar fuera supuestos que deberían haberse comprendido. Pero a esto
debe contraponerse que cuando las normas no son de estructura
casuística o limitativa, sino que presentan principios generales, lo peor
que podrá decirse de ellas es que son inocuas, o que no terminan con
las discusiones de los teóricos del Derecho, o que dejan presente la
necesidad de seguir precisando doctrinaria y jurisprudencialmente sus
condiciones de aplicación.” (Manóvil, Rafael Mariano. Grupos de
Sociedades en el Derecho Comparado. Abeledo- Perrot. 1998:951)
I – Introducción.
El objetivo de esta ponencia es evaluar si la regulación positiva de los Consorcios de
Cooperación (en adelante CC) facilita el desarrollo del contrato logrando encauzar el fin
primigenio de ofrecer un marco legal adecuado que permita un mejor y mayor desarrollo de
las pequeñas y medianas empresas ya sea para que las mismas puedan, en forma conjunta,
realizar exportarciones o acrecentar sus negocios dentro de nuestro territorio.
Esta estructura legal no es, de modo alguno, una figura novedosa dentro del vasto y
complejo mundo de los negocios empresariales nacionales e internacionales. En nuestro
ámbito el término “consorcio” ha sido utilizado por más de tres décadas, por la doctrina,
para calificar a las asociaciones de empresas ya sea con fines tendientes a participar en
licitaciones públicas, antes de la sanción de la Ley 22.903 que incorpora la figura contractual
de las Uniones Transitorias de Empresas, como también en materia de consultorías. Para
ilustrar al lector podemos tomar las palabras de Manóvil y recordar que “una antigua ley de
1972, referida a la prestación de servicios de consultoría al Estado, oficializó el término en
ese marco”1.
En los sistemas jurídicos extranjeros la voz “consorcio” también ha tenido diversos
significados asemejándose, como es el caso de Italia, a nuestras agrupaciones de
colaboración, reguladas por la Ley 22.903 o apartándose de ella como ocurre en España,
Francia y Alemania2. En el Derecho brasilero la figura se encuentra legislada desde 1976 en
MANÓVIL, Rafael Mariano: Discurso realizado en el “I Congreso Internacional de Derecho Comercial y
de los Negocios” Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho. 30 de mayo de 2005.
1
Hay quienes ven en el termino Konzern, del idioma alemán, el equivalente al consorcio como figura
similar a las agrupaciones de colaboración pero siendo que los ordenamientos – alemán y argentino –
son tan disímiles consideramos errónea la afirmación.
2
Dras. Llorente Sara P.
“El fatídico art. 6 de la ley de consorcios de cooperación”
Página 2 de 6
los artículos 278 y 279 de la Ley 6.404 3 de sociedades anónimas donde podemos apreciar
que se trata de una organización externa orientada hacia el mercado y que se asemeja a
nuestra unión transitoria de empresas 4.
Conforme a lo expuesto vemos que la Ley 26.005 (B.O. 12 de enero de 2005) ha
dado un marco positivo a un instituto jurídico ya existente 5 pero sin lograr uno de los
objetivos fundamentales, que debe prevalecer en un ordenamiento jurídico serio, que es no
crear figuras imprecisas que en pro de ofrecer flexibilidad operativa terminan atentando
contra la seguridad jurídica afectando derechos de raigambre constitucional de quienes
deban ajustarse a sus mandatos. Consideramos que la Ley de Consorcios de Cooperación
(en adelante LCC) debe ser replanteada para entonces sí convertirse en una herramienta útil
para que las pequeñas y medianas empresas puedan, en forma conjunta, llevar adelante
objetivos de difícil realización en forma individual.
Se debe eliminar la confusión terminológica en la que cayó el legislador al utilizar
términos propios del Derecho Societario toda vez que se está hablando de una figura
contractual y no de una sociedad comercial, así como suprimir la equívoca y peligrosa
sanción que se prevé para el caso de falta de inscripción en el Registro Público de Comercio
al otorgarle al consorcio los efectos de las sociedades de hecho. Es equívoca y peligrosa
porque no sólo transforma en sociedades a los contratos, hecho de por sí extraño en nuestro
ordenamiento, al otorgarles personalidad jurídica sino que también segrega a las sociedades
por acciones ya que, de darse la hipótesis anterior formarían parte de una sociedad de
hecho circunstancia prohibida conforme al discutido, pero vigente, artículo 30 de la Ley de
Sociedades Comerciales (en adelante LSC).
II – Desarrollo.
1. Los Consorcios de Cooperación (en adelante CC) han sido siempre, hasta la
sanción de la LCC, contratos de colaboración empresaria innominados y obligatorios para las
partes conforme a los artículos 1137, 1143 y 1197 del Código Civil.
2. Como ya hemos expresado en otra oportunidad. “Los principios, en materia
contractual, sentados por el Código Civil se mantienen vigentes aún con la actual regulación
del contrato. Las partes interesadas en realizar un CC pueden utilizar la figura tipificada o no
usarla llevando adelante la misma naturaleza del contrato pero con otras cláusulas,
libremente elegibles y no por ello menos lícitas y menos exigibles por quienes lo
constituyan; éstos no van a incurrir en una nulidad, como ocurriría en el caso de constituir
Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem
constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste capítulo.
§ 1o O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições
previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de
solidariedade.
§ 2o A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras
contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no
contrato de consórcio.
Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade
competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente, do qual constarão:
I - a designação do consórcio, se houver;
II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;
III - a duração, endereço e foro;
IV - a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações
específicas;
V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;
VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades
consorciadas e taxa de administração, se houver;
VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a
cada consorciado;
VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.
Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio
do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.
3
CABANELLAS de las CUEVAS, Guillermo – KELLY, Juan Alberto “Contratos de colaboración
empresaria” Editorial Heliasta. Buenos Aires 1998:95.
4
Ver postura contraria: Ymaz Videla, Martín Rafael. “Los consorcios de cooperación” ¿Son personas
jurídicas? LA LEY 27/04/2005.
5
Dras. Llorente Sara P.
“El fatídico art. 6 de la ley de consorcios de cooperación”
Página 3 de 6
una sociedad que se alejara de los tipos previstos para la constitución de Sociedades
Comerciales (art. 17 L.S.C).6
3. No debe escapar del lector que estamos en presencia de un contrato, de un
contrato mercantil al que se le aplicarán las normas generales de los contratos de no existir
normas particulares y es ahora cuando el lector dirá: Pero ahora sí contamos con una
normativa particular, tenemos la LCC y es en este momento cuando discrepamos no por
negar reaccionariamente la existencia de la normativa vigente sino por considerar que los
empresarios encuentran mayor seguridad jurídica dentro del contexto del Derecho General
de los Contratos regulados en el Código Civil o dentro del campo del Derecho Societario
utilizando la figura de las sociedades de hecho que dentro de la normativa de LCC.
4. ¿Por qué? Porque pueden elegir la figura jurídica dentro de la cual quieren
encuadrar sus negocios y así evitar entrar en una regulación confusa y contradictoria como
es la que actualmente ofrece la LCC. Si un grupo de empresarios quiere llevar adelante un
emprendimiento en forma conjunta, pero manteniendo la independencia de sus propias
empresas, necesitarán de un contrato de colaboración que si no se encuentra tipificado los
obligará a ajustarse a la regulación de base7, dada por el Código Civil, con los efectos
propios de los contratos y las consecuencias jurídicas que derivarán del incumplimiento
contractual o de la extinción del mismo una vez celebrado ya que, el mismo, por diferentes
motivos, se extinguirá y que esta extinción podrá ser por acuerdo de las partes mutuo
distracto, por facultad de una de ellas revocación, o por el incumplimiento de una de ellas
resolución además de la causa normal generada ante el cumplimiento de las prestaciones.
Es decir dentro del marco de los contratos que no son personas jurídicas por lo que no son
sujetos de derecho.
5. Ahora, si estos empresarios quieren llevar adelante un negocio y por distintas
razones, que no vienen al caso tratar en el presente trabajo, estiman que es ventajoso a
sus fines enmarcar el emprendimiento dentro de una figura que les permita ser sujeto de
derecho podrán recurrir al Derecho Societario y asociarse ya sea en forma regular o irregular
conforme a la LSC es más podrán hacerlo bajo la forma de sociedad de hecho que, conforme
al artículo 2° LSC, son sujetos de derecho y por lo tanto personas jurídicas.
6. Es decir que nuestro ordenamiento ya preveía la normativa para llevar adelante
emprendimientos comerciales con reglas claras de fácil interpretación pero no por ello
carentes de sanciones ante su incumplimiento.
7. La LCC se promulgó hace poco más de un año regulando el instituto del consorcio,
pero sin definir claramente sus límites produciendo así una confusión que va más allá de lo
meramente conceptual porque si bien la ley nos habla, en su artículo 1 8, acertadamente de
contratos, que es lo que son y por ende recordemos que no son sujetos de derecho, hecho
que no olvida la propia ley ya que lo aclara expresamente en el artículo 2° 9 al decirnos que
“no son personas jurídicas, ni sociedades, ni sujetos de derecho…”
para después
10
sorprendernos al volver sobre sus propios pasos y, en su artículo 6 , establecer que la falta
LLORENTE, Sara. “A propósito de la tipificación de los Consorcios de Cooperación” Ponencia
presentada en el “I Congreso Internacional de Derecho Comercial y de los Negocios” Universidad de
Buenos Aires Facultad de Derecho. 30 de mayo de 2005.
6
El título Preliminar del Código de Comercio, en su apartado I dispone: “En los casos que no estén
especialmente regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.
8 ARTICULO 1° — Las personas físicas o jurídicas, domiciliadas o constituidas en la República
Argentina, podrán constituir por contrato “Consorcios de Cooperación” estableciendo una organización
común con la finalidad de facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la
actividad económica de sus miembros, definidas o no al momento de su constitución, a fin de mejorar
o acrecentar sus resultados.
7
ARTICULO 2° — Los “Consorcios de Cooperación” que se crean por la presente ley no son personas
jurídicas, ni sociedades, ni sujetos de derecho. Tienen naturaleza contractual.
9
ARTICULO 6° — Los contratos constitutivos de "Consorcios de Cooperación" deberán inscribirse en
la Inspección General de Justicia de la Nación o por ante la autoridad de contralor que correspondiere,
según la jurisdicción provincial que se tratare. Si los contratos no se registraren, el consorcio tendrá
los efectos de una sociedad de hecho.
10
Dras. Llorente Sara P.
“El fatídico art. 6 de la ley de consorcios de cooperación”
Página 4 de 6
de inscripción, del mencionado contrato, en el Registro Público de Comercio (en adelante
RPC) tendrá los efectos de las sociedades de hecho en la Ley de Sociedades.
8. Y sí, nos sorprende porque con una liviandad inconmensurable, propia de un lego,
el legislador ha venido a cambiar, con este artículo, los efectos de los contratos afectando el
principio constitucional de libertad de asociarse con fines útiles (artículo 14 CN). Derecho,
que sólo puede ser ejercido mediante el libre consentimiento de las partes, y no por una ley
que buscando tipificar un contrato termina transformando, al mismo, en una sociedad
comercial como sanción a la falta de un requisito que no tiene absolutamente nada que ver
ni con la forma, ni con la prueba y mucho menos con la existencia del contrato.
9. La inscripción en el RPC es sólo a los efectos de otorgarle publicidad formal al
contrato. Claro que si hablamos de sociedades los efectos de la inscripción van más allá de
la publicidad formal ya que les otorga, a las mismas, la regularidad y con ella la personalidad
jurídica. Recordemos que es la falta de inscripción de las sociedades irregulares la que hace
que tengan una personalidad limitada y precaria.
10. Ahora, todos sabemos que una sociedad de hecho ya tiene personalidad y por lo
tanto es sujeto de derecho, lo que no sabíamos o mejor dicho lo que nos lleva a razonar el
legislador es que conforme a la LCC pierde esa personalidad si se inscribe en el RPC como
consorcio. Entonces, nos preguntamos: Si esa inscripción, por motivos que puedan
sobrevenir con posterioridad, se cae ¿El consorcio se transforma en un contrato irregular?
No, es la respuesta que todos vamos a dar porque no existe tal clasificación dentro de la
esfera de los contratos. Pero, si nos aferramos a nuestra verdad pero seguimos el
razonamiento del legislador tenemos que afirmar que es la sociedad de hecho, que teníamos
al principio, que vuelve a adquirir su personalidad. Esa misma personalidad que perdió al
inscribirse como consorcio. Esto ciertamente es una falacia que no admite el menor análisis
jurídico.
11. Consideramos que es manifiestamente contradictorio a todo nuestro
ordenamiento la redacción del artículo 6 de la LCC y que sólo demuestra la falta de
conocimiento, del legislador, de la temática societaria, asociativa y contractual provocando
una total falta de certeza jurídica.
12. La publicidad formal, a la que hicimos referencia en el punto 10, tiene su
fundamento en evitar así que un grupo de empresarios inescrupulosos se asocien con el fin
de sacar del mercado a un competidor pero para que tan loable fin adquiera operatividad no
basta con la sola inscripción en el RPC sino que se deberá enviar una copia, del contrato, a
la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia conforme lo establece el artículo 369
LSC para las agrupaciones de colaboración. Esto que de ninguna manera es una observación
menor, por las implicancias socioeconómicas que conlleva, también nos demuestra que el
legislador no analizó en profundidad el contrato y no lo comparó con figuras análogas, como
son las agrupaciones de colaboración (en adelante ACE) y las uniones transitorias de
empresas (en adelante UTE), ya sea para mantener sus virtudes o enmendar sus defectos.
En las UTE no existe la disposición a la que hicimos referencia pero conforme afirmaran
Zaldivar, Manóvil y Ragazzi 11“…hubiese sido conveniente, dado que un objetivo
distorsionado de éstas puede ser la fácil formación de cartells”.
13. En cuanto a la oponibilidad frente a terceros ésta no puede depender nunca de la
inscripción en el RPC porque el contrato, por el solo hecho de serlo, ya es oponible a
terceros siempre y cuando esos terceros hayan sido partes del mismo y ese contrato
establezca una determinada prestación por cuenta o a favor de ellos.
14. El artículo 7 inciso 9 de la LCC12 nos habla de la responsabilidad que asumen los
“consorcistas”, la cual correctamente es libremente pactada por las partes siempre que
ZALDIVAR – MANOVIL – RAGAZZI. “Contratos de colaboración empresaria” Editorial Abeledo Perrot.
Buenos Aires. 1989:85
12 ARTÍCULO 7° — Los contratos de formación de los “Consorcios de Cooperación” deberán contener
obligatoriamente:…
9.- La proporción en que se responsabilizarán los participantes por las obligaciones que asumieren los
representantes en su nombre.
11
Dras. Llorente Sara P.
“El fatídico art. 6 de la ley de consorcios de cooperación”
Página 5 de 6
estemos en presencia del contrato y no en su devenir en sociedad de hecho, como
advertimos que puede ocurrir si por alguna razón cae la inscripción en el RPC, porque en ese
caso la responsabilidad se transformará en solidaria conforme lo establece el artículo 23 de
la LSC. Esto es grave, para el empresario y aun más actualmente donde día a día vemos
como se sancionan leyes laborales en detrimento de las empresas. ¿No era acaso uno de los
fines de la ley contribuir al crecimiento de los pequeños y medianos empresarios? No lo
sabemos pero por lo menos es lo que afirma parte de la doctrina con la cual no coincidimos
porque no vemos cuál es el beneficio que puede obtener un empresario cuando habiendo
pactado algún tipo de responsabilidad, en el contrato, termine respondiendo en forma
solidaria ante un reclamo laboral por la falta de inscripción del mismo. Todos somos
abogados, todos sabemos que una de las más elementales pautas para interpretar un
contrato es ver el contenido del mismo y no el título. No sea que lleguemos a extremos tales
que los juzgados laborales se afiancen a esta ley para sancionar con la responsabilidad de
las sociedades de hecho a cualquier forma asociativa no tipificada. Todos sabemos de los
excesos en los que ha incurrido el fuero laboral interpretando la normativa mercantil. No es
que no compartamos el principio “in dubio pro operario” sino que buscamos el justo límite
entre los derechos del trabajador y los del empresario.
15. Pero la crisis que produce el artículo 6° no sólo se refiere a los problemas que
generarían la responsabilidad solidaria, si no fue pactada por los “consorcistas”, sino que
también desvirtúa a toda la figura porque aún en el supuesto de que la responsabilidad haya
sido pactada como solidaria eso no los librará de los infortunios en que puede caer el
negocio una vez proclamados los efectos de las sociedades de hecho.
16. No debemos dejar de tener presente que a partir de ese momento cualquiera de
las partes representará al contrato devenido en sociedad, cualquiera podrá pedir su
disolución sin importar el término que fuera pactado en el contrato, al ser un sujeto de
derecho se podrá decretar la quiebra del mismo con su respectiva extensión a los socios y lo
que ya raya con lo gracioso cualquiera de las partes va a poder pedir la regularización de la
sociedad. Es decir, que los vaivenes en los que puede caer la figura pueden producir que las
partes, que conforme a un acuerdo de voluntades acordaron llevar adelante un
emprendimiento dentro del marco de un contrato asociativo, pasen a formar parte de una
sociedad de hecho donde cualquiera, de los ahora socios, podrá requerir la regularización de
la sociedad y que de no cumplirse con los plazos reglamentados por la LSC, para lograr la
mayoría o no solicitada en término la inscripción, podrá ser disuelta por el requerimiento de
otro socio. Y a esto le podemos sumar los trastornos que provocaría que una de las partes
sea una sociedad por acciones y otra no lo sea. Son más las desventajas que las ventajas
que augura la figura al no reparar el legislador que, si un contrato de colaboración actúa
como sociedad de hecho lo será pero siempre que lo pruebe quien lo afirma y que no es
sano para la seguridad jurídica que se transforme en tal por imperio de la ley:
III- Conclusiones.
Entonces nos encontramos con una ley que buscando dar un marco regulatorio a un
instituto ya existente provocó un caos jurídico al confundir institutos tan disímiles como lo
son los contratos y las sociedades. Cuando se legisla no se hace narrativa; sólo se puede
legislar correctamente siendo claros, concretos y ajustándose al Derecho positivo vigente. La
inventiva si bien no es ajena al Derecho cuando se convierte en disforme creando figuras
que no se ajustan a la realidad jurídica es más propia de la literatura de ficción que del
orden normativo.
Proponemos que se modifique el artículo 6° de la ley 26.005 con la siguiente
redacción:
“ARTICULO 6° — Los contratos constitutivos de “Consorcios de
Cooperación” deberán inscribirse en la Inspección General de Justicia de la
Nación o por ante la autoridad de contralor que correspondiere, según la
jurisdicción provincial que se tratare. Una copia de la correspondiente
inscripción será remitida, por la autoridad de contralor, a la Dirección
Nacional de Defensa de la Competencia Si los contratos no se registraren,
Dras. Llorente Sara P.
“El fatídico art. 6 de la ley de consorcios de cooperación”
Página 6 de 6
serán considerados atípicos y no podrán recibir los beneficios que dispone el
artículo 11 de la presente ley”. (Ver al pie el texto del artículo 1113)
También consideramos prudente que llegado el momento de una revisión de la ley se
modificara el término “disolución” utilizado en el artículo 10 por uno más propio del Derecho
de los Contratos como “resolución”.
ARTICULO 11. — Facultase al Poder Ejecutivo Nacional, a otorgar, de acuerdo a lo establecido en la
Ley 24.467, artículo 19, beneficios que tiendan a promover la conformación de consorcios de
cooperación especialmente destinados a la exportación, dentro de los créditos que anualmente se
establezcan en el Presupuesto General de la Administración Nacional.
13