“Crítica al garantismo penal desde los presupuestos de la

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
Facultad de Derecho
“Crítica al garantismo penal desde los presupuestos de la
democracia”.
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
Gabriel Ortega Monge
A43865
San José, Costa Rica
Ciudad Universitaria Rodrigo Facio
2011
“Los códigos, los procedimientos, y el
mismo Poder Judicial, parece que se han
puesto de acuerdo para proteger al
criminal contra la sociedad, más bien que
a la sociedad contra el criminal.”
“Teóricamente y como tipo ideal de
sistema de legitimación, el Estado de
Derecho es aquel en que la decisión
política fundamental es la expresión de la
voluntad popular. Aún podríamos añadir
que toda creación de derecho es producto
de la voluntad popular, o mejor, debe ser
producto de la voluntad popular (…)”
“La creación del derecho no es una tarea
científica sino de la voluntad, que
posiblemente se sirve (a veces) de
conocimientos científicos.”
“La sociedad –escribía-debe protegerse de
los irrecuperables, y como no podemos
decapitar ni ahorcar, y como no nos es
dado deportar, no nos queda otra cosa que
la privación de libertad de por vida (en su
caso, por tiempo indeterminado)”1
Índice General
Contenido
1
Página
Las citas que encabezan el estudio corresponden respetivamente a:
-Garófalo, citado por Zaffaroni Eugenio (2006). El Enemigo en el Derecho Penal. Grupo Editorial
Ibañez. Bogotá. p. 123.
-Calsamiglia Albert prologando a Kelsen Hans (1979). Compendio de Teoría General del Estado.
Editorial Blume. Tercera edición. Barcelona. p. 12.
-Geiger citado por Haba Pedro (2004). Axiología Jurídica Fundamental (Axiología II) Bases de
Valoración en el discurso jurídico. Editorial de la Universidad de Costa Rica. Primera edición. Costa
Rica.
-Von Liszt citado por Zaffaroni Eugenio (2006). El Enemigo en el Derecho Penal. Grupo Editorial
Ibañez. Bogotá. p. 123
Epígrafes…………………………………………………………………………………………………
i
Ficha Bibliográfica……………………………………………………………………………………
ix
Resumen………………………………………………………………………………………………….
x
Introducción……………………………………………………………………….………….……
1
Título I. Perfil del garantismo penal……………………………………………….……
7
Capítulo 1. Aspectos generales del garantismo penal…………………………………
8
1.1. Cuestiones previas…………………………………………..…………………………………
8
1.2. ¿Qué es el garantismo penal?……………………………………………………………...
9
1.2.1. Sobre las definiciones políticas………………………………………….………..
9
1.2.2. Sobre las cuestiones filosóficas ……………………………………………..
12
1.2.3. Sobre las definiciones jurídicas……………………………………………..
16
1.2.3.1. Principio de estricta legalidad………………………………………..
17
1.2.3.2. Principio de estricta jurisdiccionalidad……………………...……
19
1.3. Fines que aspira cumplir el garantismo penal…………………………………….
23
1.3.1. Fin general………………………………………………………………………………….
23
1.3.2. Fin especial…………………………………………………..……………………………
25
1.4. Origen del garantismo penal………………………………………………………………
26
Capítulo 2. Particularidades del garantismo penal……………………..………………
31
2.1. Cuestiones previas…………………………………………………………………..…………
31
2.2. El garantismo como desacreditación del poder punitivo……………………...
31
2.2.1. El garantismo como cambio de paradigma del poder punitivo………
31
2.2.2. Crítica al poder punitivo…………………………………………………………….
33
2.3. El garantismo como una forma moderna de iusnaturalismo………………..
37
2.4. El garantismo como oposición al encierro…………………………………………...
39
2.4.1. La dignidad humana……………………………………………………………………
44
2.4.2. Sobre la inutilidad de la pena………………………………………………………
45
2.5. Dos beneficiarios del garantismo: a-Cualquier individuo. b-El
condenado………………………………………………………………………………………………
46
2.6. El papel del garantismo en la guerra entre el estado y el delincuente…...
51
2.6.1. Lucha contra la impunidad……………….…………………………………………
51
2.6.2. La venganza………………………………………………………..………………………
54
2.7. Garantismo y ejecución de la pena………………………………………………………
56
Capítulo 3. El garantismo penal en relación con el abolicionismo penal………
62
3.1. Cuestiones previas……………………………………………..………………………………
62
3.2. Aspectos relevantes del abolicionismo. ………………………………………………
62
3.2.1 El problema del estado………………………………………………………………..
62
3.2.2. La reivindicación del hombre……………………………………………………..
64
3.2.3. La opinión pública………………………………………………………………………
66
3.2.4. La relatividad y la cifra negra………………………………………………………
66
3.2.5. La pena en el abolicionismo…………………………………………………………
67
3.3. La relación del abolicionismo con el garantismo penal………………………...
69
3.3.1. Cuestiones comunes………………………………………………………………...…
69
3.3.1.1. La defensa del delincuente………………………………………………….
69
3.3.1.2. La despenalización……………………………………………………..………
70
3.3.2. Aspectos controvertidos……………………………………………..………………
70
Título II. La perspectiva no garantista…………………………………………………
76
Capítulo 1. El panorama actual………………………………………………….………………
78
1.1. Aclaraciones previas…………………………………………………………………………..
78
1.2. La respuesta no garantista. Cinco opiniones………………………………………..
78
1.3. Caracterización de la propuesta no garantista……………………………………
84
1.4. Fundamento político del no garantismo……………………………………………
87
Título III. Dos facetas problemáticas del garantismo penal…………………
90
1. Cuestiones previas……………………………………………………………………….,………
91
Capítulo 1.El problema jurídico………………………………………………………………...
91
1.1.Base de la crítica………………………………………………………………………………..
91
1.2. Un problema de enfoque…………………………………………………………………….
94
1.2.1. El enfoque social…………………………………………………………………………
94
1.3. La sinrazón de la lucha contra el poder punitivo………………………………….
98
1.3.1. Lucha contra un hombre de paja……………………………………………
99
1.3.2. El vaciamiento del poder estatal……………………………………………
101
1.3.3. El inconveniente de la justicia protectiva……………………………….
103
1.4. El garantismo y la pena………………………………………………………………………
104
1.4.1. Aclaraciones previas………………………………………………………….…
104
1.4.2. La dignidad humana……………………………………………………………..
105
1.4.2.1.
1.4.2.2.
El sentido discursivo de la dignidad humana…………...…
Se habla de dignidad humana solamente para
favorecer al reo…………………………………………………………………………
1.4.2.3.
106
106
El argumento de la dignidad humana no es exclusivo
del garantismo………………………………………………………………………….
108
1.5. Garantismo y venganza………………………………………………………………………
108
1.5.1. E l problema del anti retribucionismo………………………………….
109
1.5.2. El garantismo suprime el fundamento del castigo…………………
112
1.6. La solución alterna de conflictos como patrimonialización del derecho
penal……………………………………………………………………………………………………….
114
1.6.1. La imposibilidad de la reparación en el derecho penal……………
114
1.6.2.El proceso penal no es un escenario conciliador……………………...
115
1.7. La derrota del garantismo penal: A modo de conclusión………………………
117
1.7.1. Dos ejemplos………………………………………………………………………..
117
1.7.1.1. El caso de Puebla, México…………………………………………..…
118
1.7.1.2. El caso de El Salvador ………………………………………………..
118
1.7.2. El garantismo penal no aplaca la violencia ni el deseo de
venganza………………………………………………………………………………………
119
Capítulo 2. El problema político………………………………………………………………..
122
2.1. Base de la crítica ……………………………………………………………………………….
122
2.1.1. Los fines del derecho penal no se explican en términos
jurídicos…………………………………………………………………………………………………..
122
2.2. Crítica principal…………………………………………………………………………………
126
2.2.1. ¿Qué dice el garantismo sobre la democracia?...................................
126
2.2.2. El sinsentido de la democracia constitucional………………………...
127
2.2.2.1. Hacia una idea sustancial de lo racional…………………………
129
2.3. Dos problemas adicionales…………………………………………………………………
133
2.3.1. El garantismo como forma compleja de iusnaturalismo…………………….
133
2.3.2. El garantismo propicia una nueva constitución de poder: la
tecnocracia……..………………………………………………………………………………………
136
Conclusiones………………………………………………………………………………………
143
Bibliografía…………………………………………………………………………………………
150
Ficha Bibliográfica
Ortega Monge, Gabriel. Crítica al garantismo desde los presupuestos de la
democracia. Tesis de Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho. Universidad
de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2011
Director: Profesor Carlos Estrada Navas
Palabras clave: Derecho penal, democracia plebiscitaria, democracia
constitucional, poder punitivo, venganza, no garantismo, pena, violencia, rigidez
constitucional, tecnocracia.
Resumen
Esta investigación comprende un análisis crítico de los elementos jurídicos
y políticos que componen el garantismo penal.
La indagación sobre las bases teóricas del garantismo, propiciaron una
investigación, básicamente documental, a través del análisis de obras nacionales y
extranjeras, que abarcan desde manuales de derecho penal, hasta artículos de
opinión. Con respecto al estudio político, se reparó en los elementos cualitativos
que propician que la sociedad y el estado vayan en una u otra dirección.
Actualmente, los temas más relevantes del derecho penal –prohibición,
juzgamiento y pena- se debaten entre dos posiciones: la posición garantista y la
posición no garantista. La posición garantista propugna por los derechos del
individuo, especialmente a favor del reo, en oposición al poder punitivo. La
posición no garantista busca en el derecho penal la respuesta a los problemas que
genera un crimen en quien lo sufre e, indirectamente, en la sociedad –inseguridad
ciudadana-.
Este trabajo aclara la discusión, presenta a los interlocutores, sus
principales argumentos, sus perspectivas éticas y sus fundamentos políticos; sin
embargo, en lo que a crítica se refiere, se ocupa, solamente, de la respuesta
garantista. La hipótesis que sigue la investigación es que el garantismo penal
pervierte la razón de ser -no retórica- del sistema represivo y hace incompatible al
derecho penal con los presupuestos de un modelo de estado democrático.
Estos dos problemas dan lugar a dos tipos de críticas al garantismo: 1. El
problema jurídico. 2. El problema político:
1. El garantismo procura deslegitimar el poder punitivo del estado y las
respuestas represivas –violentas- que de él emanan. Asimismo, le asigna fines al
derecho penal
-carácter alternativo- que van más allá de su razón de ser
instrumental, por ejemplo, las salidas alternativas al proceso y a la condena de
prisión. En términos generales, el inconveniente de esta postura es que desconoce
que en interés del sostenimiento del estado, es vital la existencia del poder
punitivo y sus formas violentas. También, ignora que el derecho penal no reduce la
violencia social, como tampoco el proceso restaura la armonía entre las partes. De
ahí el inconveniente de extirpar la venganza, como noción propia de las cuestiones
penales.
2. En cuanto a lo político, el garantismo se asienta sobre un modelo que
llaman democracia constitucional –en contraste con la democracia plebiscitaria, de
pueblo o de mayoría-, cuyos fundamentos son la existencia de una constitución
rígida, que controla la producción jurídica y la actividad política, y la consolidación
en el poder creador de normas penales de un grupo de juristas que ostentan el
conocimiento. Esto último se conoce como tecnocracia. Lo criticable del panorama
político es que hace impenetrables e inexplicables los temas del derecho penal. En
el momento en que se petrifica el saber penal, se excluye la discusión y el elemento
político –pluralidad de opiniones- que necesariamente precede a la norma jurídica.
En lo concerniente a la tecnocracia, quizá sin saberlo, los garantistas conducen a
concentrar el poder en pocas manos. Lo más grave de esto, es que ignoran que no
son la ciencia ni sus técnicas las que inspiran la creación de la ley, sino las
pasiones, los valores y las necesidades, necesariamente humanos. En este sentido,
nada distingue los valores de un jurista, de los que no lo son.
Introducción.
Justificación
Existen dos tareas que, tradicionalmente, se han encomendado al derecho
penal. La primera, lo contempla como un ordenamiento y un sistema que provee
respuestas ante la comisión de un crimen; el fin, en este caso, se dice que es
brindar orden y seguridad para la sociedad, en tanto se ocupa de los criminales. La
segunda tarea –más reciente que la primera-,
consiste en darle un papel
privilegiado al individuo –incluido el reo-, a través de la protección ante los abusos
del poder estatal, propiamente, del aparato punitivo. Esta última, ha sido la postura
de la Escuela Clásica del derecho penal.
La misión protectora del individuo, que se ha confiado al derecho penal, ha
evolucionado en lo que, a partir de la década de los años setenta, se ha dado en
llamar garantismo penal2. Progresivamente, la corriente garantista ha tomado
fuerza dentro del pensamiento jurídico occidental, al punto que en la actualidad
las grandes ideas son tildadas de garantistas, y se consideran como un gran aporte
intelectual, social y jurídico.
Pese a lo anterior, he hallado poca claridad en la teoría garantista que han
promulgado autores como Luigi Ferrajoli y Eugenio Zaffaroni, cuyas obras no
comprenden el análisis de temas vitales para el entendimiento de lo jurídico.
Asimismo, en el medio local, los últimos años han presentado un desordenado
debate entre garantistas y no garantistas 3. Ninguno de los interlocutores ha
tomado la labor de presentar con claridad las ideas de cada uno de los bandos. No
Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Tercera
edición. Madrid. p. 807
3 La discusión se desencadenó a raíz de las afirmaciones del magistrado Carlos Chinchilla Sandí,
para
quien
el
sistema
penal
es
permisivo
y
alcahueta.
La
nación.
<
http://www.nacion.com/1n_ee/2008/setiembre/09/opinión 1694209.html> [Consulta: 15.
Diciembre. 2009].
2
se discuten argumentos, sino más bien, se defienden posiciones morales que le
otorgan a cada uno la legitimidad para desacreditar al otro. Ante este panorama, el
pseudo debate aporta prácticamente nada al conocimiento jurídico.
Por estas razones, la primera motivación que he encontrado para plantear
la tesis que sigue, es esclarecer las ideas rescatables de quienes se perfilan como
defensores y detractores del garantismo. Para
ello, emprenderé un trabajo
analítico y descriptivo sobre las tres facetas que atañen al garantismo –la filosófica,
la política y la normativa-, así como sus pretensiones más relevantes.
La otra motivación es la crítica, reservada, exclusivamente, a los garantistas.
Mi intención no es limitarme a tomar algunas figuras jurídicas y denunciar sus
inconsistencias; más bien, mi propuesta es hacer ver cómo los componentes
dogmáticos de la corriente garantista –vista desde sus presupuestos- la alejan de
la función ética, jurídica y política, que en la vida real cumple el derecho penal. Se
cae en el error, por ejemplo, de creer que al invocar la dignidad humana como
fundamento del derecho penal, desaparecerán los sufrimientos de quien padece
una condena, o las frustraciones de quienes son víctimas de un crimen. Conviene
subrayar acá la utilidad del realismo jurídico a efecto de sustentar la crítica.
En este sentido, los errores del garantismo residen, no únicamente en lo que
propone, sino también en lo que omite conocer. Hay temas tabú para el garantismo
penal que son como barricadas que imposibilitan una discusión interesante y
enriquecedora del acervo penal. Lo que ocurre es que los garantistas recurren a
mecanismos de defensa que los colocan antes del problema; es decir, la pena de
muerte, las bagatelas, la proporcionalidad de la pena y, entre otros, la venganza,
son temas indiscutibles. Por ello, es mi interés sembrar inquietudes a través de
cuestionamientos:
¿Por qué una sentencia no se puede basar en el deseo de venganza de la
víctima? ¿Por qué en un proceso penal el imputado lleva las de ganar? ¿Por qué
archivan el expediente de quien se ha robado dos sombrillas de la tienda? Son
parte de las preguntas que me interesa dejar planteadas.
Hipótesis
Las normas, los valores y las ideas del modelo de derecho penal vigente,
autoproclamado garantista, son incompatibles con los fines punitivos del sistema
penal y desvirtúan los principios de un estado democrático.
A partir del garantismo, el derecho penal, acá y en otras latitudes, aspira
cumplir dos valores en torno a la figura del imputado, cuyos fines son
incompatibles: Uno es la seguridad jurídica pro imputado, el otro es la seguridad
ciudadana, a través de la mano dura contra el delincuente.
Objetivo general
Criticar las inconsistencias del garantismo penal, tanto como construcción
jurídica, como fenómeno político antidemocrático. Para ello, se han de delinear los
elementos jurídicos y políticos que componen la teoría garantista.
Objetivos específicos

Ensayar un perfil del garantismo penal que contenga sus argumentos más
sólidos –filosóficos, políticos y jurídicos-, de modo que la críticas ataquen el
“núcleo duro” y no aspectos marginales de tal noción.

A partir de los principales autores del garantismo, extraer el origen y los fines
más importantes que se ha fijado la doctrina garantista.

Realizar un estudio comparativo del garantismo, con base en una doctrina que
se le vincula: el abolicionismo.

Estructurar la propuesta no garantista del derecho penal.

Explicitar la relación: moral, política y derecho, en relación con el estado.

Analizar y develar los errores jurídicos y políticos del garantismo penal.
Metodología
El trabajo se basa en dos tipos de investigación que siguen los dos objetivos
más claros: primero describir, luego criticar.
Con respecto a la investigación sobre las nociones, fines, origen y demás, del
garantismo penal, la labor ha consistido en comprender, sintetizar y estructurar lo
que los autores han dicho sobre el tema. Cabe aclarar en este punto que, en
búsqueda de claridad, se han creado algunas nociones y clasificaciones que no
necesariamente son contenidos expresos de las diferentes obras. Asimismo, es
conveniente advertir que en lo concerniente al acápite que se denomina “La
perspectiva no garantista”, la escasez de obras sobre el tema, ha forzado a recabar
los argumentos a partir de artículos de opinión y entrevistas. 4 El estudio de lo
político, se basa en elementos cualitativos que explican los fenómenos sociales.
En cuanto a la crítica, ha sido vital contar con los elementos del realismo
jurídico, cuyo aporte radica en contar con una base –realista- para valorar cuán
potables son las ideas garantistas para el instrumento punitivo, dentro de un
estado democrático. Este método permite divisar las inconsistencias teóricas del
garantismo.
Esta situación problemática me ha motivado a construir argumentos no garantistas con soporte
académico.
4
Estructura
El trabajo se estructura en tres títulos.
El primer título se dedica a la conceptualización del garantismo penal. Se ha
previsto para ello tres capítulos: El primero contiene los aspectos generales del
garantismo –definiciones, fines y origen-. El segundo, abarca ciertas cuestiones
particulares del garantismo, por ejemplo, su lucha contra el poder punitivo.
Finalmente, el tercer capítulo está dedicado a cotejar la postura garantista con el
abolicionismo.
La perspectiva no garantista del derecho penal es el tema del título segundo,
cuyo único capítulo está previsto para acreditar la existencia de una corriente de
pensamiento no garantista, así como para explicar sus fundamentos políticos.
Con base en el panorama que se construye de los dos primeros títulos, el
tercero contiene el análisis y la crítica al garantismo penal desde dos perspectivas:
la jurídica y la política. Para cada uno de estos apartados se ha elaborado un
capítulo, divididos cada uno en parágrafos que desmenuzan la crítica.
Título I. Perfil del garantismo penal
Capítulo 1. Aspectos generales del garantismo penal
1.1.
Cuestiones previas
En esta sección, el objetivo es delinear las ideas que he considerado más
relevantes del garantismo penal, para el desarrollo de la investigación.
La fuente principal de las nociones que he extractado, ha sido algunos
trabajos de Luigi Ferrajoli5, Raúl Zaffaroni y, secundariamente, otros autores a
quienes haré referencia oportunamente.
El contenido principal de esta primera parte del trabajo estriba en describir
los fundamentos éticos, políticos y normativos de la teoría del garantismo penal de
una manera meta teórica, es decir, no pretendo restringir el bosquejo del
garantismo al marco de las definiciones explícitas y categóricas que ofrecen los
autores; más bien, la intención es ensayar unas definiciones realistas, quizá no
oficiales, sobre la construcción garantista del derecho penal.
Básicamente, emplearé tres criterios para restringir la explicación de cada
uno de los elementos que componen esta teoría: 1-criterios jurídicos, 2-criterios
políticos y 3- criterios filosóficos. El primero tiene sentido dentro del quehacer
propio del derecho, los otros dos se vinculan con las motivaciones y los fines que se
pretende cumplir con el derecho.
1.2.
¿Qué es el garantismo penal?
La obra sobre el nuevo garantismo penal de Luigi Ferrajoli es considerada una innovación en el
derecho penal, principalmente Derecho y Razón. Al respecto, Camaño Viera Diego en
<http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=88:derechoy-razon&catid=39:parte-general&Itemid=27>. [Consulta: 26. enero. 2011].
5
A continuación presentaré las que considero, son las definiciones más
significativas que ofrecen los respectivos autores, sobre el garantismo penal. El
hecho de trascribir lo que los autores consideran que es el garantismo, supone la
dificultad de tratar con inconsistencias, falacias y mezcolanzas con fines y
aspiraciones que no necesariamente tienen un sustento fáctico; sin embargo, es
vital tratar de cerca los presupuestos teóricos del tema de la investigación:
1.2.1. Sobre las definiciones políticas
Según se colige de la construcción de Ferrajoli, el sustento político del
garantismo reposa en una ruptura con lo democrático, de modo que según esta
teoría, el derecho penal debe bastarse a sí mismo para producirse y existir.
Políticamente hablando, el garantismo se separa de los modelos de poder
autoritarios por irracionales, y rechaza la legitimidad que provee el sistema
democrático para castigar, por temor a que el poder punitivo caiga en las manos
“tiránicas” de las mayorías6.
Siguiendo con las ideas del profesor italiano, el garantismo supone un
profundo cambio de paradigma del estado, de la mano del principio de la sujeción a
la ley de todo poder, incluido, por tanto, el propio poder legislativo. Ello obliga al
Señala el autor: “Esta legitimidad, como mostraré en los apartados 37 y 57, no es democrática, en el
sentido de que no proviene del consentimiento de la mayoría. Es por el contrario «garantista»,
residiendo en los vínculos impuestos por la ley a la función punitiva para la tutela de los derechos de
todos. Garantismo, en efecto, significa precisamente tutela de aquellos valores o derechos
fundamentales cuya satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría, es el fin justificador del
derecho penal: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los
castigos, la defensa de los débiles mediante reglas del juego iguales para todos, la dignidad de la
persona del imputado y por consiguiente la garantía de su libertad mediante el respeto también de su
verdad. Es precisamente la garantía de estos derechos fundamentales la que hace aceptable para
todos, incluida la minoría de los reos y los imputados, al derecho penal y al mismo principio
mayoritario.” Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta.
Tercera edición. Madrid. p. 335 y 336.
6
creador de las leyes a buscar criterios de validez para legislar más allá del
consenso y de las decisiones de la mayoría; y al aplicador, lo obliga a escudriñar la
validez de las leyes en su oportunidad y en su sujeción a la constitución, no solo en
criterios formales7. De esta manera, los derechos fundamentales se yerguen como
un conjunto de límites y vínculos que se imponen a todos los poderes, tanto
políticos –de mayoría-, como privados –de mercado-, en el plano estatal e
internacional8.
El instrumento del que se vale el garantismo para hacer vinculantes sus
propuestas es la rigidez constitucional. Como se discurre del extracto que sigue,
esa sujeción de todo el quehacer político a la constitución, tiene una doble función.
En primer lugar, ordena el sistema jurídico, de manera que empate con las normas
constitucionales, en segundo término, le hace creer a las personas que pugnar por
cambiar la constitución es conspirar contra el orden y la paz sociales:
“Si todos y cada uno somos titulares de la constitución porque somos titulares de los
derechos fundamentales adscritos a ella, la constitución es patrimonio de todos y de
cada uno, razón por la cual ninguna mayoría puede meterle mano sino con un golpe
de estado y una ruptura ilegítima del pacto de convivencia.”9
En el nivel político, pienso que el elemento más innovador de la teoría
garantista es cambiar el orden del contenido y la forma del poder estatal. La visión
tradicional ha puesto a la labor política, o sea, a la interacción de los poderes
sociales, como la fuente de las decisiones, y al derecho, como la forma que siguen
Ferrajoli Luigi (2008). Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid. p. 66.
“En este sentido, el garantismo es sinónimo de “Estado constitucional de derecho”, o sea, de un
sistema que recoge el paradigma clásico del Estado liberal, extendiéndolo en dos direcciones: de un
lado a todos los poderes, no solo al judicial sino también al legislativo y al ejecutivo, y no sólo a los
poderes públicos sino también a los privados (…)”8 Ferrajoli Luigi, ob. cit., p. 198.
7
8
9
Ferrajoli Luigi, ob. cit., p.84.
para hacerse valer. En este orden de ideas, el derecho es un instrumento de la
política. 10
El garantismo, sin embargo, pone de cabeza esa relación y pretende que no
existan decisiones políticas que no vengan del derecho, de la conformidad con la
constitución, en última instancia. Ello tiene dos implicaciones muy serias: Una es
que se garantiza la abrogación de cualquier forma de vida o expresión política que
no sea oficial –constitucional-. La otra es que se abre paso a un nuevo paradigma
de organización del poder: en el primer esquema –democrático- el derecho toma
la forma que le quieran dar quienes deciden, con base en criterios de conveniencia;
en el segundo modelo –garantista- la legalidad tiene más peso que la utilidad de
una decisión, así, el poder jurídico es superior al poder político 11.
1.2.2. Sobre las cuestiones filosóficas
En sentido filosófico, el garantismo se caracteriza por tomar tres posturas:
1. Luchar por una sociedad ilustrada, encaminada hacia lo racional. 2. Colocar al
hombre en el centro de toda la actividad estatal. 3. Criticar las formas abusivas de
ejercicio del poder.
Al respecto se puede consultar Haba Pedro (2004). Axiología Jurídica Fundamental (Axiología II)
Bases de Valoración en el discurso jurídico. Editorial de la Universidad de Costa Rica. Primera
edición. Costa Rica. p. 16
11 “Por consiguiente, en el Estado constitucional de derecho el legislador no es omnipotente, en el
sentido de que las leyes emanadas por él no son válidas por solo hecho de su entrada en vigor, o sea,
por haber sino producidas de la forma establecida en las normas sobre su producción, sino cuando
además resulten coherentes con los principios constitucionales. Y tampoco la política es ya
omnipotente, al invertirse su relación con el derecho: también la política y la legislación, que es su
producto, se subordinan al derecho. Así, ya no es posible concebir el derecho como instrumento de la
política, sino que es esta la que debe ser asumida como instrumento para la actuación del derecho y
precisamente de los principios y de los derechos fundamentales inscritos en ese proyecto, jurídico y
político al mismo tiempo, que es la constitución.” Ferrajoli Luigi, ob. cit., p. 210.
10
a. Luchar por una sociedad ilustrada, encaminada hacia lo racional
El garantismo penal comparte la línea de pensamiento de la Escuela Clásica
del Derecho penal de Beccaria y Carrara, cuyo propósito consistía en hacer brotar
el Derecho a partir de la razón.
La teoría garantista –como reacción- representa algo más que el desprecio a
las normas penales de emergencia y a los usos arbitrarios y abusivos del poder;
plantea, además, una lucha contra la sinrazón de quienes acaparan la fuerza, cuales
verdugos que conducen a las sombras de la ignorancia a través de prohibiciones y
castigos retrógrados y anti liberales.
Esto ha propiciado la construcción de una visión maniquea del mundo de lo
penal en el que conviven “buenos-garantistas” y “malos-no garantistas” 12.
“En este sentido, el garantismo se vincula a la tradición clásica del
pensamiento penal liberal y expresa la exigencia, propia de la Ilustración jurídica, de
minimización de ese “terrible poder” –como lo llamó Montesquieu- que es el poder
punitivo, mediante su estricto sometimiento a la ley: en concreto, mediante el
sometimiento a la ley penal del poder penal judicial y mediante el sometimiento a las
normas constitucionales del poder penal legislativo.”13
b. Colocar al hombre en el centro de toda la actividad estatal
Otro aporte del garantismo, basado en el iluminismo, consiste en darle al
individuo un papel privilegiado en su relación con el estado. Según esta visión
antropocéntrica, la razón de ser de las normas jurídico penales no es la
12 Esto queda evidenciado en el trato que se ha dado al tema en el ámbito local en la discusión
tratada en artículos de periódico desde el año dos mil nueve, donde los “garantistas” critican a los
“no garantistas” y viceversa.
13
Ferrajoli Luigi, ob. cit., p.193.
conservación ni las manifestaciones de poder del estado, sino el individuo,
susceptible a los abusos del poder punitivo.
El modelo garantista prevé dos tipos de garantía en beneficio del individuo:
las garantías liberales o negativas que procuran una mínima intromisión del
estado en los asuntos del particular –de este tipo son las garantías penales-, y las
garantías sociales o positivas, dirigidas a facilitarle el desarrollo económico y social
al individuo, mediante prestaciones.
Una forma de hacer valer ese afán racional e innovador a que aspira el
garantismo, es a través de su carácter alternativo. Esto lleva a poner la atención en
cuestiones que en un modelo autoritario serían irrelevantes, es una manera de
mermar el poder punitivo al abrir un abanico de alternativas al castigo y a la
prohibición. Los principios pro homine e indubio pro reo parten de la premisa de
que en la relación individuo-estado, aquel es la parte débil y por ello, el derecho
debe parcializarse y acudir en la defensa de sus intereses 14.
Apoyo lo anterior con el siguiente extracto:
“Frente a este utilitarismo demediado, el paradigma del derecho penal
mínimo cifra la justificación del derecho penal en su papel de ley del más débil como
alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia: no, por tanto, en la
defensa social, genéricamente, sino en la defensa del más débil, que en el momento
del delito es la parte ofendida, en el momento del proceso es el imputado y en el de la
ejecución penal es el reo.”15
Este desequilibrio a favor del imputado ha sido explicado con base en los principios de la justicia
protectiva, cuya idea esencial es que todo poder de un hombre sobre otros tiene que ser limitado.
En Haba Pedro, ob. cit., p. 33.
15 Ferrajoli Luigi, ob. cit., p. 194.
14
Me interesa, finalmente, retomar el fundamento moral que sustenta toda la
obra garantista, se trata de la máxima kantiana, según la cual, todo hombre debe
ser tratado como fin y nunca como “mero medio” o como “objeto del objeto real”.16
c. Criticar toda forma abusiva de ejercicio del poder
El mayor mérito filosófico de los maestros del garantismo consiste en
asumir una posición crítica. Independientemente de que se esté conforme o
disconforme con sus propuestas, lo cierto es que los garantistas han construido su
teoría con el afán de criticar –destruir- un modelo de derecho penal racionalmente
insostenible, desde su perspectiva.
En el caso del profesor Zaffaroni, por ejemplo, ha dedicado gran parte de su
obra a atacar expresiones abusivas del poder claramente ubicables en la historia
humana, me refiero a los regímenes autoritarios de América Latina y a las
modernas políticas anti terroristas que se propagan desde Estados Unidos hacia
todo el mundo17. Otros autores, como Ferrajoli, se dedican a criticar los errores de
la guerra –sobre todo de la Segunda Guerra Mundial- y los resabios militares que
conservan algunos ordenamientos actuales.
Ferrajoli se vale de la filosofía analítica para diseñar su programa garantista
en búsqueda de la claridad de las construcciones lingüísticas, tanto en su
producción –legislación-, como en su aplicación –jurisdiccional-. En este sentido, la
labor crítica no se queda en el nivel teórico, sino que se transmite al legislador y al
En el mismo sentido, se puede citar a Beccaria, para quien: “No hay libertad cuando algunas veces
permiten las leyes que en ciertos acontecimientos el hombre deje de ser persona y se repute como
cosa”. Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Tercera
edición. Madrid. p. 302.
17 Zaffaroni Eugenio (2006). El Enemigo en el Derecho Penal. Grupo Editorial Ibañez. Bogotá.
16
juez, este último está, más que obligado a aplicar una ley vigente, a revisar su
validez y a señalar las incoherencias y faltas de plenitud del orden jurídico 18.
1.2.3. Sobre las definiciones jurídicas19
En términos jurídicos, el garantismo es un sistema normativo que tutela los
derechos fundamentales20. En aras de proteger el derecho a la vida y a la
integridad, y las libertades personales frente al poder punitivo, el sistema
garantista21 confecciona una técnica de definición legal –dirigida al legislador-y un
método de comprobación judicial –dirigido al juez- del delito, que busca reducir al
mínimo los momentos potestativos y los elementos de arbitrio en el derecho
penal22.
“Precisamente, consiste –el garantismo-, por una parte, en la negación de un valor intrínseco del
derecho sólo por estar vigente y del poder sólo por ser efectivo y en la prioridad axiológica respecto a
ambos del punto de vista ético-político o externo, virtualmente orientado a su crítica y
transformación; por otra, en la concepción utilitarista e instrumentalista del estado, dirigido
únicamente al fin de la satisfacción de expectativas o derechos fundamentales.”
Ferrajoli Luigi, ob. cit., p.884
19 La noción de garantismo no es exclusiva de lo penal, incluso Ferrajoli lo propone como
paradigma de la teoría general del derecho, extensible a todo el campo de los derechos subjetivos
ya sean estos patrimoniales o fundamentales y a todo el conjunto de poderes, públicos o privados,
estatales o internacionales.
20 “Garantía” es una expresión del léxico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de
tutela de un derecho subjetivo” Ferrajoli Luigi (2008). Democracia y garantismo. Editorial Trotta.
Madrid. p. 60.
21 Estos diez axiomas componen el sistema garantista. Por tratarse de la construcción de un
sistema, se supone que los principios están conectados y que cada uno es presupuesto del otro: 1.
Nulla poena sine crimine. 2. Nullum crimen sine lege.3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate. 4. Nulla
necesitas sine iniuria. 5. Nulla iniuria sine actione. 6. Nulla actio sine culpa. 7. Nulla culpa sine
iudicio. 8. Nullum iudicium sine accusatione. 9. Nulla accusatio sine probatione. 10. Nulla probatio
sine defensione. Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial
Trotta. Tercera edición. Madrid. p. 93.
22 “La oposición hasta ahora ilustrada entre garantismo y autoritarismo en el derecho penal
corresponde, pues, a una alternativa entre dos epistemologías judiciales distintas: entre
cognoscitivismo y decisionismo, entre comprobación y valoración, entre prueba e inquisición, entre
razón y voluntad, entre verdad y potestad corresponde, pues, a una alternativa entre dos
epistemologías judiciales distintas: entre cognoscitivismo y decisionismo, entre comprobación y
valoración, entre prueba e inquisición, entre razón y voluntad, entre verdad y potestad.” Ferrajoli
Luigi, ob. cit., p. 45
18
En virtud de lo anterior, Ferrajoli formula un esquema epistemológico que
cuenta con dos elementos constitutivos del garantismo: 1- acerca de cómo
prohibir: principio de estricta legalidad. 2- acerca de cómo juzgar: principio de
estricta jurisdiccionalidad.
1.2.3.1. Principio de estricta legalidad
Conformado por los principios nulla poena et nullum crimen sine lege y nulla
poena sine crimine et sine culpa, el principio de estricta legalidad supone la
existencia formal de una ley como presupuesto necesario para la aplicación de una
pena y que la definición legal de delito debe seguir formas de comportamiento
empíricas y objetivas, es decir, actos 23.
Al hablar del delito como acto, no se puede perder de vista la separación de
la moral que logra el derecho a través de la legalidad. Sobre esto señala Ferrajoli
que la separación entre derecho y moral es el presupuesto necesario de cualquier
teoría garantista. Grosso modo, la separación del derecho de la moral radica en que
la inmoralidad pueda ser considerada como condición necesaria, pero nunca como
condición por sí sola suficiente para justificar políticamente la intervención
coactiva del estado en la vida de los ciudadanos. 24
“Dos logros fundamentales de la teoría clásica del derecho penal y de la civilización jurídica liberal
se traban con esta concepción –estricta legalidad-. El primero es la garantía para los ciudadanos de
una esfera intangible de libertad, asegurada por el hecho de que al ser punible sólo lo que está
prohibido por la ley, nada de lo que la ley no prohíbe es punible, sino que es libre o está permitido (…).
El segundo es la igualdad jurídica de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cualquiera
que los cometa, pueden realmente ser descritos por las normas como “tipos objetivos” de desviación y,
en cuanto tales, ser previstos y probados como presupuestos de iguales tratamientos penales; mientras
que toda prefiguración normativa de “tipos subjetivos” de desviados no puede dejar de referirse a
diferencias personales, antropológicas, políticas o sociales y, por tanto, de concluir en discriminaciones
apriorísticas” Ferrajoli Luigi, ob. cit., p. 34 y 35.
24 Ferrajoli Luigi, ob. cit., p. 222
23
Propiamente en materia penal, el autor señala tres momentos –delito,
proceso y pena- en los que se debe marcar la separación:
“En primer lugar, referida al delito o a los problemas de justificación de la
legislación, implica que el derecho penal no tiene la misión de imponer o de reforzar
la (o una determinada) moral, sino sólo la de impedir la comisión de acciones
dañosas para terceros. (…) El estado, en suma, no debe inmiscuirse coercitivamente
en la vida moral de los ciudadanos ni tampoco promover coactivamente su
moralidad, sino sólo tutelar su seguridad impidiendo que se dañen unos a otros.
En segundo lugar, referido al proceso y por tanto a los problemas de
justificación de la jurisdicción, el principio normativo de la separación exige que el
juicio no verse acerca de la moralidad, o el carácter, u otros aspectos sustanciales de
la personalidad del reo, sino sólo acerca de hechos penalmente prohibidos que le son
imputados y que son, por otra parte, lo único que puede ser empíricamente probado
por la acusación y refutado por la defensa. (…)
Finalmente, referido a la justificación de la pena y de sus modos de ejecución,
el principio implica que tampoco la sanción penal debe tener ni contenidos ni fines
morales. (…) El estado, que no tiene derecho a forzar a los ciudadanos a no ser
malvados, sino sólo a impedir que se dañen entre sí, tampoco tiene derecho a alterar reeducar, redimir, recuperar, resocializar u otras ideas semejantes- la personalidad
de los reos. Y el ciudadano, si bien tiene el deber jurídico de no cometer hechos
delictivos, tiene el derecho de ser interiormente malvado y de seguir siendo lo que es.
Las penas, consiguientemente, no deben perseguir fines pedagógicos o correccionales,
sino que deben consistir en sanciones taxativamente predeterminadas y no
agravables con tratamientos diferenciados y personalizados de tipo ético o
terapéutico.”25
1.2.3.2. Principio de estricta jurisdiccionalidad
Con base en el presupuesto epistemológico de la estricta legalidad,
determinar en un juicio cuándo se ha dado una desviación concreta requiere de
motivaciones -razones de hecho y de derecho- para la determinación de lo punible.
Para Ferrajoli, esta segunda parte de su construcción está asegurada por el
principio
de estricta jurisdiccionalidad, que exige dos
condiciones:
la
verificabilidad o refutabilidad de las hipótesis acusatorias en virtud de su carácter
asertivo y su prueba empírica en virtud de procedimientos que permitan tanto la
verificación como la refutación. Con ello se cumple las máximas: nulla poena et
nulla culpe sine iudicio y nullum iudicio sine probatione.26
El hecho de que la validez de las sentencias penales esté sujeta a la verdad,
ha propiciado la construcción de lo que Ferrajoli denomina una epistemología
acusatoria o falsacionista27 que no permite juicios potestativos, sino que requiere,
como tutela de la presunción de inocencia, un procedimiento de investigación
basado en el conflicto, aunque sea regulado y ritualizado, entre partes
contrapuestas28.
Ferrajoli Luigi, ob. cit., p. 222 y 223
Ferrajoli Luigi, ob. cit., p. 36.
27 Ferrajoli Luigi, ob. cit., p. p. 603.
28 “Al propio tiempo, para que el juicio no sea apodíctico, sino que se base en el control empírico, es
preciso también que las hipótesis acusatorias, como exige la segunda condición, sean concretamente
sometidas a verificación y expuestas a refutación, de forma que resulten convalidadas sólo si resultan
apoyadas por pruebas y contrapruebas según la máxima nullum iudicium sine probatione. (…) De ahí
se deriva un modelo teórico y normativo del proceso penal como proceso de cognición o de
25
26
En cuanto al problema de la verdad, la noción más aproximada a un modelo
racional –garantista- es aquella de una verdad probable y opinable; sujeta a
controles previamente establecidos y al resultado del proceso 29. Esta propuesta
propia del iuspositivismo, se opone a la verdad sustancial –del modelo
iusnaturalista- que aspira a un resultado absoluto y omnicomprensivo que
degenera en juicios de valor, ampliamente arbitrarios.30
A pesar de lo seguro que parece el sistema de averiguación de la verdad
propuesto, Ferrajoli va más allá y problematiza la figura del indubio pro reo. Y es
que, si tal principio fuese tomado al pie de la letra, los márgenes de duda siempre
existentes y la dificultad de evacuar prueba en un juicio, suponen que cualquier
sentencia condenatoria devendría ilegítima. O bien, a través de un debilitamiento
de la noción de verdad, se abriría campo a modelos de derecho y de proceso penal
abiertamente sustancialistas y decisionistas; lo cual, es repudiado por Ferrajoli. 31
El principio de estricta legalidad da pie a garantías sustanciales como los
principios de lesividad, materialidad y culpabilidad. En lo concerniente al proceso
figuran, entre otros, los principios de contradicción, de defensa, de presunción de
comprobación, donde la determinación del hecho configurado por la ley como delito tiene el carácter
de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las valoraciones en lo más posible y
admite sólo, o predominantemente, aserciones o negaciones -de hecho o de derecho- de las que sean
predicables la verdad o la falsedad procesal en el sentido que se elucidará más adelante.” Ferrajoli
Luigi, ob. cit., p. 37
29 Ferrajoli Luigi, ob. cit. Según Ferrajoli, hay tres situaciones en las que la razón puede calzar en el
derecho penal:
a) racionalidad de las decisiones penales. El sistema liberal está dirigido a fundar sobre el
conocimiento, antes que sólo sobre la autoridad, los procesos de imputación y de imposición de
sanciones penales –habla de conocimiento referido al que se logra en el proceso-.
b) se refiere a las justificaciones ético políticas –axiología- de la cantidad, calidad y necesidad de las
penas. Y con la justificación externa o política del derecho penal.
c) se refiere a la validez o coherencia lógica interna de cada sistema penal positivo entre sus
principios normativos superiores y sus normas inferiores.
30 Ferrajoli Luigi, ob. cit., p. 45
31 Ferrajoli Luigi, ob. cit., p. 62
inocencia, de carga de la prueba para quien acusa, de oralidad, de publicidad del
juicio y el principio de juez natural.32
El proyecto del sistema garantista no se queda en el ordenamiento jurídico
penal, irrumpe, además, en el derecho constitucional. Allende las cuestiones
políticas y filosóficas que abundan en las constituciones, el garantismo se vale de la
norma constitucional para completar su sistema. Esto lo consigue a través de la
subordinación de toda norma y todo poder al orden constitucional.
Estas
afirmaciones son respaldadas por los extractos que siguen:
“Como teoría jurídica, el garantismo es, en cambio, una teoría empírica y al
mismo tiempo normativa sobre el deber ser del derecho penal desde el punto de vista
jurídico interno de los principios de justicia incorporados en nuestros ordenamientos,
y en particular, en nuestras constituciones. Como tal, el garantismo se identifica en
gran parte con el constitucionalismo, es decir, con esa extraordinaria innovación del
derecho moderno, consistente en regular la creación del derecho, desde el propio
derecho. Por “garantismo”, se entenderá, pues, un modelo de derecho fundado sobre
la rígida subordinación a la ley de todos los poderes y sobre los vínculos impuestos a
éstos para garantía de los derechos consagrados en las constituciones.” 33
“El garantismo penal no pretende jamás favorecer la impunidad y menos a
quienes cometen hechos delictivos. El garantismo penal en un Estado de Derecho es
aquel que defiende “a capa y espada” la tutela de las garantías que están
contempladas en la Constitución Política y en los tratados internacionales de
derechos humanos.”34
Ferrajoli Luigi (2008). Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid. p. 67 y 68.
Luigi, ob. cit., p. 198 y 199.
34 La Nación (2010). Federico Campos. El garantismo penal no es alcahuetería. <
http://www.nacion.com/ln_ee/2009/diciembre/29/opinion2209454.html >. [Consulta: 12. Enero.
2010].
32
33Ferrajoli
1.3.
Fines que aspira cumplir el garantismo penal
Pienso que, en términos generales, se pueden reconocer dos tipos de fines
que busca cumplir el garantismo penal. El primero, general, corresponde al interés
por mermar el poder del estado, especialmente, su poder para castigar. El segundo
surge como una propuesta específica a los problemas del proceso penal y del
castigo. El objetivo, en el primer caso es construir un sistema seguro de
verificación de la verdad circunstancial; en el segundo caso el propósito es
erradicar, paulatinamente, la pena de prisión.
1.3.1. Fin general
En sentido general, este propósito garantista tiene por objeto a la totalidad
de los integrantes de una sociedad, sus argumentos se dirigen a buscar la utilidad
del derecho para el beneficio de cualquier ciudadano, incluso para aquel que está al
margen del sistema penal35.
Otro aspecto relevante de este fin que se traza el garantismo, es que
pretende jugar un papel preventivo frente al problema. Se trata de sentar las bases
constitucionales para que el poder no se desborde en violencia y arbitrariedades
contra los individuos:
Un indicio de este propósito garantista se encuentra en Alcalá-Zamora y Castillo Niceto (1947)
Proceso, autocomposición y defensa. Textos universitarios UNAM. Segunda edición. México. El
autor señala el hecho de que no se castigue al inocente, como fin primordial del proceso penal. Para
ello, parte del riesgo que corre todo sujeto de ser procesado, ya sea por confusión de nombres o
personas, denuncias malintencionadas, apariencias engañosas, etc. p. 228 y 229.
35
“Así como la función utilitaria y garantista del derecho penal es la
minimización de la violencia, tanto privada como pública, la función garantista del
derecho en general consiste en la minimización del poder, de otro modo absoluto: de
los poderes privados, tal y como se manifiestan en el uso de la fuerza física, en la
explotación y en las infinitas formas de opresión familiar, de dominio económico y de
abuso interpersonal; de los poderes públicos, tal y como se expresan en las
arbitrariedades políticas y en los abusos de poder policiales y administrativos. (…) La
función garantista del derecho consiste, en suma, en la limitación de los poderes y en
la correspondiente ampliación de las libertades.”36
“La función del derecho penal de todo estado de derecho (de la doctrina penal
como programadora de un ejercicio racional del poder jurídico) debe ser la
reducción y contención del poder punitivo dentro de los límites menos irracionales
posibles (…)”37
Otro propósito del garantismo, inspirado por la idea de justicia protectiva,
es mantener la balanza inclinada a favor del reo. Esta parcialización del derecho,
que también ocurre en el laboral con la figura del indubio pro operario, supone la
tarea de acudir en la defensa de los derechos de la parte débil en el proceso38.
1.3.2. Fin especial
Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Tercera
edición. Madrid. p. 931
37 Zaffaroni Eugenio (2006). El Enemigo en el Derecho Penal. Grupo Editorial Ibañez. Bogotá. p. 227
38 “Dada esta función política del derecho penal, este nunca puede ser neutro, sino que siempre debe
ser parcial, en el sentido de que en cualquier circunstancia debe fortalecer la contención de las
pulsiones absolutistas, o sea, debe estar siempre del lado del estado de derecho (…)” Zaffaroni
Eugenio, ob. cit., p. 228
36
Acá la atención está puesta en el ciudadano que es imputado dentro de un
proceso penal, o bien, para quien ha sido condenado por un delito. Estas medidas
tienen una naturaleza paliativa, pues es una especie de reconocimiento de la
derrota frente al “verdugo del poder”, como si el derecho tuviese una función
correctora de los errores cometidos desde el poder 39.
A la pregunta del si y el porqué castigar, responde Ferrajoli: “Personalmente,
por ejemplo, sostendré en este libro la necesidad de rebajar y, como horizonte, de
abolir las penas privativas de libertad en tanto que excesiva e inútilmente aflictivas y
en muchos aspectos dañinas, así como de limitar las prohibiciones penales sólo a las
exigencias de tutela que definen el esquema del derecho penal mínimo. Pero
defenderé al mismo tiempo, en contra de las hipótesis abolicionistas propiamente
dichas y de las sustitucionistas, la forma jurídica de la pena, como técnica
institucional de minimización de la reacción violenta a la desviación socialmente no
tolerada y de garantía del inculpado frente a las arbitrariedades, los excesos y los
errores ligados a sistemas ajurídicos de control social.”40
A la luz de estas ideas, es bueno recalcar que en el tema de la justificación de
la pena, partiendo de Ferrajoli, se puede hablar de un garantismo de doble filo. Me
explico: Ferrajoli no aspira a preservar el derecho penal por los motivos que
normalmente mueven a las teorías justificacionistas –prevención general,
prevención especial, retribución, etc.-, él halla gracia en la existencia de la pena
únicamente en la medida en que ella se constituya en una barrera para contener
Al respecto dice Ferrajoli: “La tarea principal de la epistemología penal garantista es la de elucidar
las condiciones que permiten restringir lo más posible estos márgenes- de discrecionalidad
potestativa- y, por tanto, basar el juicio (en decisiones) sobre la verdad procesal en lugar de (en
decisiones) sobre valores de otro tipo.” Ferrajoli Luigi, ob. cit., p. 63
40 Ferrajoli Luigi, ob. cit., p. 248.
39
las reacciones violentas, no oficiales, de los grupos sociales o de los individuos
afectados.
1.4.
Origen del garantismo penal
En este apartado presentaré el escenario en el que se desarrolla el garantismo
penal.41 Para que el garantismo jurídico –en cuenta el penal- haya incursionado
con tanta fuerza en la historia, ha sido necesaria la vinculación de situaciones y
circunstancias que se puede clasificar entre jurídicas y no jurídicas.
a. En cuanto a las jurídicas
Según Ferrajoli, existe una contradicción teórica en las ideas contractualistas
que hacen convivir, dentro de un mismo ordenamiento, la proclamación de
derechos humanos, como conquista liberal del poder de los hombres; con la
soberanía del estado, en cuyo nombre se han ocasionado las guerras y las
violaciones de derechos más dantescas que ha visto la humanidad. Esta aporía ha
sido superada recientemente por uno de los presupuestos del garantismo, lo que
Ferrajoli llama “la constitucionalización rígida de los derechos humanos y del
principio de la paz como límites y vínculos normativos –una suerte de solemne
“nunca más” a los horrores de la guerra y de los fascismos- impuestos a la política, es
decir a los poderes supremos, internos e internacionales.” 42
Al garantismo que haré referencia es el desarrollado en Europa en la segunda mitad del siglo
veinte. No obstante, cabe reconocer la existencia de un incipiente garantismo en la llamada
“Ilustración reformadora” –Thomasius, Montesquieu, Beccaria, Voltaire, Verri, Filangieri y Paganoque denunciaba la inhumanidad de la tortura y el carácter despótico de la inquisición. Ferrajoli
Luigi, ob. cit., p.566
42 Ferrajoli Luigi (2008). Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid. p. 304.
41
Esto tiene dos implicaciones fundamentales: En primer lugar, gracias a la
rigidez de las constituciones, el derecho positivo dejó de ser un simple regulador,
ahora está reglado por vínculos jurídicos que condicionan su validez, no solo a
requisitos formales en cuanto a su construcción, sino también a los contenidos que
establece la constitución43. En segundo lugar, se da un cambio en la estructura de
la democracia. El poder de la mayoría ya no puede sobrepasar los límites
constitucionales.
Otro componente jurídico que ha hecho fértil el desarrollo del garantismo, es
la creación de un ordenamiento jurídico supra-estatal. En teoría, los Estados
dejaron de ser ilimitadamente soberanos, sobre todo en el uso de la fuerza y en su
capacidad para hacer la guerra. La Carta de las Naciones Unidas de 1945 es un
pacto constitucional de convivencia que pone a los estados a caminar en una
misma dirección.
Esto último fue consolidado con la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre en 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entraron en
vigor en 1976.
b. En cuanto a las no jurídicas
Estas circunstancias tienen relación con la coyuntura político criminal que se
vive en la actualidad. La teoría garantista, tal y como se ha venido describiendo,
surgió en Italia después de la segunda mitad de la década de los setentas, como una
Según Ferrajoli, el resultado del proceso de positivación del derecho natural ha sido una
aproximación entre legitimación interna o deber ser jurídico y legitimación externa o deber ser
extrajurídico, es decir, una juridificación de éste mediante la interiorización en el derecho positivo
de muchos de los viejos criterios y valores sustanciales de legitimación externa que habían sido
expresados por las doctrinas ilustradas del derecho natural.
43
reacción a la que llamó Ferrajoli “crisis del derecho”, que se había visto agravada
por el desarrollo de un derecho penal de emergencia, para tratar de hacer frente al
terrorismo y a la mafia.44
Para el caso latinoamericano, Zaffaroni realiza una denuncia del mismo
problema que percibe Ferrajoli en su contexto. En su obra sobre el derecho penal
del enemigo, el profesor argentino censura la cultura del “autoritarismo cool”45 que
rige actualmente en el área y que fue importado desde los Estados Unidos:
"El discurso penal republicano -en EEUU- es simplista: los políticos prometen más
penas para proveer más seguridad; se afirma que los delincuentes no merecen
garantías; se alucina una guerra a la criminalidad que, por supuesto, también es
sucia, porque los delincuentes no son caballeros; se afirma que los delincuentes violan
derechos humanos, algunos gobernadores buscan su reelección rodeados de las
fotografías de los ejecutados a quienes no les conmutaron la pena de muerte; un
exitoso candidato a presidente cerró su campaña mostrando la placa de un policía
muerto y prometiendo venganza(...)”46
Para Latinoamérica la vigencia de un derecho penal de peligrosidad, según el
autor, trae consigo consecuencias nefastas como la inflación en la penalización de
conductas y el uso de la prisión preventiva como principal medida cautelar.
Otra situación que preocupa a los autores antes tratados y que confiere
vigencia a la propuesta garantista es la “guerra” contra el terrorismo que desde
hace una década libra los Estados Unidos en Asia.47 Lo más destacable de este
acontecimiento es que desencadena un modelo de política criminal global que
Derecho Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta.
Tercera edición. Madrid. p. 10.
45 Lo llama “autoritarismo cool” porque lo difunden los medios, es superficial y está de moda.
Zaffaroni Eugenio, ob. cit., p. 91.
46 Zaffaroni Eugenio, ob. cit., p. 84.
47 Situación similar es la actual guerra contra el narcotráfico.
44
atenta contra el orden y los principios constitucionales que inspiran el derecho
penal. De esta manera, al cambiar la expresión delincuente por la de enemigo o
terrorista, el contenido del juicio y del castigo a imponer, cambia sustancialmente.
Asimismo, la guerra constituye la antítesis del paradigma democrático, por tanto,
reconocer su existencia es reconocer la ruptura del orden estatal; no solamente del
derecho penal48.
Capítulo 2. Particularidades del garantismo penal
“Esta crisis del derecho no se ve contradicha, sino, al contrario, agravada por la inflación legislativa
que ha acompañado al crecimiento del estado social y por el desarrollo de un derecho penal de
emergencia mediante el que se ha tratado de hacer frente primero al terrorismo y después a la mafia y
demás formas de criminalidad organizada.” Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal. Editorial Trotta. Tercera edición. Madrid. p. 10
“El derecho penal ha permitido la introducción del enemigo –con cualquier nombre- y, con ello, ha
confundido el momento de la guerra con el de la política, a lo largo de casi toda su historia.” Zaffaroni
Eugenio, ob. cit., p. 254
48
2.1. Cuestiones previas
En este apartado trataré ciertos elementos del garantismo penal que
constituyen un desarrollo del marco presentado arriba. Los aspectos que aquí
destaco, no son necesariamente destacados por los autores tratados, su elección
sigue el interés crítico de esta investigación, tal y como se verá más adelante.
2.2. El garantismo como desacreditación del poder punitivo
2.2.1. El garantismo como cambio de paradigma del poder punitivo.
Antes de explicar por qué el garantismo penal ataca las manifestaciones y la
existencia misma del poder punitivo, conviene aclarar su propuesta alrededor de la
nueva constitución de la relación entre derecho, estado y poder punitivo. Según la
visión tradicional49, el poder punitivo parte de la razón de ser del estado, es uno de
sus elementos constitutivos; el derecho, es la forma de conducir y articular dicho
poder, según las políticas de estado.
Ahora bien, el garantismo desplaza al estado como base y fuente de toda
expresión de poder y pone en su lugar al derecho, de tal suerte que el poder
punitivo no debe seguir los designios del estado, sino los principios del derecho.
Resulta interesante cuestionarse: ¿Por qué no prohibir y castigar con
fundamento en los motivos del Estado, de los intereses políticos prevalecientes en
“El orden estatal se diferencia, ante todo, de los demás órdenes sociales, en que es coactivo”. Kelsen
Hans (1979). Compendio de Teoría General del Estado. Editorial Blume. Tercera edición. Barcelona.
p. 118
49
una situación determinada?
Ferrajoli responde a esta interrogante partiendo de la premisa –cual
dogma- de que el poder del estado es un mal que carcome los principios jurídicos
que hacen “justa” y “ordenada” la convivencia humana. “(…) entendiendo por
“razón de estado” un principio normativo de la política que hace del “bien del
estado”, identificado con la conservación y acrecentamiento de su potencia, el fin
primario e incondicionado de la acción de gobierno.” 50
Dice Ferrajoli: “La tesis que sostendré es que el principio de la razón de estado
es incompatible con la jurisdicción penal dentro del marco del moderno estado de
derecho, de forma tal que cuando interviene -como en el derecho penal de la
emergencia- para condicionar las formas de la justicia o, peor, para orientar un
concreto proceso penal, entonces ya no existe jurisdicción sino otra cosa: arbitrio
policial, represión política, regresión neoabsolutista del estado a formas
premodernas.”51
2.2.2. Críticas al poder punitivo
Líneas arriba presenté la limitación del poder del estado como un fin
genérico que se propone cumplir el garantismo. Ahora, es momento de exponer los
principales argumentos que se utiliza para echar abajo la tarea punitiva del poder.
De seguido transcribiré una serie de extractos cuyo contenido se refiere al
problema esbozado, para luego, delinear algunos aspectos comunes y
problemáticos del tema.
50
51
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 807
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 812
Al respecto indica Zaffaroni:
“La característica diferencial del poder punitivo es la confiscación del
conflicto, o sea, la usurpación del puesto del damnificado o víctima por parte del
señor (poder público), degradando a la persona lesionada o víctima a la condición de
puro dato para la criminalización”52
“(…) desde su origen mismo, el poder punitivo mostró su formidable
capacidad de perversión, montada –como siempre- sobre un prejuicio que impone
miedo (…)”53
“El poder punitivo era el instrumento verticalizador de las sociedades
colonialistas y neocolonialistas, en las colonizadas se lo empleó para convertirlo en
inmensos campos de concentración.”54
“El derecho penal debe programar el ejercicio del poder jurídico como un
dique que contenga al estado de policía, impidiendo que anegue el estado de
derecho.” 55
Sobre el punto, señala Ferrajoli:
“Debe añadirse que el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y
garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e
incierta su legitimidad moral y política. La pena, cualquiera que sea la forma en que
se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se añade al
delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada
Zaffaroni Eugenio, ob. cit., p. 45. Agrega que solo cuando el conflicto se saca de ese modelo y se
resuelve con otro, se llega a una solución
53 Zaffaroni Eugenio, ob. cit., p. 48
54 Zaffaroni Eugenio, ob. cit., p. 63
55 Zaffaroni, Eugenio et al. (2009) Derecho Penal Parte General. Buenos Aires, Argentina: EDIAR. p.
78
52
contra un individuo. (…) la potestad de castigar y de juzgar es seguramente, como
escribieron Montesquieu y Condorcet, el más “terrible” y “odioso” de los poderes: el
que se ejerce de la manera más violenta sobre las personas y en el que se manifiesta
de la forma más conflictiva la relación entre estado y ciudadano, entre autoridad y
libertad, entre seguridad social y derechos individuales. Es por lo que el derecho
penal ha estado siempre en el centro de la reflexión jurídico-filosófica.”56
Cabe acotar que la expresión del poder punitivo más criticada por los
autores, es aquella que legitima la pena de prisión, la cual, dicen, es la peor
sujeción al poder que puede sufrir una persona.
“La función específica de las garantías en el derecho penal, como mostraré en
la tercera parte, en realidad no es tanto permitir o legitimar como más bien
condicionar o vincular y, por tanto, deslegitimar el ejercicio absoluto de la potestad
punitiva..”57
“El presupuesto de todo totalitarismo, en efecto, es siempre una visión
finalista y optimista del poder como bueno o, en todo caso, dotado de valor ético
gracias a la fuente de legitimación de quien lo posee. Por el contrario, el presupuesto
del garantismo es siempre una concepción pesimista del poder como malo, sea quien
fuere el que lo posee, puesto que se halla expuesto en todo caso, a falta de límites y
garantías, a degenerar en el despotismo. Añado que ambas concepciones del poder
acompañan generalmente a dos representaciones opuestas y simétricas de la
sociedad: la idea del “poder bueno” tiende a asociarse a la de la “sociedad mala”,
mientras la idea del “poder malo” tiende a asociarse a la de la “sociedad buena”. 58
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 21
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 92 y 93
58 Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 884
56
57
La principal oposición al poder punitivo que plantean los autores no
proviene del hallazgo de inconsistencias ni vicios en la construcción teórica,
tampoco proviene de la vida práctica del ejercicio del poder; se trata, más bien, de
un criterio moral que hace a los juristas calificar de “malo” el poder punitivo. En
tanto la discusión se desarrolle con base en esa demonización del poder punitivo
es muy probable que el afán garantista siga imperando –al menos como juicio
moral- en las modernas ideologías justificacionistas del derecho penal.
A pesar de que no es el momento de desarrollar una crítica a esta propuesta,
considero conveniente adelantar, el que considero, es el primer aspecto
problemático de la doctrina de rechazo al poder punitivo:
Ante este panorama previo al derecho penal en el que se cuestiona su
existencia misma, es necesario poner los ojos sobre las dos respuestas más
generales que se ha dado al problema de la razón de ser del derecho penal. Por un
lado, las posiciones justificacionistas pugnan por la existencia del derecho penal
con base en criterios de utilidad 59 del ejercicio del poder. Por otra parte, las
doctrinas abolicionistas argumentan a favor de la supresión del derecho penal
porque no reconocen la validez del poder del que emana. Se tiene así que toda
postura que reconoce la necesidad de la ficción del ordenamiento penal, reconoce
la existencia de su sustrato que es el poder punitivo. De tal suerte que es un error
fundamental procurar la extinción del poder para castigar y pretender, a la vez, el
régimen de un estado de derecho. En buena teoría, quien no reconoce el poder
punitivo, tampoco reconoce la existencia de ningún orden estatal. 60
Por ejemplo, las doctrinas de los fines de la pena.
Sobre la misma idea: “Todo Estado es despótico... ¿Qué remedio para eso? Uno solo: no reconocer
ningún deber, es decir, no ligarme y no mirarme como ligado. Si no tengo deber, no conozco
59
60
El desprecio al poder represivo parece ser más consistente cuando proviene
de los abolicionistas. Ello, sin embargo, será discutido más adelante.
Siguiendo con la descripción de este problema, hay un elemento común en
la oposición al poder punitivo que plantean los autores, me refiero a lo que se
puede llamar la personificación del poder represivo. Me valgo de este recurso para
calificar esa percepción del poder represivo como un monstruo hambriento,
inteligente, y cuyo único propósito es aniquilar al delincuente.
Esta visión da pie a construir un escenario en el que el estado tiene por
vocación la punición de los delitos, y que dentro del proceso penal el estado y el
imputado son contendientes.
2.3. El garantismo como una forma moderna de iusnaturalismo
Como parte de la construcción del perfil del garantismo penal, es necesario
presentar ahora la respuesta que esta teoría brinda a una de las preguntas
cruciales del derecho penal: ¿Cuál es el fundamento de la obligatoriedad de las
normas jurídico penales? Ferrajoli ensaya su respuesta de esta forma: “En la base
de estas comunes políticas de la justicia se encuentra la confusión entre democracia y
principio de mayoría, explícitamente profesada por muchos hombres de gobierno.
Así, la democracia no sería más que el poder de la mayoría legitimado por el voto
popular, de manera que todo le estaría consentido a la mayoría y nada que no fuera,
directa o indirectamente, querido o mediado por esta sería democráticamente
tampoco ley. “¡Pero se me ligará!' Nadie puede encadenar mi voluntad, y yo quedaré siempre libre
de no querer.” “Pero todo estaría bien pronto sin pies ni cabeza si cada uno pudiera hacer lo que
quiere!”¿Y quién os dice que cada uno podría hacerlo todo? ¡Defendeos, y no se os hará nada! El que
quiere quebrar vuestra voluntad es vuestro enemigo: tratadlo como tal.” Stirner, M. En Ferrajoli
Luigi. ob. cit., p. 281.
legítimo. Semejante concepción politicista de la democracia ignora la que es la
máxima adquisición y al mismo tiempo el fundamento del estado constitucional de
derecho: la extensión del principio de legalidad también al poder de la mayoría y, por
consiguiente, la rígida sujeción a la ley de todos los poderes públicos, incluido el
legislativo, y su funcionalización a la tutela de los derechos fundamentales
constitucionalmente garantizados.” 61
El contenido de este argumento, en apariencia, tributario con las ideas
iuspositivistas62, trasluce una idea fuertemente iusnaturalista. A pesar de que el
principio de legalidad –presente en el extracto anterior- es un pilar de las ideas del
positivismo legal, hace implícita alusión a términos manidos e imprecisos como
justicia y normas pétreas, propios del derecho natural.
La construcción de Ferrajoli es iusnaturalista en la medida en que supedita
la validez de una norma
-bien hecha, formalmente hablando- a criterios no
medibles, verificables ni cuantificables. Estos criterios constituyen lo que se ha
dado en llamar “ley natural” que, a pesar de que se dice que tiene manifestaciones
racionales, proviene de una fuente religiosa y moral63 que le permite discernir al
hombre entre el bien y el mal.
Esta tácita adscripción del garantismo a las ideas del derecho natural, le
confiere fuerza a su línea argumentativa; y es que, es cómodo desde esa posición
atacar el poder oficial y sus manifestaciones, si atentaran contra el orden natural
de la vida humana. Jurídicamente hablando, estas ideas son peligrosas en tanto le
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 11.
A lo largo de sus obras, Ferrajoli se autoproclama iuspositivista.
63 Según Lumia, existen cuatro fuentes de validez del derecho natural: a) Naturaleza como orden
físico o biológico. b) Naturaleza proveniente del “creador del universo” –iusnaturalismo teológicoc) Naturaleza como principio racional. d) Naturaleza de las cosas. Lumia Giuseppe (1978).
Principios de Teoría e Ideología del Derecho. Editorial Debate. Primera edición. Madrid. p. 499 y
500
61
62
dan un amplio margen al individuo para desobedecer las reglas jurídicas cuando
no las considere “justas”.
2.4. El garantismo como oposición al encierro64
El desprecio por la cárcel de quienes defienden las ideas del garantismo
penal, tiene un fundamento abiertamente moral. En el desarrollo de su teoría, los
garantistas han proclamado el uso de elementos racionales en sus construcciones,
incluso, sus ideas han sido acogidas como aportes para la ciencia del derecho. Ello
queda claro en los trabajos acerca de la epistemología falsacionista de Ferrajoli. Sin
embargo, cuando se trata de atacar la institución de la pena de prisión, los
garantistas no ofrecen ideas que puedan enriquecer un debate en términos
racionales. Su oposición es el equivalente a un gesto de repudio o a un grito de
desesperación.
A continuación transcribo algunos ejemplos:
Sobre la pena de prisión, expresa Zaffaroni: “Es claro que ese no es ni puede
ser el tratamiento que se depara a alguien a quien se le reconoce su autonomía moral
en razón de que haciendo uso de esta cometió una infracción que lesionó derechos
ajenos, sino el que se destina a un animal o a una cosa peligrosa” 65
Advertencia: En este apartado no trataré el problema de la razón de ser del castigo en el derecho
penal, para ello, requeriría un largo recorrido por la teoría de los fines de la pena, además, Ferrajoli
ha reconocido que su afán por suprimir la pena de prisión, no implica, necesariamente, la intención
de eliminar el castigo en el derecho penal. Por estas razones, me limitaré a estudiar la posición
garantista frente a la pena de prisión.
65 Zaffaroni Eugenio (2006). El Enemigo en el Derecho Penal. Grupo Editorial Ibañez. Bogotá. p. 24
64
La posición de Ferrajoli se puede ver desde cuatro perspectivas: a.
Humanización de la pena. b. Minimización de la pena. c. Supresión de la pena. d.
Justificación de la pena. A continuación las desmenuzo:
a. La perspectiva humanitaria:
“La historia de las penas es sin duda más horrenda e infamante para la humanidad
que la propia historia de los delitos: porque más despiadadas, y quizá más
numerosas, que las violencias producidas por los delitos han sido las producidas por
las penas y porque mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a veces
impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena es siempre programada,
consciente, organizada por muchos contra uno. Frente a la fabulada función de
defensa social, no es arriesgado afirmar que el conjunto de las penas conminadas en
la historia ha producido al género humano un coste de sangre, de vidas y de
padecimientos incomparablemente superior al producido por la suma de todos los
delitos.”66
“Argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas es por el contrario el
principio moral del respeto a la persona humana, enunciado por Beccaria y por Kant
con la máxima de que cada hombre, y por consiguiente también el condenado, no
debe ser tratado nunca como un “medio” o “cosa”, sino siempre como “fin” o
“persona”.67
“Es necesario sobre todo que las condiciones de vida dentro de la cárcel sean
para todos lo más humanas posible y lo menos aflictivas que se pueda (…)” 68
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 385
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 395 y 396.
68 Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 397
66
67
“Además, a la aflicción corporal la pena carcelaria añade la aflicción
psicológica: la soledad, el aislamiento, la sujeción disciplinaria, la pérdida de
sociabilidad y de afectividad y, por consiguiente, de identidad (…) La cárcel es, por
tanto, una institución al mismo tiempo antiliberal, desigual, atípica, extra-legal y
extra-judicial al menos en parte, lesiva para la dignidad de las personas, penosa e
inútilmente aflictiva.”69
b. Minimización de la pena
“Pienso que la duración máxima de la pena privativa de libertad, cualquiera
que sea el delito cometido, podría muy bien reducirse, a corto plazo, a 10 años y
acaso, a medio plazo, a un tiempo todavía menor; y que una norma constitucional
debería sancionar un límite máximo, pongamos, de 10 años. Una reducción de este
género supondría una atenuación no sólo cuantitativa sino también cualitativa de la
pena, dado que la idea de retornar a la libertad después de un breve y no tras un
largo o acaso interminable período haría sin duda más tolerable y menos alienante la
reclusión. (…) Por otra parte, una vez reducidas legalmente las penas privativas de
libertad a los límites citados, pierden todo su sentido los argumentos humanitarios
con los que hoy se defiende la flexibilidad de las penas y la incertidumbre de su
duración máxima: es decir, que después de quince o veinte años el condenado es una
persona distinta de la que era en el momento de la condena, de manera que deja de
estar justificada la ulterior privación de libertad. Que una persona a distancia de
decenios cambia radicalmente es un hecho que puede ser asumido como cierto con
carácter general, sin necesidad de una decisión específica en cada caso; y justifica por
69
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 412
consiguiente la reducción para todos de las penas legales más que su arbitraria
flexibilidad.”70
c. Supresión de la pena
“La pena privativa de libertad, que en la época moderna ha constituido la
alternativa más importante a las penas feroces y el principal vehículo del proceso de
mitigación y de racionalización de las penas, ya no parece a su vez idónea - en cuanto
no pertinente o no necesaria- para satisfacer ninguna de las dos razones que
justifican la sanción penal: ni la prevención de los delitos (…); ni la prevención de las
venganzas privadas. Por tanto, si es verdad que el grado de dureza tolerable de las
penas está ligado en cada ordenamiento al grado de desarrollo cultural alcanzado
por él, resulta posible hoy plantear una estrategia de reforma del derecho penal que
apunte a largo plazo a la supresión integral de las penas privativas de libertad y a
corto y medio plazo a una drástica reducción de su tiempo de duración legal,
comenzando por la abolición de esa moderna barbarie que es la cadena perpetua.”71
“Creo que los tiempos han madurado lo suficiente como para poner discusión
la centralidad de la cárcel como pena principal en nuestro sistema penal. (…) Es
posible, entonces, dar hoy, a una distancia de dos siglos, un nuevo salto de
civilización: destronar la reclusión carcelaria de su papel de pena principal y
paradigmática y, sino abolirla, al menos reducir drásticamente su duración y
transformarla en sanción excepcional, limitada a las ofensas más graves contra los
derechos fundamentales (como la vida, la integridad personal y similares), las únicas
70Ferrajoli
71
Luigi. ob. cit., p. 415
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 413
que justifican la privación de libertad personal que es también un derecho
fundamental garantizado.”72
d. Justificación de la pena
“Incluso admitiendo que algún día, en una hipotética e improbable sociedad
perfecta, dejen de tener sentido los delitos y las venganzas, la pena deberá
conservarse, como medida sancionadora mínima y exclusiva, para el único caso de
que un delito provocase alguna reacción de carácter aflictivo.” 73
De las ideas extraídas arriba, no queda claro cuál es la posición de Ferrajoli
frente a la prisión, según dice, debe suprimirse en forma progresiva, por otro lado,
sostiene que debe mantenerse con un límite máximo de diez años; incluso, habla
de penas alternativas para cierto tipo de delitos y cierto tipo de individuos. No
obstante, se pueden extraer dos criterios en torno a los que gira su rechazo por el
castigo de prisión: En primer lugar se encuentra la idea de la dignidad humana, en
segundo lugar, la inutilidad de la cárcel para el derecho penal.
2.4.1. La dignidad humana
En cuanto a la dignidad humana, las ideas expresadas por Ferrajoli tienen
un contenido moral que, básicamente, lo impulsan a rechazar el hecho de que un
hombre sufra las penurias de vivir encerrado porque otros hombres han decidido
que así ocurra. Sentimientos de empatía inspiran en el hombre garantista una
escala de valores –para el derecho penal- distinta a la oficial. Para ellos, nada,
72
73
Ferrajoli Luigi (2008). Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid. p. 205, 206 y 207
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 413
absolutamente nada, justifica castigar con cárcel a un sujeto, en nombre de los
intereses de las demás personas, porque ningún hombre puede ser un medio para
que los demás alcancen algún fin determinado. 74
Otra construcción que refuerza la idea de la dignidad humana, es el
reconocimiento de las “diversas identidades” de las personas. Este es el valor sobre
el que se basa la tolerancia 75 y que justifica un trato igualitario para todas las
personas, de modo que los sujetos y sus derechos se sitúan sobre el poder. No
queda claro, sin embargo, cuál es el papel del condenado en este escenario,
tampoco responde cuál debe ser la tarea de un derecho penal que considere digno
a un hombre cuando se quebrante el orden, cuando se cometa un delito. En otras
palabras, la propuesta del hombre digno que presenta el garantismo no resuelve
los conflictos de la vida real. ¿Qué hacer entonces en el supuesto de que se enfrente
dos dignidades humanas: la del delincuente y la del ofendido?
2.4.2. Sobre la inutilidad de la pena.
A diferencia de los anteriores criterios morales, este planteamiento de
Ferrajoli se posa sobre criterios racionales –en principio-: se trata de verificar si es
útil mantener a un condenado en prisión. Sobre los resultados que se obtenga de
tal juicio, se podrá determinar su veracidad o su falsedad, por tratarse de juicios
sobre hechos.
Una tarea de esta índole implica para el investigador, realizar un recorrido a
Esto lo refuerza Ferrajoli citando a Kant, “El hombre no puede ser utilizado únicamente como
medio por ningún hombre (ni siquiera por otros, ni siquiera por sí mismo), sino siempre a la vez
como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad (la personalidad)”. Ferrajoli Luigi. ob. cit., p.
366
75 Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Tercera
edición. Madrid. p. 905
74
través de las teorías que justifican la pena de prisión –teoría de la expiación o
retribución, teorías de la prevención especial, teorías de la prevención general,
teorías de la defensa social, entre otras-, cotejarlas con la noción de utilidad de
quien investiga, y posteriormente determinar si es útil o no la prisión. Con esta
base, Ferrajoli elabora un trabajo incompleto del tema. Si bien es cierto analiza
algunas posiciones justificacionistas de la pena, como la retribucionista y la de la
prevención especial, se queda corto con las demás posiciones. Además, su noción
de lo útil no es objetiva ni verificable, termina confundiendo lo inútil con lo
inmoral.
2.5. Dos beneficiarios del garantismo: a-Cualquier individuo. b-El
condenado
Como se hizo ver arriba76, el garantismo penal se compromete, básicamente
con dos objetivos. El primero es la propuesta de un modelo de estado en el que
esté controlado el arbitrio punitivo a cambio de una creciente tutela de las
libertades individuales. En segundo lugar, se compromete a reducir las respuestas
violentas –oficiales y no oficiales- ante el delincuente. Como puede verse, estos
propósitos se derivan de un presupuesto del garantismo: que el hombre está antes
y por encima de cualquier forma de poder. En el primer caso, Ferrajoli tiene en
mente el provecho de todos los individuos, enjuiciados o no. En el segundo caso el
beneficiario del garantismo penal es el condenado.
a. Cualquier individuo.
76
Sección 1.3. –Fines que aspira cumplir el garantismo penal-.
Pienso que esta se puede llamar la faceta clásica del garantismo, consiste en
ordenar toda la vida política en el marco del estado de derecho, inspirado por un
pensamiento jurídico liberal. Algo como lo que plantearon Beccaria y Carrara con
la llamada Escuela Clásica del Derecho Penal. 77
La parte más importante en este proceso de racionalización del derecho
penal consiste en un cambio en la motivación del castigo. Si antes el simple deseo
de venganza justificaba la imposición de una pena, ahora, la construcción racional
del derecho penal exige el seguimiento de criterios objetivos de verificación en
nombre de la búsqueda de la verdad.
“Ninguna mayoría, por más aplastante que sea, puede hacer legítima la
condena de un inocente o subsanar un error cometido en perjuicio de un solo
ciudadano. Y ningún consenso político -del parlamento, la prensa, los partidos o la
opinión pública- puede suplantar la falta de prueba de una hipótesis acusatoria. En
un sistema penal garantista, el consenso mayoritario o la investidura representativa
del juez no añaden nada a la legitimidad de la jurisdicción, dado que ni la voluntad o
el interés general ni ningún otro principio de autoridad pueden hacer verdadero lo
falso, o viceversa.”78
b. El condenado.
Según Ferrajoli,79 el nacimiento de todo derecho fundamental –su
reconocimiento constitucional- obedece a la lucha de lo que él llama las partes
Camaño Viera Diego en
<http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=88:derechoy-razon&catid=39:parte-general&Itemid=27>. [Consulta: 26. enero. 2011].
78 Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 544
79 Ferrajoli Luigi (2008). Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid. p. 51
77
débiles de una sociedad, en relación con el poder oficial. De tal suerte que proveer
de derechos y garantías a los ciudadanos no es un acto de bondad del soberano
para con sus súbditos, sino, el resultado de la lucha de un grupo o una clase social
que se sacude y logra superar una situación insoportable, generalmente de
opresión.
Históricamente, esto queda ilustrado con las disputas de los proletarios
para
mejorar
las
condiciones
de
trabajo,
y
las
correspondientes
constitucionalización y codificación de los derechos laborales.
En el caso del derecho penal, Ferrajoli reconoce dos tipos de parte débil: la
primera es la víctima de un delito. La segunda es el condenado en un juicio penal.
A favor de los derechos de las víctimas del delito Ferrajoli no dice mucho, 80 su
interés –el mío también- está puesto en el sufrimiento y la vulnerabilidad del
castigado; dicho a su modo, de la víctima de la pena.
Visto el derecho penal como un instrumento de la política destinado a
causar provecho para los miembros de una sociedad, Ferrajoli reconoce que el
sistema penal sólo ha sido útil para la mayoría –parte fuerte-, no así para los
condenados –parte débil-. Ello inspira su propuesta garantista para el condenado:
“Para obviar estos defectos y fundamentar una doctrina adecuada de la
justificación externa y al mismo tiempo de los límites del derecho penal es necesario
por tanto recurrir a un segundo parámetro de utilidad: además del máximo
Sin embargo, como reacción a esto algunas opiniones privilegian el papel de la víctima: “El
imputado en estos momentos es el rey del proceso penal y se nos olvida la parte más débil, la más
sufrida, la víctima. Los “garantistas” extremos repudian a la víctima, les estorba.” Chinchilla Carlos en
<http://www.nacion.com/ln_ee/2009/diciembre/14/pais2181673.html>. [Consulta: 16. enero.
2010].
80
bienestar posible de los no desviados, también el mínimo malestar necesario de los
desviados.”81
“Más aún: sólo el segundo fin, esto es, la tutela del inocente y la minimización
de la reacción al delito, sirve para distinguir el derecho penal de otros sistemas de
control social -de tipo policial, disciplinario o incluso terrorista- que de un modo más
expeditivo y probablemente más eficiente serían capaces de satisfacer el fin de la
defensa social respecto al que el derecho penal, más que un medio, es por
consiguiente un coste, o si se quiere un lujo propio de sociedades evolucionadas.”82
Ahora bien, en esa relación de poder en la que el condenado es parte débil,
¿cuál es la parte fuerte? ¿De qué se defiende al condenado?
Se puede contemplar dos supuestos en los que Ferrajoli justifica la
intervención del derecho a favor del reo. En el primer supuesto –informal- la parte
fuerte es un grupo de personas quienes, a través de la violencia, pretenden
cobrarle al reo el daño causado con la comisión del delito; este tipo de venganzas
de grupo es frecuente en Latinoamérica. El segundo supuesto –oficial- tiene como
parte fuerte al Estado y su institucionalidad, por ello, para Ferrajoli, el derecho
penal debe ser autocrítico y limitarse, a fin de no causarle un mal “innecesario” al
reo.
En el primer supuesto no hay mayor discusión; en realidad, despojar el
conflicto penal de los particulares para dárselo al estado, es el fin más primitivo del
derecho penal.83 Sin embargo, en lo que toca a proteger al condenado del propio
estado, el asunto se vuelve sumamente complejo. Y es que, cuestionar si el Estado
Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Tercera
edición. Madrid. p. 331 y 332. Con este argumento Ferrajoli basa la necesidad de la fijación de una
pena mínima.
82 Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 334
83 “En este sentido bien se puede decir que la historia del derecho penal y de la pena corresponde a
la historia de una larga lucha contra la venganza.” Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 333
81
debe contenerse de castigar a un culpable o si lo debe hacer sufrir, es volver a la
discusión más básica de todos los temas del derecho penal: ¿se debe castigar al
delincuente?, y si se responde afirmativamente, ¿en qué medida debe hacerse?
Esto remite nuevamente al análisis y a la argumentación sobre las teorías de los
fines de pena.
Me interesa hacer ver que ese afán protector de Ferrajoli para con el reo es
más problemático de lo que parece. En realidad, con los planteamientos del
profesor italiano no se tiene claro cuál es el fundamento de contraponer intereses
entre el estado y el individuo castigable. Tampoco explica en qué consiste la
debilidad del reo, es decir, se propone la protección del reo en razón de su
vulnerabilidad, pero no se explica porqué es vulnerable.
La línea moral de ser bondadoso con el reo que acompaña los argumentos
de Ferrajoli choca inevitablemente con la naturaleza punitiva del sistema penal. En
su construcción, se encuentra un problema insuperable: qué hacer con el castigo –
cárcel- en un modelo de derecho penal que se jacta de poner al hombre y sus
derechos en el centro de todo su quehacer.
2.6. El papel del garantismo en la guerra entre el estado y el
delincuente
El garantismo penal parte de un escenario de guerra que promueve el
estado en contra del delincuente a través del derecho penal.
A pesar de que no se tiene claro en qué términos está planteada la guerra,
los garantistas desprecian, básicamente, dos actitudes del estado en su “estrategia”
de ataque al enemigo. La primera, que llamaré lucha contra la impunidad, es la
búsqueda del culpable a fin de asegurar que no haya delitos sin castigo, ni “malos”
sueltos en la calle. La segunda es el odio y la venganza que se manifiesta en un
castigo vehemente contra el culpable.
2.6.1. Lucha contra la impunidad.
En guerra o no, lo cierto es que cada estado se ocupa de resolver los
problemas que atañen a los miembros de su sociedad por medio de políticas. En el
caso del derecho penal, las políticas de persecución del crimen oscilan entre la
defensa del orden a través de la represión y la defensa de los individuos a través de
reconocimiento de los derechos fundamentales. Para el primer caso se habla de un
derecho penal máximo y para el segundo, de un derecho penal mínimo. 84
El tema de fondo acá no es la determinación entre la duda y la certeza, ya de
por si problemática en un proceso penal, sino, los motivos que, en caso de absolver
o castigar, emplea el estado para fundamentar su decisión. El punto es responder:
¿Por qué razón la comisión de un delito le incumbe al estado? ¿Por qué un conflicto
particular –un robo, una estafa-, se convierte en público y el estado se ocupa de
tratar el problema?
Como lo expuse arriba85, para el garantismo, la intervención estatal es un
mal necesario para abordar los conflictos particulares. Esto ha dado pie a inventar
una rivalidad entre los intereses estatales –punitivos- y los derechos
“La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a
costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida
por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la
incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los
costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas:
por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos;
por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por
las penas arbitrarias.” Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 106
85 La personificación del poder punitivo en: 2.2.. Críticas al poder punitivo
84
fundamentales –garantistas-. Según esta lógica la realización de un fin punitivo
implica la derrota de las garantías del individuo y viceversa.
Esa supuesta rivalidad de intereses, hace opinar a Ferrajoli que en el
escenario de un proceso penal el acusador asume el rol de defensor de la seguridad
social y su victoria es el castigo del delincuente, mientras que la defensa se
preocupa por el individuo y por evitar penas arbitrarias. Según el profesor italiano,
de los dos fines, el segundo es el más significativo y el que en mayor medida
merece ser subrayado, por considerarlo presupuesto de su sistema garantista. 86
El autor citado reconoce que esos intereses en conflicto conviven ambos
como fines del derecho penal, y batallan en el escenario de un proceso de la vida
real. Me parece, sin embargo, que no es acertado presentar el choque de intereses
en esos términos. Según la propuesta de Ferrajoli, al poder punitivo le interesa
levantar todos los obstáculos que le presenta el garantismo para castigar a placer
al delincuente, mientras que al garantismo, le ocupa aplacar las manifestaciones –
arbitrarias- del poder represivo.
El problema que presenta esta concepción consiste en suponer que el
conflicto se da en una sola línea –garantismo versus poder punitivo, razón versus
sinrazón, minoría versus mayoría, débil versus fuerte-, cuando en realidad lo que
ocurre es que el garantismo es una reacción moderna que procura cambiar el curso
a la corriente punitiva. El poder represivo no se explica originariamente en
términos jurídico penales, si responde a intereses de mayorías no es porque esté
consciente de que existen minorías. Además, el poder punitivo, como creación
política, no se restringe a resolver las cuestiones propias del proceso penal ni de
86
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 334
las formas penales, pues su injerencia es en la vida real, allí donde se comete
delitos y se quiebra el orden social. Sobre esto volveré más adelante.
2.6.2. La venganza.
Para vengarse del mal ocasionado por el infractor es necesario haberlo
individualizado y sometido a una sentencia condenatoria; es decir, en este
momento de la “guerra” el poder ha vencido sobre el delincuente y ahora puede
disponer de su suerte.
Es prudente advertir que el garantismo penal no impugna los deseos de
venganza que provienen del ofendido directo 87, ni la venganza vista como
búsqueda de placer a través del sufrimiento del otro, sino, se refiere a una reacción
institucionalizada, previsible y calculable pues está contenida en los textos penales.
Además de evitar las venganzas privadas, Ferrajoli presenta como tarea del
garantismo una creciente muralla que contenga la venganza penal contra el
imputado. El autor emplea el término venganza como sinónimo de castigo. Como
se verá en los extractos que sigue, Ferrajoli critica la posición vengativa, con base
en los mismos criterios que se utiliza para desestimar el fin retributivo de la pena.
Cabe recordar que Ferrajoli reconoce como razón de ser de las prohibiciones
penales –no de la pena- la prevención general del delito. 88
El sufrimiento de las víctimas y sus deseos de vengarse no son tema del garantismo penal,
siempre y cuando no se conviertan en reacciones violentas en búsqueda de justicia privada.
88 Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 334 y Capítulo 6. El fin y los límites del Derecho Penal: Utilitarismo
penal resformado.
87
“Históricamente, en efecto, el derecho penal nace no como desarrollo, sino
como negación de la venganza; no en continuidad, sino en discontinuidad y conflicto
con ella.”89
“Es bien cierto que en los orígenes del derecho penal la pena ha sustituido a la
venganza privada. Pero esta sustitución no es ni explicable históricamente ni mucho
menos justificable axiológicamente con el fin de satisfacer mejor el deseo de
venganza, que es de por sí una “culpable y feroz pasión”, sino, al contrario, con el de
ponerle remedio y prevenir sus manifestaciones.” 90
“El derecho penal nace precisamente en este momento: cuando la relación
bilateral parte ofendida/ofensor es sustituida por una relación trilateral en la que se
sitúa en una posición de tercero o imparcial una autoridad judicial. Por eso, cada vez
que animan a un juez sentimientos de venganza, de parte o de defensa social, o que el
estado deja sitio a la justicia sumaria de los particulares, el derecho penal retrocede
a un estado salvaje, anterior a la formación de la civilización.” 91
Zaffaroni vincula más el problema de la venganza a la imagen del enemigo.
Según él, existe una contradicción básica que se traduce en una incompatibilidad
entre la concepción antropológica que funda los derechos humanos –moderna- y la
inevitable idea de venganza –antigua-, porque sigue legitimando la jerarquización
y la violencia, propias del Medioevo; y lo más grave, introduce la figura de “hostis”
–enemigo- del poder punitivo.92
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 333
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 333 y 334
91 Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 334
92 Zaffaroni Eugenio (2006). El Enemigo en el Derecho Penal. Grupo Editorial Ibañez. Bogotá. p. 59.
La venganza para Zaffaroni, parte de la idea del tiempo lineal que extrae de Nietzsche: “la venganza
es siempre venganza contra el tiempo, dado que no es posible, en una concepción lineal, hacer que
lo que ha sido no haya sido. La venganza es contra lo que fue y no puede ser de otro modo no volver
a ser. El humano está preso de su tiempo y de su “fue”. La venganza es una necesidad de la
concepción lineal del tiempo.”
89
90
2.7. Garantismo y ejecución de la pena
Para el garantismo penal, la ejecución de la pena se convierte en un
problema en tanto la sentencia condenatoria no provee de certeza en cuanto al
tiempo y a la forma en que se cumplirá una condena, sino, que en fase ejecutiva la
suerte de un preso puede cambiar.
Se puede decir que la ejecución penal es el último gran problema del que se
ocupa el garantismo; antes hemos visto el problema legislativo de la norma penal y
el jurisdiccional del proceso. Acá, la atención está puesta en la respuesta a estas
dos interrogantes: 1-¿Es legítima la modificación de la duración de la pena en sede
de ejecución? 2-¿Es lícito a la administración carcelaria, o incluso al juez de
ejecución, reducir o aumentar la pena conforme a los resultados del tratamiento?93
Desde luego, estas cuestiones están íntimamente vinculadas con las teorías
de justificación de la pena. Las repuestas a estas dos preguntas varían según la idea
que se tenga de lo que la pena debe ser. Así, por ejemplo, en un supuesto
retribucionista, si se ha considerado que lo proporcional a un robo es que el
delincuente sufra tres años en prisión, no tiene sentido disminuir o aumentar esos
tres años, por más que el imputado se arrepienta y tenga una buena conducta en su
claustro.
Ferrajoli apunta que la legitimidad de la modificación de la pena en fase de
ejecución calza con aquellas teorías de la prevención especial positiva –
resocialización, corrección, educación-. Dentro de esta lógica, “si un preso resulta
arrepentido antes del fin o, por el contrario, no arrepentido en el momento del fin de
la ejecución, deberá ser liberado en el primer caso anticipadamente y en el segundo
93
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 406
con posterioridad a la fecha de extinción de las penas infligidas.” 94 Es claro que
Ferrajoli rechaza de plano lo contemplado en el segundo supuesto.
En el caso en el que se beneficia al reo, la ley ha introducido alternativas de
conmutación de la pena95 que se basan en el argumento de que no tiene sentido
mantener recluida a una persona si se considera que luego de muchos años de
distancia de la imposición de la pena por parte del juez,
es
una persona
completamente distinta a la que fue condenada.
Sin embargo, Ferrajoli es crítico de esta práctica; no porque considere que
no está bien beneficiar al reo, sino por estas dos razones: a- considera que las
variaciones de la pena en fase ejecución obedecen al cumplimiento de un fin
resocializador de la pena, que choca con la visión garantista del derecho separado
de la moral. b- porque esperar a la ejecución para corregir una sanción, es síntoma
de un sistema defectuoso que se podría corregir en el momento de la
determinación legal de una pena.
a. A pesar de que actualmente se le emplea en provecho de los reclusos,
Ferrajoli no está satisfecho con la faceta disciplinaria de la ejecución de la pena.
Según dice, esos beneficios y reducciones de la pena están condicionados a la
conducta del preso, a su arrepentimiento y a otros juicios de valor semejantes,
relativos a su personalidad. Esto le da un carácter negocial a la vida carcelaria pues
el preso que desee acogerse a los beneficios deberá ofrecer cotidianamente las
pruebas de su sensibilidad y disponibilidad al tratamiento, hasta que su
personalidad sea juzgada meritoria. 96
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 406
En Costa Rica también.
96 Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 408
94
95
Con esto, el principal temor del defensor del garantismo es que las
instituciones carcelarias en su labor de revisar y dar beneficios, abusen del poder,
prácticamente ilimitado, que tienen sobre la personalidad del reo 97.
Esto último conduce a plantear otro problema acerca del buen
comportamiento del preso a cambio de beneficios, me refiero a la libertad de
conciencia. Y es que, tanto proponer un fin reformador a la pena, como pretender
que el reo suprima la “maldad” de su vida, choca con el ideal garantista de un
derecho laico, es un retorno a la confusión del derecho con la moral. Desde una
perspectiva liberal del derecho penal, es aceptable que se castigue a un sujeto por
sus acciones, por lo que hizo; pero, nunca, por lo que piensa. Incluso, señala
Ferrajoli –en relación con la idea de la primacía del hombre frente al estado- que el
estado de derecho no exige de los ciudadanos ninguna obligación política, sino sólo
la obligación jurídica de obedecer sus leyes. 98 En otras palabras, el modelo de
estado que invoca el autor, le da a cualquier individuo el derecho a no estar de
acuerdo con él; y al preso, le confiere la posibilidad de seguir siendo “malo”, si así
lo desea.
“Por otra parte, aunque se reconocen “los derechos inviolables del hombre”,
no se contempla entre ellos el que debería ser el más importante: el derecho a ser uno
“La justicia de vigilancia penitenciaria instituida en el actual sistema italiano es obvio que no
merece, ni formal ni sustancialmente, el apelativo de “sanedrín de esbirros”. Pero esto no cambia la
naturaleza arbitraria de su poder. Por más dotados de humanidad y de sabiduría que puedan estar los
jueces de vigilancia penitenciaria, es el objeto y la naturaleza de sus decisiones lo que hace que su
función no sea jurisdiccional sino administrativa. La autoridad que dispensa o que niega un beneficio
penal, de cualquier modo que se la llame, no comprueba hechos en régimen de contradicción y
publicidad, sino que valora y juzga directamente la interioridad de las personas; no decide sobre la
comisión de un delito, es decir, sobre una hipótesis empírica verificable y refutable, como exige el
carácter cognoscitivo propio de la jurisdicción, sino inmediatamente sobre la “ausencia de
peligrosidad” de un hombre, su “buena conducta”, su “arrepentimiento sobrevenido” o sobre otras
valoraciones análogas inverificables e irrefutables por su naturaleza. Es este poder ilimitado el que
hace liberticida y total a la institución carcelaria: porque reduce la persona a cosa, poniéndola
completamente en manos de otro hombre y lesionando con ello su dignidad, sea quien fuere, incluso el
más sabio y honesto, el que debe decidir.” Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 409
98 Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 931
97
mismo y a seguir siéndolo -esto es, el derecho a la libertad interior y a la propia
identidad, malvada, inmoral o peligrosa-, que queda en entredicho ante la finalidad
reeducativa que el art. 27 asigna a la pena.”99
“El derecho penal solo se justifica por su capacidad de prevenir daños a las
personas sin ocasionar efectos aún más dañosos de los que sea capaz de impedir. Y
degenera en despotismo siempre que se arroga funciones pedagógicas como
instrumentos de simple estigmatización moral.”100
b. El otro gran problema que detecta Ferrajoli, acerca de la variación de la
pena en fase de ejecución, es la inseguridad jurídica que ocasiona. Se puede decir
que el reo es enjuiciado dos veces, la primera, con base en criterios legales, y la
segunda consiste, básicamente, en un juicio moral101.
Conviene poner en claro que Ferrajoli rechaza los beneficios carcelarios y
las reducciones de pena, desde una perspectiva formal. No le satisface que una
persona condenada ingrese al sistema penitenciario sin tener certeza de la
duración de su castigo.102 Que una pena dure la mitad o menos de lo que se tenía
previsto, está bien para Ferrajoli; ello, sin embargo, debe perder su naturaleza
alternativa y convertirse en una disposición legal.
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 484
Ferrajoli Luigi (2008). Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid. p. 162
101 “De ello se sigue una suerte de duplicación del trabajo judicial: la pena, después de haber sido
determinada por los jueces en relación con el delito cometido, deberá re-determinarse por los órganos
encargados de la ejecución en relación con la conducta vital en la cárcel. Se confiere así a estos
órganos un poder inmenso e incontrolado: la pena cuantitativamente flexible y cualitativamente
diferenciada en sede de ejecución no es menos despótica, en efecto, que las penas arbitrarias
premodernas, de las que difiere solamente porque el arbitrio, en lugar de agotarse en el acto de su
irrogación, se prorroga durante todo el curso de su aplicación.” Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y
razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Tercera edición. Madrid. p. 408
102 Para ello, se apoya en una acertada idea de Bentham: “Haced buenas leyes y no creéis una varita
de virtudes que tenga el poder de anularlas. Si la pena es necesaria no se debe perdonar; si no es
necesaria no debe pronunciarse” Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 409
99
100
“Es parte integrante y esencial de este programa de minimización la garantía
de la certeza de la duración de la pena, que es en sí misma un factor de mitigación de
la ejecución penal. Sobre todo porque de ella depende la libertad interior del
condenado frente al arbitrio, que es un elemento esencial del bienestar, además de la
dignidad personal del condenado. En segundo lugar, porque una pena cierta e
infalible tiene sin duda más eficacia disuasoria que una pena incierta y, por tanto,
puede ser bastante más benigna: “Uno de los más grades frenos de los delitos”,
escribió Beccaria, “no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad de ellas... La
certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión que el
temor de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad”.103
103
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 410
Capítulo 3. El garantismo penal en relación con el abolicionismo penal
3.1. Cuestiones previas
En la primera parte de este apartado describiré algunas de las ideas más
importantes del abolicionismo penal, tomadas de Louk Hulsman. Posteriormente,
relacionaré esas propuestas con las ideas minimalistas de Ferrajoli, a fin de
problematizar el tema.
3.2. Aspectos relevantes del abolicionismo
3.2.1 El problema del estado.
Según el autor holandés, el sistema penal opera en la irracionalidad, pues su
lógica no tiene nada que hacer con la vida ni con los problemas de la gente. Opina
que así como la astrología, la teología moral y la interpretación de las entrañas, el
derecho penal hace depender las respuestas de signos que no tienen nada que ver
con las verdaderas cuestiones planteadas. En otras palabras, Hulsman denuncia un
desfase entre lo que el derecho pretende regular y lo que ocurre en realidad en las
sociedades, ello, sin embargo, no es un problema que desestabilice al derecho, por
el contrario, se afianza cada día más con la promulgación de leyes penales. 104
En su crítica al sistema penal, el elemento más atacado por Hulsman es el
estado como tercero que interviene en el conflicto entre los individuos. Por ello,
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. Sistema Penal y Seguridad Cuidadana: Hacia una
alternativa. Editorial Ariel. S. A., Barcelona, 1984. p. 15 y 16
104
afirma que la única manera de parar la cancerización institucional, para revalorizar
otras prácticas de condicionamiento social, es la desinstitucionalización en la
perspectiva abolicionista.105
“El Estado, dice, desde el punto de vista de la integración, se emparenta tal vez
con un gusano, pero en ningún caso con una persona humana (…) Ahora bien, en
nuestras
sociedades
industrializadas
se
personifican
las
instituciones
y,
especialmente, el Estado hasta tal punto que del gusano hacemos un dios”. 106
“En verdad, la mayor parte de los conflictos interpersonales se resuelven fuera
del sistema penal, gracias a los acuerdos, mediaciones y decisiones privadas entre los
interesados (…) Incontables conflictos se resuelven a diario de esta misma manera en
el seno de las familias las empresas, los establecimientos de enseñanza, las
organizaciones profesionales –sean éstas de ejecutivos o sindicatos-, de los clubes u
otras asociaciones de interés privado, muchas de cuyas diferencias pudieron entrar
en el sistema penal pero se prefirió eludirlo o no hacer caso de él.” 107
El abolicionismo rechaza la naturaleza pública del derecho penal, pues,
según sus ideas, los conflictos interpersonales pueden y deben ser resueltos por las
personas. “El sistema penal roba el conflicto a las personas directamente implicadas
en él”.108 Insiste en que debe desparecer la persecución de delitos a instancia
pública, pues, según dice, los conflictos deben ser resuelto por los implicados y no
por el estado que restringe la participación de las víctimas y no comprende –ni le
interesa- cuáles son los verdaderos intereses de los protagonistas. “En este sentido,
se puede decir que el sistema penal se ocupa de problemas que no existen”. 109
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 28
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 29
107 Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 63
108 Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 71
109 Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 72
105
106
3.2.2. La reivindicación del hombre
A lo largo del texto recién citado, el autor deja claro que sus ideas jurídicas,
políticas y sociales, parten de una íntima motivación espiritual que determina su
visión de mundo; así, su cercanía al cristianismo lo conduce a formular una
definición de solidaridad en estos términos: “Es un sentimiento de dependencia
mutua, que, para mí en cierta forma, es la definición misma de la vida. Existimos
juntos en una especie de comunión cósmica. Cuando se es consciente de ello, se
desarrolla una especie de respeto, de delicadeza, de deseo de ayuda mutua. Esto
significa un sentimiento de responsabilidad, una atención particular respecto de
aquel que está en dificultades y en estado de debilidad.” 110
Es precisamente ese humanismo el que inspira a Hulsman a poner en el
centro de sus teorías al hombre, de modo que abolir el poder punitivo es una
manera de reivindicar al hombre como centro y fin de toda actividad. 111 En este
escenario es inaceptable la idea de que exista “hombres malos” y por ello no tiene
sentido su marginalización. Su rechazo por el dolor que ocasiona vivir en prisión lo
pone al lado del preso, para él, nada justifica el suplicio de estar privado de aire,
sol, luz y espacio.
“El condenado a prisión penetra en un universo alienante en el cual toda
relación está falseada, ya que la prisión es muchos más todavía que la privación de
libertad y sus secuelas. No consiste solo en retirarse del mundo normal de la
actividad y del afecto; es también, sobre todo, la entrada en un universo artificial
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 30
Por el mal que ocasiona en los individuos, Hulsman considera que el sistema penal es un mal
social, por ello afirma: “la abolición del sistema penal significaría la reanimación de las comunidades,
de las instituciones y de los hombres.” Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 81
110
111
donde todo es negativo. Tal es lo que hace de la prisión una mal social específico: es
un sufrimiento estéril (…) Las reglas de vida en la prisión hacen prevalecer las
relaciones de pasividad-agresividad y de dependencia dominación, no dejan
prácticamente lugar alguno para la inicativa y el diálogo; dichas reglas alimentan el
desprecio de la persona y son infantilizantes.”112
3.2.3. La opinión pública
Más adelante, Hulsman retoma la idea de la irracionalidad del sistema
penal, con una crítica a la opinión pública. Según dice, los discursos políticos, los
medios de comunicación, e incluso algunos juristas, provocan en la opinión de la
gente la creencia en que existen hombres malos, anormales, distintos a los demás:
los delincuentes. Frente a ellos, se erigen el juez, el policía y el legislador como
personas de bien, representantes del bien y del orden en la sociedad. Dentro de
este esquema, la gente concibe el sistema de administración de justicia como el
mayor bien en su lucha contra el mal, como si las instituciones penales fuesen
capaces de conjurar sus temores.113
3.2.4. La relatividad y la cifra negra
Según el autor, la relatividad del concepto de infracción, hace innecesaria
cualquier pena que sufra un condenado. Considera que la variabilidad en el tiempo
y en el espacio de lo que se llama criminal deja ver que no hay un denominador
112
113
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 50 y 51
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 43, 44 y 45
común natural de las acciones delictivas; se trata, más bien, de definiciones –
construcciones- humanas que se toman desde el poder para decir: quien roba es
criminal, el adúltero no es criminal, el estafador es criminal, el suicida no es
criminal, y así por el estilo.
“Es la ley, pues, la que dice dónde hay un crimen; es la ley, pues, la que crea al
“criminal”.114
La cifra negra del derecho penal es otro elemento
que presenta al
abolicionismo como una necesidad lógica y una actitud realista. El problema, como
en el caso de la relatividad, está en la noción misma de crimen o delito. Lo que
quiere decir es que las ciencias sociales ha considerado desde siempre que la cifra
oscura se compone de delitos que no han sido denunciados o crímenes que no han
sido perseguidos; sin embargo, no se ha contemplado que sencillamente las
víctimas no han considerado tales conductas como delitos, o no se han sentido
agraviadas por ellas115. Con esto, Hulsman introduce una concepción más
restringida de delito como aquella conducta que es nociva para alguien y que le
motiva a instar la persecución penal.
3.2.5. La pena en el abolicionismo
Este elemento del sistema penal lo entiende Hulsman en los mismos
términos que explica su propuesta abolicionista: no reconoce la autoridad ni la
imposición estatal en las relaciones conflictivas que tienen los particulares con
ocasión de la comisión de un delito. Ahora bien, en procura de la restauración
pacífica del tejido social, el autor reconoce como necesaria una especie de pena
114
115
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 52
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 54
diferente a la que rige en todo sistema penal, para él, sólo es legítima la pena que
presupone el acuerdo de las dos partes implicadas. Con ello le confiere al imputado
un papel activo en la fijación de su pena, de modo que no lo haga sufrir, como
ocurre actualmente con las condenas a prisión.116
El autor propone una relación cara a cara como la forma de encontrar una
solución realista entre las partes. Menciona dos ejemplos de sociedades distintas a
las nuestras –una tribu africana y un grupo de esquimales de Quebec- para ilustrar
las formas alternativas de resolver los conflictos. En el caso de los africanos,
cuando una persona ocasiona la muerte de otra, no se le castiga, sino que debe
reparar con trabajo a la familia de la víctima. Los esquimales, por su parte, dirimen
sus conflictos –incluso los homicidios- a través de la organización de duelos de
canto en los que intervienen las personas o las familias interesadas, en los que
gana quien acaba con mayor puntuación y siempre finalizan con una reconciliación
que se celebra con una comida común. 117
Con base en estas ideas, Hulsman propone tres formas de organización para
la resolución de conflictos a través de contactos cara a cara.
118El
mismo autor
destaca de las tres la organización de “community boards” que consiste en que
ante un conflicto se constituye un grupo de conciliadores que se designa ad hoc,
según sea el problema en el que la gente requiera la intervención. La misión de
estos conciliadores no es proponer soluciones, sino, ayudar a las partes a
comprender el problema, a escuchar y así determinar qué quieren hacer con el
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 77
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 117
118 El primero es una confrontación organizada por la policía antes de que el asunto sea enviado a
los tribunales. La segunda es el procedimiento de arbitraje. La tercera es la organización de
“community boards” Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 123
116
117
problema. “A la larga, es la comunidad entera la que se vuelve más conciliadora,
fuera de toda institucionalización”. 119
3.3. La relación del abolicionismo con el garantismo penal
3.3.1. Cuestiones comunes
Pese a que, como se verá en los siguientes parágrafos, existen diferencias
fundamentales entre estas dos teorías; hay algunos temas en los que coinciden el
abolicionismo y el garantismo:
3.3.1.1. La defensa del delincuente
Ambas propuestas se preocupan por la posición del imputado dentro de un
conflicto penal. El sometimiento al proceso penal –ya de por si violento- y a las
penas, hacen del imputado un sujeto vulnerable dentro de la sociedad, una minoría
débil, como la llama Ferrajoli.
Los criterios que ambas posiciones esgrimen para poner a salvo al individuo
del poder punitivo son estrictamente morales, coinciden en que un ser humano no
puede ser empleado como medio para satisfacer fines, supuestamente grupales.
3.3.1.2. La despenalización
119
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 124
Otro elemento común del garantismo y el abolicionismo es el desprecio por
el papel inquisidor que juega la opinión pública en nuestras sociedades. Critican la
figura de los medios de comunicación que fomentan en las personas sentimientos
de temor e inseguridad ante el crimen, lo que degenera en una creciente legislación
penal que no resuelve los conflictos sociales.
Reconocen como un error la excesiva intromisión del estado en la tutela de
las conductas de los individuos. Claro que en el caso del abolicionismo la propuesta
de descriminalizar es absoluta, según Hulsman, es la manera de que la gente
resuelva sus propios problemas.120
3.3.2. Aspectos controvertidos
Pienso que la manera más acertada de explicar las divergencias entre estas
dos teorías –una abolicionista y la otra justificacionista- sería planteando la
siguiente pregunta a Luigi Ferrajoli: si apoya la defensa del imputado y desconfía
del poder punitivo, ¿por qué no abolirlo del todo y buscar alternativas al sistema
penal?
En las propias ideas del garantismo, recopiladas arriba, está la respuesta.
Dentro de la postura de Ferrajoli, el derecho penal no es –ni debe serlo- parte del
poder punitivo, no es su forma de manifestarse; sino, la forma de controlarlo. Es
decir, para el garantismo, el derecho no legitima los abusos del poder, pues su
tarea es luchar contra las arbitrariedades que provienen de un poder irracional,
que históricamente ha transgredido libertades individuales en detrimento del
estado de derecho.
120
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 87
Esto significa que el derecho penal –garantista- tiene una doble función en
relación con el imputado: su castigo, cuando corresponde y la defensa de los
abusos oficiales y de las venganzas privadas.
“El derecho penal, podríamos decir, se justifica si y sólo si, además de prevenir
los delitos –cosa que conseguirían hacer igualmente bien los sistemas policiales
desregulados y los de justicia privada salvaje-, logra también minimizar la violencia
de las reacciones frente a los delitos. Si y sólo si, en consecuencia, logra ser
instrumento de defensa y garantía de todos: de la mayoría no desviada, pero también
de la minoría desviada. Si, en suma, es capaz de realizar, como derecho penal
mínimo, un doble objetivo: no solo la prevención y la minimización de los delitos, sino
también la prevención de las reacciones informales frente a los delitos y la
minimización de las penas.”121
El abolicionismo de Hulsman, por su parte, no contempla que el derecho
pueda jugar un rol favorable al reo.
Sobre esto mismo, Hulsman ni siquiera admite que el crimen o el delito
existan en los términos en los que lo conocemos. Su propuesta es eliminar la
palabra crimen como fórmula lingüística, pues es una manera de superar la
existencia del sistema penal. Dice que hablar de “comportamientos no deseables”,
“personas implicadas”, “situaciones-problemas” son fórmulas alternativas a la
palabra “crimen” que permiten vaciar una visión estigmatizadora sobre las
personas.
122
Esto es pensar que suprimir una palabra –signo- permite eliminar
también el contenido al que se atribuía.123
Ferrajoli Luigi (2008). Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid. p. 194
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 85
123 A esto se le conoce como naturalismo lingüístico.
121
122
Dentro de su construcción, Hulsman cuestiona uno de los puntos centrales
del garantismo: “Algunos dicen que el sistema penal sustituye a la venganza privada
y que esta volvería a surgir si aquél desapareciera. Pues bien, el renacimiento de las
milicias y justicias privadas que actúan invocando la autodefensa punitiva se verifica
precisamente en contextos en los cuales el sistema penal funciona en plenitud.” 124
Con este argumento, en oposición al garantismo, Hulsman pretende persuadir en
cuanto a que en ausencia de derecho penal no es cierto que se formarán grupos de
civiles que ajusticiarán a todos los criminales ni que se volverá a las épocas de las
venganzas familiares.
Además de trazar los que para él deben ser los fines del derecho penal –
justificación del castigo-, Ferrajoli se coloca sobre el problema entre abolicionistas
y justificacionistas, y evalúa epistemológicamente las respuestas de cada uno.
Dentro de su análisis, para una mejor comprensión, el profesor italiano propone
tres nociones que responden a la pregunta: ¿por qué castigar? Estas son: -Función:
la utiliza en términos descriptivos para exponer por qué se castiga en términos
históricos o sociológicos, pudiendo derivar de ello respuestas verificables –
verdaderas o falsas. –Motivación: para responder por qué existe el deber jurídico
de la pena y que también admite respuestas de orden descriptivo, en términos del
derecho positivo. –Fin: a diferencia de las anteriores, la noción de fin alude a un
problema filosófico, cuyas respuestas al porqué del castigo son de orden
normativo, por tanto, ni verdaderas ni falas, sino, sólo aceptables o inaceptables,
como justas o injustas.
Ferrajoli propone dos estatutos epistemológicos para los tres tipos de
respuesta que se puede brindar a la justificación del castigo. Para las dos primeras
124
Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit., p. 104
–descriptivas-, las llama teorías o explicaciones, ya sean jurídicas o sociológicas,
mientras que a las respuestas a las cuestiones ético-filosóficas acerca del fin del
derecho penal, las llama doctrinas axiológicas o de justificación. 125
Esta explicación le sirve al autor para exponer un error frecuente en
muchas de las respuestas que justifican la existencia de la pena. Este error, llamado
falacia naturalista126, consiste en una confusión de la función o la motivación con el
fin:
“En esta confusión incurren ante todo cuantos producen o sostienen doctrinas
filosóficas de la justificación presentándolas como “teorías de la pena”. De este modo
hablan, a propósito de los discursos acerca de los fines de la pena, de “teorías
absolutas” o “relativas”, de “teorías retribucionistas” o “utilitaristas”, de “teorías de la
prevención general”, o “de la prevención especial”, etc., sugiriendo la idea de que la
pena tiene un efecto (en vez de un fin) retributivo o reparador, o de que previene (en
vez de que debe prevenir) los delitos, o de que reeduca (en vez de que debe reeducar)
a los reos, o de que disuade (en vez de que debe disuadir) a la generalidad de los
asociados de cometer delitos, etc.”127
Estos vicios, sin embargo, no son exclusivos de las propuestas
justificacionistas, como expresa Ferrajoli, “(…) muchas doctrinas abolicionistas, que
discuten el fundamento axiológico de las primeras –justificacionistas- con el
argumento asertivo de que la pena no satisface de hecho los fines que se le señalan:
por ejemplo, no previene los delitos, no reeduca a los condenados o incluso tiene una
Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Tercera
edición. Madrid. p. 322
126 “Llamaré ideologías naturalistas o realistas a las ideologías que asumen las explicaciones
empíricas (también) como justificaciones axiológicas, incurriendo así en la falacia naturalista de la
derivación del deber ser a partir del ser; e ideologías normativistas o idealistas a las que asumen las
justificaciones axiológicas (también) como explicaciones empíricas, incurriendo así en la falacia
normativista de la derivación del ser a partir del deber ser” Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 323
127 Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 323
125
función criminógena opuesta a los fines que se indican como su justificación. Críticas
de este tipo están en línea de principio viciadas a su vez por la falacia naturalista, al
ser imposible derivar de argumentos asertivos tanto el rechazo como la aceptación
de proposiciones prescriptivas.”128
128
Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 326
Título II. La perspectiva no garantista
“Es un principio biológico que el individuo
desaparezca cuando sus imperfecciones le
impidan soportar la acción del ambiente. La
diferencia entre el orden biológico y el orden
moral reside en que en el primero la selección
tiene lugar espontáneamente con la muerte de
los individuos inadaptados, mientras que en el
segundo caso, al ser el individuo físicamente
apto para la vida y no pudiendo vivir fuera del
ambiente social al que sin embargo no está
adaptado, la selección ha de tener lugar
artificialmente, esto es, por obra del poder
social que realice lo que en el orden biológico
lleva a cabo la naturaleza. El fin de la
eliminación es la conservación del organismo
social,
mediante
la
extirpación
de
los
miembros inadaptados (ne peccetur)”129
Capítulo 1. El panorama actual
1.1.
Aclaraciones previas
El enfoque crítico del garantismo penal, que he procurado desde el propio
título de la investigación, podría confundir al lector y hacerle suponer que mi
postura es anti garantista; es decir, que pretendo echar por tierra todos los logros
y las propuestas del garantismo penal. Más bien, el trabajo que sigue está
estructurado desde el metalenguaje, no desde el garantismo ni desde el “anti
garantismo”, sino por encima de ambos. Con esto, reconozco que existen dos
Garófalo, citado por Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal.
Editorial Trotta. Tercera edición. Madrid. p. 308
129
maneras de abordar un mismo problema -el derecho penal-, y que criticar una –la
garantista-, no implica aprobar la otra –no garantista-.
1.2.
La respuesta no garantista. Cinco opiniones
Ahora bien, hechas las aclaraciones, corresponde presentar la respuesta no
garantista al problema del derecho penal actual. Esta, podría decirse, es la
perspectiva del pueblo, no es oficial y, despectivamente, se le ha calificado de saber
común. Su descrédito proviene, en parte, de su vinculación con la sensación de
inseguridad social y una mal informada opinión pública; esto no obsta, sin
embargo, para considerarla como un hecho real. Guste o no, la oposición al
garantismo es constatable y como tal debe considerarse en la discusión jurídico
penal.
A continuación, presentaré algunas situaciones que en los últimos meses han
suscitado reacciones no garantistas, a fin de elaborar una caracterización de esta
postura:
a. En una entrevista realizada por un diario nacional, el Magistrado de la Sala
Tercera costarricense, Carlos Chinchilla Sandí, expresó:
“En esto de la seguridad ciudadana los pueblos no se equivocan; ellos sufren la
criminalidad. (…) El pueblo no quiere más impunidad en las conductas delictivas. (…)
La sociedad ha sido desoída. La sociedad, que es la parte esencial de un Estado, ha
sido oscurecida, invisibilizada. Me sorprendo cuando algunos dicen que para qué
vamos a oír al pueblo, que no es especialista en estos temas. El pueblo es inteligente y
sabe lo que necesita. (…)No está bien la utilización de ese ‘garantismo’ en forma
extrema o radical. La consecuencia inmediata es la destrucción de la sociedad y el
crecimiento de la impunidad. (…) El sistema es permisivo y alcahueta; lógicamente
inmerso en lo que son las corrientes radicales de “garantismo”. Han tratado de
decirnos que el que sufre en el proceso penal es el imputado. ¡Qué cosa más irreal! La
que sufre es la víctima. La víctima no busca que la asesinen; no busca que le roben sus
objetos. El delincuente es el que perjudica, lesiona y daña a la víctima. El imputado en
estos momentos es el rey del proceso penal y se nos olvida la parte más débil, la más
sufrida, la víctima. Los “garantistas” extremos repudian a la víctima, les estorba.
(…)Todos estamos llamados; todos tenemos parte en la colaboración para el combate
de la inseguridad ciudadana. ¿Cómo lo vamos a hacer? Primero, eliminar la
impunidad. Debemos tener cero tolerancia ante conductas delictivas. (…)La
conciliación es una alcahuetería espantosa donde el imputado iba a robar para
pagarle a la víctima y la víctima muchas veces no está convencida de esa
conciliación. Simplemente quiere salir de un problema que no generó, sino que se lo
generaron. (…)La pena debe ser ejemplarizante y debe ser disuasiva y persuasiva. El
mensaje que debemos decirle al hampa es: hay leyes y toda persona que cometa un
delito va a estar en prisión.”130
b. En nuestro entorno, con frecuencia los medios de comunicación recurren al
Organismo de Investigación Judicial para obtener respuestas con respecto al
descontento ciudadano por la impunidad y la inseguridad social. No con poca
frecuencia los directores del Organismo riñen con la forma de resolver de los
Chinchilla
Sandi,
Carlos.
La
Nación.
<http://www.nacion.com/1n_ee/2009/diciembre/14/pais2181673.html> [Consulta: 10. enero.
2010].
130
tribunales de justicia, regidos por lineamientos que favorecen al imputado. Este es
un fragmento que recoge algunas impresiones del director del Organismo de
Investigación Judicial, Jorge Rojas Vargas:
“La gente está exigiendo soluciones a nuestra Policía y a la preventiva. Pero vea
que para resolver esto se debe mejorar el sistema penal. El proceso penal está
ayudando a que las cosas se vean muy complicadas. Por ejemplo, en San José, roban
una cadena, tachan un vehículo, jalan un bolso. Nosotros o la policía preventiva
detenemos al sospechoso. En ocasiones la víctima lo que quiere es que le devuelvan la
cadena y que todo termine ahí. El proceso nos les interesa. Esa gente la llevamos a los
tribunales, pero es ahí donde viene la conciliación, que permite un arreglo en los
delitos con un extremo menor cuando la pena sea menor a tres años de prisión
(…)Para mí la conciliación debería de desaparecer. Es importante esa herramienta
para descongestionar tribunales, pero no para resolver los problemas delincuenciales
de un país. Los expertos dicen que al conciliar, un hombre ya no va a juicio. Pero qué
gano con eso. Si el problema se lo trasladan a la sociedad, pues le dicen vaya a la
calle robe de nuevo, venga y cuando vuelva a caer vuelva a conciliar.” 131
c. Sobre la misma línea, a comienzos de abril del año dos mil once, el juez penal
juvenil Álvaro Burgos Mata, defendió públicamente las razones por las que ordenó
la libertad de dos menores de edad, a quienes se había impuesto prisión
Rojas
Vargas,
Jorge.
PoderJudicial.<http://www.poderjudicial.go.cr/observatoriojudicial/vol34/noticiasprensa/notpre
02.htm> [Consulta: 28. Diciembre. 2009]. Advierto que para el momento de la entrevista no se
había reformado el artículo 36 del Código Procesal Penal costarricense, mediante la ley Nº 8720 del
cuatro de marzo de dos mil nueve, la cual impone como requisito para aplicar la conciliación, que
en los cinco años anteriores el imputado no se haya beneficiado de esta figura, la suspensión de
proceso a prueba o la reparación integral del daño.
131
preventiva. Acá presento un fragmento de las reacciones polémicas que despertó
en la gente –el pueblo-, a quienes se refirió como la gradería de sol:
“Al sentirse acorralado e intimidado el funcionario –se refiere al juez penal
juvenil Álvaro Burgos- por las reiteradas consultas de la prensa, pues es evidente que
la resolución del Juzgado Penal Juvenil es absurda y una completa burla para los
afectados denunciantes, este FUNCIONARIO PÚBLICO, se dejó decir literalmente: “los
tribunales no están para congraciarse con la gradería de sol”. (…) Pero tal vez, sin
afán de quitarle tiempo, pues debe de estar demasiado ocupado, hay otras preguntas
que debería cuestionarse –se dirige al juez Álvaro Burgos-. ¿A quiénes se deben
ustedes los administradores del sistema penal?, ¿hay intereses creados en la forma en
que imparten la justicia?, ¿por qué no hay derecho a vivir en paz?, ¿cómo explica que
prevalecen las garantías del imputado y no de las víctimas? Si va a responder por
favor deje los legalismos de lado, en la gradería de sol hay personas que no pudieron
prepararse académicamente, pero hoy lloran a un hijo asesinado, una madre violada
o bien viven atormentados por el recuerdo de un cañón en la cabeza, y todo para
robarles el menudo.”132
d. El diez de agosto del año dos mil once, el Organismo de Investigación publicó
que más de mil condenados se encontraban prófugos. Esta noticia fue vista con
asombro por un sector considerable de la sociedad, tomando en cuenta que en la
Editorial del Diario Extra. Martes 12 de abril del año dos mil once.
<http://www2.diarioextra.com/2011/abril/12/opinion01.php> [Consulta: 12. abril. 2011]. A raíz
de esta, y otras críticas, el juez Álvaro Burgos aclaró algunos puntos de la controversia. Al respecto
se puede consultar: La Prensa Libre <http://www.prensalibre.cr/pl/comentarios/42909-ni-parala-graderia-de-sol-ni-para-ninguna-otra.html> [Consulta: 23. agosto. 2011]
132
misma noticia se informó que del total de casos que ingresan a la corriente judicial,
solo el 4,9% recibe sentencia.133
“Al menos mil delincuentes sentenciados por delitos graves caminan como si nada
por las calles de Costa Rica. Se trata de sentenciados por homicidios, asaltos y
principalmente delitos sexuales.” 134
e. Finalmente, en un sentido más general, en los últimos años la inseguridad
ciudadana ha sido visto como el principal problema social para los costarricenses,
por encima de la economía y el desempleo. 135 Ello, pese a que en las últimas cinco
campañas electorales el proyecto de un “país seguro” ha sido la prioridad de los
postores presidenciables.
En la última campaña electoral -2010-2014- la mayor atención de los partidos
políticos con más presupuesto, fue puesta en los problemas de la delincuencia.
“Mano dura” y “cero tolerancia” contra los delincuentes, fueron frases comunes
entre los candidatos. Por ejemplo, el Partido Liberación Nacional llamó a su primer
capítulo del plan de gobierno: “Seguridad Ciudadana”, cuyo segundo punto
propone luchar contra la frustración de la ciudadanía que observa como la policía
captura a quien ha cometido un delito y poco después constata que esa persona ha
recuperado su libertad. 136
Independientemente de los errores y las críticas que siguen a este tipo de
propuestas, lo cierto es que un plan de gobierno siempre pretende hallar gracia
La Prensa Libre. Miércoles 10 de agosto del
año dos mil once.
<http://prensalibre.cr/pl/suceso/48318-mas-de-mil-hampones-sentenciados-siguen-enfuga.html> [Consulta: 28. agosto. 2011].
134 Telenoticias. Lunes 05 de setiembre del año dos mil once. <http://www.teletica.com/noticiadetalle.php?id=109273&idp=1> [Consulta: 05. setiembre. 2011].
135 Según el barómetro iberoamericano de gobernabilidad, en el año dos mil siete, los costarricenses
definen la inseguridad como el principal problema que les aqueja (31%), por encima de la
corrupción (29%), el desempleo (14%), la economía (12%) y educación (4%).
136 Plan de gobierno de Laura Chinchilla 2010-2014.
133
entre los votantes, en todos los que se pueda. O sea, si un candidato político ofrece
seguridad y mano dura, es porque antes el pueblo lo ha demandado.
1.3.
Caracterización de la propuesta no garantista
He procurado, con esta compilación de datos y opiniones, bosquejar una
tendencia de pensamiento “no garantista”. Para ello, he empleado una figura
bastante criticada y problematizada por parte del garantismo, me refiero a la
opinión pública137.
De los pasajes citados, se desprende la intención de que el operador penal –sea
legislador, juez o fiscal- tome en cuenta la opinión del pueblo al momento de
cumplir su labor –prohibir, juzgar o castigar-.138 Esa opinión pública, que no es más
que la repetición de opiniones, necesariamente individuales 139, está teñida de una
fuerte carga emocional. La preocupación, la tristeza, la desesperación y, en general,
todas las turbaciones que los hechos delictivos generan en las personas, tienen
mayores implicaciones de lo que se cree. La trascendencia de una acción delictiva
Además de las obras citadas en el Título I, sobre la crítica a la opinión pública y el papel de los
medios de comunicación, se puede consultar: García Aguilar Rosaura. (2008) El fantasma de la
"(in)seguridad ciudadana" y el espejismo de la estabilidad social a través de la prisión preventiva.
Colecciones Derecho y Justicia Procesal Penal, Escuela Judicial, Poder Judicial de Costa Rica. Sartori
Giovanni (1998). Homo videns: La sociedad teledirigida. Taurus. Madrid y Murillo Ruin Adriana.
(1996). Seguridad ciudadana y control social: Entre la democracia y el autoritarismo. Tesis de
Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica.
138 Al respecto, en un chat con el público, Jorge Rojas Vargas apuntó: “Los jueces he dicho yo, no solo
deben resolver el tema en derecho o apegados al derecho sino apegados a la conciencia social. No es
posible apartarse de la reincidencia lanzando el delincuente a las calles a cometer nuevos delitos.
Afectando directamente a la ciudadanía. Quizás hay eso, me parece que les está faltando un poquito
más de esa conciencia social.” Llobet Rodríguez, Javier (2008), ¿Seguridad ciudadana a través de la
prisión preventiva? Colecciones Derecho y Justicia Procesal Penal. Escuela Judicial. Poder Judicial
de Costa Rica.
139 “La idea de que la comunidad es una entidad independiente, con necesidades en intereses propios,
debe ser rechazada como ilusoria. Todas las necesidades humanas son experimentadas por el
individuo y el bienestar de la comunidad es lo mismo que el de sus miembros” Ross Alf en Haba Pedro
(2004). Axiología Jurídica Fundamental (Axiología II) Bases de Valoración en el discurso jurídico.
Editorial de la Universidad de Costa Rica. Primera edición. Costa Rica. p. 87
137
hace del proceso penal una vivencia indeseable para cualquier persona. Es por ello
que la noticia de la comisión de algún delito -especialmente de los llamados de
sangre- despierta en la gente el temor de ser víctima de algún crimen.
Con base en el temor se puede explicar cuál debe ser la relación sociedadestado, según la propuesta no garantista. A partir del imaginario colectivo, el
estado debe compartir el repudio al crimen y debe tener un papel activo en la
defensa de las mayorías, víctimas del crimen. Esas mayorías entienden que
únicamente el estado está legitimado para contrarrestar con violencia la actividad
delictual. Dentro de esta lógica, la gente espera del estado la protección de un
hermano mayor, plenamente parcializado por su causa.
Desde esta perspectiva no garantista, el derecho penal es un arma con la
que cuenta el estado para ordenar la vida en sociedad, incluidos allí los
mecanismos para sancionar al “desviado”. El fin primordial de este derecho penal –
no garantista- no es salvaguardar la integridad del delincuente ni garantizar sus
derechos, más bien se dirige a buscar el provecho de la colectividad. Se sigue de
esto, cierta imagen de que son las gentes quienes sufren la delincuencia y por ello
se han formado como parte débil en relación con el crimen 140. En esta misma línea,
sería incomprensible que los funcionarios del estado no beneficien a la parte débil,
o que el derecho proteja y premie con beneficios al causante del mal.
Tenemos, entonces, dos grupos contendientes de cara a los problemas
penales: los garantistas y los no garantistas. El primer bando lo personifican los
doctos del derecho penal, se autodefinen como científicos y proclaman que sus
argumentaciones son fruto del intelecto y fomentan un sistema penal racional. Por
Ferrajoli, Luigi (2008). Democracia y garantismo. Editorial Trotta, Madrid, España. p. 36. Según
expone el autor, la construcción de la ley es la forma que utiliza el derecho para defender a la parte
más débil dentro de una relación de poder.
140
su parte, el no garantismo lo encarna la ciudadanía lega 141. Sus opiniones se
vinculan con las sensaciones y las emociones, no con el logos.
Académicamente, esto repercute en el hecho de que las voces autorizadas –
oficiales- son las que enseñan el garantismo, así, todo argumento jurídico correcto
es, necesariamente, garantista. No es casualidad que haya tenido que perfilar el no
garantismo a partir de entrevistas y artículos de opinión, ello obedece a que los
académicos –cuya actividad no es plenamente objetiva 142- desechan los trabajos de
aquellos autores que son “peligrosos” para sus pretensiones143. Tal es el caso de
Carl Schmitt144, cuyas enseñanzas han sido censuradas y sus aportes se consideran
obsoletos.
Conviene dejar en claro, desde este momento, que independientemente de
que los garantistas razonen y los legos opinen, en el fondo de todo esto no hay más
que criterios morales. Cuáles valores prevalecen y en qué términos, es una
cuestión política.
1.4.
Fundamento político del no garantismo
La propuesta de que el estado sea fuerte y emplee al derecho penal para
asegurar el orden, es una idea básicamente contractualista. Si bien es cierto, un
contrato social puede dar pie a la conformación de diversos tipos de órdenes
estatales, es útil para comprender –como recurso alegórico- que solo a través de la
Exceptuando a las autoridades judiciales citadas arriba.
Al respecto, se puede revisar los trabajos de Max Weber.
143 Hasta Platón quemó libros de filósofos que no compartían sus ideas. Báez Fernando. (2004).
Historia universal de la destrucción de libros. Destino. Madrid. p. 50
144 Considerado guardián de la Constitución y crítico del estado de derecho. Schmitt Carl. (1983). La
Defensa de la Constitución. Editorial Tecnos, S. A. Segunda edición. Madrid, España
141
142
cesión de poder individual puede crear el hombre una figura más grande y más
fuerte –el estado-, que le proteja de las agresiones de los otros. 145
Es innegable que el estado, como creación cultural, no brota de la necesidad de
mejorar las relaciones diplomáticas con otras poblaciones, tampoco para ordenar
el comercio exterior. No ha sido su razón de ser la distribución de la propiedad
privada ni el reconocimiento de garantías sociales. No, se trata de algo más básico,
más humano, si se quiere; me refiero a la protección de la integridad física,
inspirada por el simple interés de existir sin sufrimiento.
El contrato opera entre los particulares, son ellos quienes movidos por el
miedo al estado de guerra y el deseo de supervivencia, ceden su derecho ilimitado
–natural, como lo llamó Hobbes- a un ser superior. Este ente artificial no pacta con
los individuos, pues él es el producto del contrato, de allí emana su poder superior.
En Hobbes, esta figura política se conoce como Absolutismo.
Pienso, sin embargo, que la explicación contractualista del surgimiento del
estado, no es exclusiva del modelo absolutista. En un estado democrático, por
ejemplo, el soberano es más fuerte que el individuo y cumple la misma misión de
proveer seguridad; la diferencia, en este caso, pasa por el hecho de que el soberano
no es un monarca, sino el pueblo.
En este punto se puede establecer la conexión entre el contrato social y el
estado democrático, como pilares del no garantismo. El crecimiento de grupos de
indignados por la violencia y la inseguridad, mayoría en la sociedad costarricense,
abre campo a formular algunas interrogantes: ¿Puede el pueblo hacer algo para
"El mayor de los poderes humanos es el que se integra con los poderes de varios hombres unidos
por el consentimiento en una persona natural o civil; tal es el poder de un Estado; o el de un gran
número de personas (...)"Hobbes Thomas (1989) El Leviatán, o la materia, forma y poder de una
república eclesiástica y civil. Parte de la Antología del curso de Teoría del Estado I. Universidad de
Costa Rica, I semestre, 2005.
145
suprimir los beneficios de libertad condicional al reo que concede el sistema penal?
¿Está legitimada la mayoría para hacer que el año penitenciario alcance los doce
meses y que el límite máximo de la pena rebase los cincuenta años?
Considero que desde la óptica no garantista, estas preguntas se responden
afirmativamente. Un pueblo que se sabe soberano, se siente legitimado para tomar
decisiones de mayoría mediante consensos, así se trate de instaurar penas de
muerte, cadenas perpetuas o castigos corporales para el condenado. Siguiendo esta
idea, puede decirse que dentro de este paradigma democrático, maltratar al preso
no es ilegal, si así la mayoría soberana lo ha querido.
A esta categoría de la democracia se le llama “democracia plebiscitaria” o de
mayoría, y consiste esencialmente, en la omnipotencia de la mayoría, o bien de la
soberanía popular146. De este modelo, destaco un aspecto que es mal visto por
algunos147 en función del garantismo, y es la capacidad que tiene el consenso de la
mayoría de legitimar cualquier abuso.
Ferrajoli Luigi (2008), Democracia y garantismo. Editorial Trotta, Madrid, España, p. 25. El autor
contrapone a este tipo de democracia lo que llama: democracia constitucional, como el nuevo
paradigma sobre el que se asienta y debe asentarse la organización de los Estados.
147 Ferrajoli Luigi. ob. cit. p. 25.
146
Título III. Dos facetas problemáticas del garantismo penal
1. Cuestiones previas
Las dos primeras partes de este trabajo han sido descriptivas. En la primera,
expuse algunas de las ideas principales del garantismo; en la segunda, he afirmado
la existencia de una opinión pública que rechaza el garantismo penal.
Seguidamente, me ocuparé de problematizar lo expuesto arriba, con base en estas
dos afirmaciones: a. El garantismo penal no es compatible con los fundamentos y la
razón de ser tradicional del derecho penal. b. La propuesta garantista riñe con los
presupuestos de un estado democrático.
Al primero le llamaré problema jurídico, al segundo, problema político.
Capítulo 1. El problema jurídico
1.1.
Base de la crítica
Como punto de partida para todas las ideas que expondré en este parágrafo,
es conveniente aclarar a qué me refiero cuando hablo de la razón de ser tradicional
del derecho penal, a fin de sustentar la crítica. Para explicarme, emplearé tres
preguntas a las que, hipotéticamente, respondería un grupo humano que justifica
la existencia del derecho penal:
a. ¿Cómo evitar que en la convivencia social unas personas dañen a otras?
b. ¿Debe alguien –quién- intervenir o reaccionar ante los actos dañosos en que
incurren algunas personas?
c. ¿Qué se debe hacer con los sujetos que afectan el bienestar de los otros?
Sobre la primera pregunta, lo importante no es resolver si es posible
erradicar la violencia de la sociedad, sino hacer ver que la violencia es un hecho
social despreciable, que se traduce en el deseo de la gente de no ser agredida de
ninguna forma148. En cuanto a quién debe intervenir –segunda pregunta-,
“La mayoría de la gente necesita para su felicidad, además de las condiciones materiales de vida,
un cierto grado de compañía amistosa, un mínimo de seguridad, y un sentido de integración en alguna
comunidad. Todas estas necesidades son tan universales que la política puede ignorar a los pocos que
pueden prescindir de ellas”. Russell Bertrand. (1984.) Sociedad Humana: ética y política. Traducción
Beatriz Urquidi. Ediciones Cátedra S.A. Primera edición. Madrid. España. p. 137
148
cualquier comunidad con un mínimo de civilización comprende que el estado es el
único legitimado para usar la fuerza y, toda agresión que no provenga del poder
oficial, está al margen de las reglas de convivencia. Finalmente, a sabiendas de
todas las objeciones que pueden venir desde la teoría de los fines de la pena, bien
se puede afirmar que la respuesta que esa comunidad hipotética puede dar a la
tercera pregunta es: castigar al contraventor.
A modo de síntesis, desde la perspectiva tradicional, el derecho penal es una
respuesta estatal a dos problemas que genera una sola agresión: 1. el daño para el
ofendido del delito. 2. el resquebrajamiento de la seguridad de la comunidad.
Ambos conflictos se resuelven castigando al infractor.
Otra cuestión que sirve como pilar para la crítica que procuro elaborar,
consiste en comprender el papel que juega el derecho penal en la conservación del
estado, del orden, del propio derecho y de la cultura. Por más que se intente
suavizar, el derecho penal es el arma más potente con la que cuenta el estado para
mantener su hegemonía sobre los particulares149. Ocurre, empero, que tal
hegemonía no se ejerce solamente con pistolas, celdas ni policías, sino se trata de
algo más complejo, me refiero al deseo de cada individuo de ser súbdito.
Tengo, con esto, el primer argumento para refutar el garantismo penal:
Según fue expuesto arriba, los garantistas han declarado una lucha abierta contra
el poder punitivo del estado, esta postura, sin embargo, ha ignorado que ese poder
Russell Bertrand. ob. cit. p. 176 “Nada tiene un efecto tan beneficioso sobre los seres humanos como la
seguridad”
“El sistema penal está específicamente concebido para hacer daño. Como el sistema militar, su
característica esencial es la de ser enormemente peligroso” Hulsman. L., De Celis, J. B. (1984).
Sistema Penal y Seguridad Cuidadana: Hacia una alternativa. Editorial Ariel. S. A. Barcelona. p. 77
149
proviene de la necesidad de la comunidad y de su aspiración de una vida segura 150.
En este sentido, si el estado es más fuerte y más poderoso que un sujeto, es porque
el propio sujeto así lo ha querido; de igual forma, si el estado se ha dado una forma
de ordenamiento –el derecho- para subsistir y evitar que los poderes particulares
se desborden y provoquen el caos, ello no tiene otro motivo más allá de los
intereses de sus propios creadores, los individuos.
1.2.
Un problema de enfoque
El garantismo, según han dicho sus autores, se ocupa de todo el acervo
jurídico penal –se pregunta si, cuándo, cómo y por qué procede prohibir, juzgar y
castigar-, sin embargo, se puede detectar a lo largo de su construcción que pierden
el rumbo de sus argumentaciones cuando incursiona en saberes extra jurídicos151.
Me dedicaré, en este apartado, a explicar por qué el garantismo no ha enfocado
correctamente su objeto de conocimiento y de discusión.
1.2.1. El enfoque social
El
garantismo
trata
los
verdaderos
problemas
del
derecho
penal en forma tangencial. Esto se debe a que pierde de vista el escenario básico de
toda discusión jurídico penal, cual es: Un proceso en el que se investiga la
“Y conscientes de que, aunque libres y pequeños, muchos hombres son más fuertes que uno solo por
más potente que sea, los creadores de la democracia ven necesario (casi fisiológico) unirse entre sí
para asegurar su subsistencia; en eso creen de manera absoluta e indudable, es cuestión de seguridad,
de vida o muerte. (…) Es así como al pie de la creación del estado está la moral que el ser humano se
ha dado a sí mismo y que le manda vivir en sociedad” Ortega Monge Guillermo. (2008).Libertad de
expresión: estudio acerca de sus orígenes en el concepto de Parresía de los filósofos cínicos de la
Grecia Clásica. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica
151 Zaffaroni desarrolla un capítulo que llama: Interdisciplinariedad constructiva del derecho penal.
En Zaffaroni, Eugenio et al. (2009) Derecho Penal Parte General. EDIAR. Buenos Aires, Argentina.
150
consumación de un hecho dañoso, cuyo autor es sometido al poder castigador del
estado. En cambio, los garantistas le han pasado por encima a esta idea y han
hecho propios los objetos de conocimiento de otras ramas del saber, como la
criminología y la sociología, para responder los problemas penales.
Entiendo que a priori no se puede despreciar el apoyo de las ciencias
sociales para dar luz sobre algún tema, al contrario, lo estimo admirable. Esto, sin
embargo, no debe eximir –como ocurre- al jurista, de comprender y explicar los
temas cruciales de la discusión penal.
He observado, en primer lugar, cierta laxitud del garantista al referirse al
hecho criminal, como si no se tratara del punto de partida que acciona la
maquinaria represiva del estado, ya sea en la prohibición, en el juicio o en el
castigo. Quizá inconscientemente, se confunde la noción legal de robo simple, con
la de simple robo.
Ese menosprecio por la acción delictiva conduce a olvidar dos cuestiones
importantes. a. Primero, el crimen lleva en sí mismo el germen de su prohibición;
es decir, los tipos penales no brotan de la imaginación ni de la previsión de una
especie de legislador clarividente, sino, de la experiencia. Ejemplo de esto son los
delitos informáticos. b. En segundo lugar, se olvida que el derecho penal vive del
conflicto, la ley penal ha sido redactada bajo el supuesto de la comisión de un
delito, su naturaleza no es preventiva sino reaccionaria. A diferencia de lo que
ocurre con otras ramas del derecho, como el civil, que surte efectos allende el
litigio, la norma penal depende de este para surtir sus efectos.
Esta imprecisión, ha llevado a los garantistas a inmiscuirse en otros asuntos
que son apenas afines al problema delictual. Es moda, por ejemplo, excluir de la
palestra los problemas -penales- de la impunidad, las penas perpetuas y la
inseguridad, para poner en su lugar temas –no penales- como la distribución
equitativa de la riqueza y el papel des informador de los medios de comunicación.
Dentro de esta lógica, el garantista no contempla la inseguridad como un dato real,
sino como una sensación infundada.
Un ejemplo de lo analizado se halla en el siguiente fragmento:
"Por demás, esa percepción subjetiva –inseguridad- se orienta hacia lo más visible
(violencia patrimonial o física), pero no hacia las graves y profundas contradicciones
o falencias del modelo económico costarricense, es decir las amenazas cuya solución
depende, en gran medida de las decisiones y acciones gubernamentales en tales
esferas, y en que, a falta de señalización, no son evaluadas ni afrontadas en su
verdadera magnitud"152
El tema jurídico principal del artículo al que pertenece el extracto supra
citado, supuestamente es la prisión preventiva, no obstante, sobre ese particular
no dice nada. La autora desautoriza la sensación de inseguridad ciudadana, que ya
sabemos que se trata de una cuestión íntimamente vinculada con el temor de ser
víctima del crimen, y en cambio ofrece un concepto de seguridad más extensivo, o
sea, dirigido a la lucha contra la pobreza y al fortalecimiento de la democracia,
como si estos dos temas no fueran, de por sí, lo suficientemente complejos.
Ese argumento pertenece a una corriente que considera al delincuente
como una víctima de las desigualdades y de la mala distribución de la riqueza en
una sociedad, ello conduce a depositar todos los problemas penales en lo que han
llamado problemas de justicia social153. Ahora bien, esta propuesta no hace más
García Aguilar Rosaura. (2008). El fantasma de la "(in)seguridad ciudadana" y el espejismo de la
estabilidad social a través de la prisión preventiva. Escuela Judicial. Poder Judicial de Costa Rica. p.
14
153 La postura abolicionista –producto de la criminología crítica- de Hulsman se centra en
cuestiones verdaderamente irrelevantes: Le da, por ejemplo, un enfoque cristiano al tema de la
152
que enmarañar las cuestiones del derecho, del modelo económico, de la seguridad
social y de todo el quehacer político, cuyo revoltijo no explica ni resuelve cosa
alguna. Pensar que el “pleno desarrollo humano” es algo posible, y que ello sea un
problema del derecho penal, no tiene sentido, más que el demagógico.
Sobre esta misma línea, apuntaba el profesor Juan Bustos Ramírez:
“… tampoco satisface las necesidades de los individuos –el sistema penal- que
componen la sociedad en sus relaciones entre sí. El sistema penal resulta disfuncional
teórica, política y socialmente. Solo recae casi siempre sobre una determinada capa
de la población, sus mecanismos unilaterales, tanto en la generación de la norma
como en su aplicación, no encuentran clara legitimación. Tampoco ofrece vías reales
de solución a los problemas con que se enfrentan en la mayoría de los casos los
miembros de una sociedad”.154
Estas afirmaciones reiteran el supuesto carácter problemático de un
sistema penal que selecciona clientes, según se dice: pobres, indigentes y
drogadictos que son vulnerables al “poder sin frenos” del estado. Asimismo,
introduce una crítica que el garantismo comparte con el abolicionismo, se trata de
la incapacidad del sistema penal para resolver los conflictos particulares y
comunales. Considero, empero, que esta no es una crítica admisible. En realidad, es
iluso pensar que el derecho penal ofrezca a través de un proceso, la satisfacción a
los intervinientes y a la comunidad 155. Las molestias que reviste un proceso penal,
esperanza del reo, se preocupa por la antipatía con que la gente mira al preso. Incluso, se interesa
por los problemas de su mujer o compañera, quien, dice Hulsman, está expuesta a “fuerzas hostiles
(tal vez vecinos mal intencionados…)” Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. Sistema Penal y
Seguridad Cuidadana: Hacia una alternativa. Editorial Ariel. S. A., Barcelona, 1984.
154Bustos Ramírez Juan prologando a Hulsman Louk y Bernat De Celis Jaqueline. ob. cit. p. VIII
155 “No hay que ser un fanático de la criminología crítica, de la sociología o de la psicología criminal,
para reconocer que los conflictos que dan pie a los procesos penales son, con mucha frecuencia, la
antítesis misma de la fraternidad humana. Son muchas las pasiones, muchos los sufrimientos y los
desengaños que allí están en juego como para que se pueda hablar, eufemísticamente y valiéndose de
las letanías de un romanticismo trasnochado, de un restablecimiento de la “armonía social”. A lo más
chocan de frente con la restauración de la armonía social que propone, como fin, el
numeral siete del Código Procesal Penal costarricense.
Además, el hecho de que el sistema penal no sirva para restablecer la
armonía que quebranta el delito, no significa que sea inútil del todo y que por ello
tenga que abolirse. Los efectos desagradables del proceso y del castigo pueden
conducir a considerar los fines del sistema penal como algo negativo156. Así, quien
comprenda la naturaleza vejatoria del aparato represivo, puede hallar la utilidad
de su existencia, aunque sea simbólica.
1.3.
La sinrazón de la lucha contra el poder punitivo
Según expuse arriba, el garantismo penal considera que el poder punitivo es
algo así como las bajas pasiones del estado, de tal forma que esa noción se
relaciona inmediatamente con la maldad, la arbitrariedad y el apetito
-cual
impulso humano castigador- del aparato estatal.
Antes he descrito el error más grave en el que incurren los garantistas al
abordar la cuestión, me refiero a la inconsistencia que reside en aceptar y justificar
la existencia del estado y su forma –el derecho-, pero no así su poder157. En
términos ilustrativos, es como darle un arma descargada al estado, con lo que se
consuma la más grande perversión del fin tradicional del derecho penal.
que puede aspirar un proceso penal (¡y ello siendo optimista!) es a una disolución o sublimación, más o
menos pacífica, de los conflictos.” Salas Minor E. (2007) ¿Para qué sirve el proceso penal? (Notas
polémicas contra la ideología -¡mentirosa!- de los fines del proceso penal), Derecho Procesal Penal
Costarricense. Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Primera Edición, San José Costa Rica .
p, 249.
156 Se puede ver la teoría agnóstica de la pena de Zaffaroni en: Zaffaroni Eugenio et al. ob. cit.
157 El anarquismo y el abolicionismo si son consistentes, en lo que refiere a este particular.
Estos no son los únicos inconvenientes de la propuesta, a continuación
presentaré otras inconsistencias:
1.3.1. La lucha contra un hombre de paja
Cada vez que un jurista pone sobre la mesa los infortunios de la existencia
del poder punitivo, fortalece y hace grande la idea de que aquello existe y se debe
combatir. En estos momentos, casi todo debate jurídico penal se asienta sobre un
escenario de lucha contra el poder punitivo.
Un ejemplo de esto es aquella metáfora de Zaffaroni que compara al poder
con las aguas malas, represivas, que se infiltran en un derecho penal racional. Lo
mismo ocurre con este argumento emanado de la Sala Constitucional
costarricense: "En un Estado Democrático de Derecho (…) es trascendental que el
sistema jurídico-penal se fundamente en principios generales que apunten al
garantismo proteccionista del ciudadano frente al poder "prácticamente ilimitado"
del Estado en su función de investigar los actos desviados que afectan la normal y
armónica convivencia social (…)”.158
Estos argumentos venden muy bien la idea de que el estado tiene por
vocación la punición de los delitos y, que al surgir un conflicto particular en el que
un individuo es sujeto de un proceso, allí las fuerzas que batallan son las del estado
"que quiere castigar" y las del imputado que aspira la libertad. 159
Resolución No. 2000-01759 de las quince horas con nueve minutos del veintitrés de febrero del
año dos mil. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
159 “En este sentido el principio -de proporcionalidad- reclama también su vigencia en el Derecho
procesal penal, aunque en este sector del ordenamiento, donde con tanta gravedad se presenta el
conflicto entre intereses opuestos -son sin duda los más relevantes el interés estatal por ejercitar el ius
puniendi y el del imputado por defender su ius libertatis- el principio de proporcionalidad parte de la
jerarquía de valores constitucionalmente consagrada: rige ante todo el principio favor libertatis.”
158
Con base en esa personificación del estado -brindarle atributos humanos-,
el garantismo crea un rival que no existe, una especie de hombre de paja160.
Resulta cómodo para los garantistas teorizar contra una tesis que no existe y que
no tiene derecho a responder. En esto radica el éxito del garantismo, va con la
corriente y no encuentra argumentos que se le opongan. Además, provoca una
mala interpretación de los problemas sociales con la invención dicotómica de que
el estado es malo y la sociedad es buena. Este es el fundamento del entendimiento
distorsionado de muchos problemas del derecho penal que parten de visiones
polarizadas, como si entre el estado de derecho y el estado de policía no hubiese
más alternativas, como si detrás de cada uno de estos conceptos existiera una
realidad constatable y materialmente diferenciable de la otra. 161
1.3.2. El vaciamiento del poder estatal
Todas aquellas prácticas que se dirigen a vaciar de contenido el aparato
punitivo, cometen el error –quizá inconscientemente- de descargar al estado y al
derecho de su componente esencial: el poder. Cuestionar el poder represivo,
equivale a cuestionar la legitimidad del monopolio de la fuerza y de la violencia
que ostenta el estado, pues la legitimidad política del estado y del derecho penal
tienen la misma base.
González Nicolás. (1990). Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Derecho Penal.
Editorial COLEX. Primera ediciçón. España. p. 17
160 Grosso modo, la falacia del hombre de paja consiste en discutir sobre argumentos que el
interlocutor no ha dicho, y así dar la impresión de que la discusión se ha ganado.
161 A este problema se le conoce como falacia naturalista y consiste en asumir una identidad
ontológica entre el lenguaje y el mundo. Sobre esto, el artículo titulado Magia Verbal: La
manipulación del lenguaje en el discurso jurídico, político y social, del profesor Minor E. Salas, en:
Nómadas. Revista crítica de ciencias sociales y jurídicas. Universidad Complutense de Madrid <
http://www.ucm.es/info/nomadas/14/mesalas.pdf [Consulta: 10 de agosto. 2009].
Por supuesto que no me opongo a la crítica razonada, así sea contra el
estado y sus poderes; no obstante, en los términos que la propone el garantismo,
no es consistente. Caso distinto es el de la postura anarquista que del todo no
reconoce la legitimidad del estado, por lo que no hay poder que brote de él; o bien,
la perspectiva abolicionista, la cual, si admite la existencia del estado, pero no su
reserva de poder.
Weber, desde una visión sociológica, y Kelsen, con un enfoque
estrictamente jurídico, recuerdan la inseparable combinación estado-poderderecho:
“Para definir en sentido sociológico a este Estado moderno debemos
vincularlo a un medio peculiar poseído por este Estado, en tanto es una agrupación
política: la violencia física. (…) En la actualidad, en cambio, definiremos el Estado
como la comunidad humana que en el ámbito de determinado territorio requiere
exitosamente como propio el monopolio de la violencia física legítima.” 162
“El medio decisivo de la política es la violencia”.163
“No se puede entender la esencia del Estado, sino pensando en que del
mismo emanan deberes que obligan a los hombres a una conducta recíproca
determinada, en tanto que permanecen dentro de la sociedad política (…) Sólo lo
podemos pensar como autoridad, en tanto que sea un sistema de normas reguladores
de la conducta humana.”164
Weber Max. (1904). Ciencia y política. Editorial La Pléyade. Primera edición. Argentina. p. 8 y 9
Weber Max. ob. cit. p. 84
164 Kelsen Hans (1979). Compendio de Teoría General del Estado. Editorial Blume. Tercera edición.
Barcelona. p. 118
162
163
“El orden estatal se diferencia, ante todo, de los demás órdenes sociales, en
que es coactivo; y no sólo, en el sentido de que la pertenencia a él, es independiente en
cierto grado del deseo y de la voluntad de los hombres que al mismo se encuentran
sometidos, pues esto el Estado lo tiene de común con otros órdenes sociales (…)
Existen dos actos típicos de coacción, a saber: la pena y la ejecución forzada.”165
Aunque los fragmentos son bastante elocuentes, cabe subrayar cuán
inconveniente resulta esperar del derecho penal una respuesta no coercitiva para
su función.
1.3.2.
El inconveniente de la justicia protectiva
La aversión al poder punitivo ha propiciado, también, la parcialización del
derecho penal a favor de los intereses del individuo 166. Según dicen, la tutela de los
intereses de la parte débil en las relaciones de poder, es la mayor conquista del
garantismo. Pero, sería tautológico pensar –como ocurre- que el fin del garantismo
es la tutela de los derechos particulares, pues cada uno de estos derechos
representa una intención particular de su creador.
Entonces, ¿de qué se protege al individuo en relación con las normas
penales?
Primero, del “insensible monstruo hambriento” que es el estado, en
segundo lugar, de una ley penal mal hecha. El inconveniente de apoyar la doctrina
garantista en los principios de justicia protectiva, obedece a que sigue una visión
Kelsen Hans. ob. cit. p. 130
Vimos arriba que el garantismo protege al individuo en dos supuestos: al individuo cualquiera y
al procesado.
165
166
naturalista que supone al estado como un fenómeno invariable en el tiempo y en el
espacio, y por ello, olvida que la ley penal es también una creación cultural que se
pliega a las circunstancias y al devenir humano.
Ese desequilibrio del derecho pro imputado, tácitamente se adscribe a la
compleja corriente iusnaturalista. Además, ese objetivo hace que el derecho pierda
su interés por el público, por la mayoría. Ahora, incluso, creo que no es
descabellado afirmar que el papel del más fuerte en el derecho penal actual lo tiene
el imputado. Cuando corresponda hablar sobre democracia, ampliaré esta crítica.
1.4.
El garantismo y la pena
1.4.1.
Aclaraciones previas.
A lo largo de la investigación, he recalcado ciertas cuestiones vitales en toda
discusión jurídico penal, me refiero a la pena, a la venganza, al temor y, entre otras,
a la violencia. Conviene ahora analizarlas a la luz de ciertas ideas garantistas.
También, es momento de advertir que del complejo cúmulo de temas que
aborda el garantismo, no todos han sido explicados ni problematizados en esta
tesis. Por ejemplo, en lo que se refiere a los principios de estricta legalidad y
estricta jurisdiccionalidad, considero que son un valioso aporte analítico a la teoría
del derecho penal y refuerzan el principio de seguridad jurídica, que es un pilar en
todo estado de derecho.
Por estas razones, los contra argumentos que expondré seguidamente
deben entenderse en el marco de una sentencia condenatoria, o sea, cuando a un
sujeto se le reprocha la comisión de un daño.
1.4.2. La dignidad humana
Con base en la figura de la dignidad humana, el garantismo se opone a todo
aquello que ocasione sufrimiento para el condenado, por supuesto que lo que
tienen en mente es la pena de prisión. No me interesa discutir con los garantistas
si el hombre tiene alma o si su vida es digna per se. Estos son criterios morales que
no tienen sustento fáctico, y por tanto, carece de sentido racional discutir si existen
o no. Lo que si voy a discutir es el valor argumentativo que tienen para el
garantismo en la medida en que se toman como un dato real –verificable- y no
como un sentimiento humano.
Es de esperar, entonces, que quien anteponga la dignidad del hombre a la
pena de prisión, declare que lo hace movido por sus valores y sus pasiones, no
porque la dignidad sea una categoría jurídica.
1.4.2.1. El sentido discursivo de la dignidad humana
Contrario a lo que desean los garantistas, mientras el derecho penal siga
condenando personas, y siempre que exista la pena de prisión, hablar de la
dignidad del preso solo tendrá sentido discursivo.
Es un error considerar que por el hecho de proclamar la dignidad humana y
por plasmar su “espíritu” en los derechos fundamentales y en la ley penal, la
prisión dejará de ser infamante y el preso va a sufrir menos. Este aspecto simbólico
del garantismo lo critica Louk Hulsman, quien estima que las pretensiones de
“humanizar” la prisión –consistentes, casi siempre en darle al reo una cama o un
televisor-, no logran ningún avance.167 Pensar en una condena digna es como
desvirtuar el fin de la pena –cual sea-, pues busca en el dolor del preso una
situación que le resulte reconfortante, como si ello pudiera ocurrir.
1.4.2.2. Se habla de dignidad humana solamente para favorecer al reo
La proyección individualista del garantismo, que busca el provecho del
imputado a toda costa, se quiebra cuando se trata de prohibir conductas y juzgar
actos delictivos. En este sentido, el imputado es un sujeto racional, titular de
derechos y obligaciones cuando le favorece; al contrario, cuando se trata de
reprocharle el mal causado, figuran otras circunstancias como la violencia social y
las segundas oportunidades. O sea, desde la óptica garantista, para todo aquello
que beneficie al reo se habla de derecho penal de acto, en cambio, si algo le
perjudica, se habla de derecho penal de autor.
Tengo claro cuán inoportuno –esto es un criterio propio- resulta que el
derecho prohíba estilos de vida, posturas morales y personalidades. No se puede
desconocer, sin embargo, que un hombre al ser castigado por delinquir, recibe el
castigo en su moral y en su visión de mundo; aquello que propició en el hombre la
comisión del delito es lo que se castiga 168. Los actos no se comenten por sí solos,
por ello se castiga a quien los ejecuta.
Hulsman. L., De Celis, J. B. (1984). ob. cit. p. 82. Recuérdese que la propuesta de Hulsman es
suprimir el sistema penal.
168 No hay delito sino delincuente, proclama Enrico Ferri. En Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y
razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Tercera edición. Madrid. p. 312. En el mismo
sentido: “El delito aparece en el mundo exterior como hecho cometido. Pero es siempre la obra de una
persona, el autor, y, por ello un suceso que caracteriza más o menos su forma de ser”. Jescheck HansHeinrich. (1978). Tratado de Derecho Penal. BOSCH Casa Editorial. Primera edición. Barcelona. p.
75
167
Coincido plenamente con Liszt en esta idea: “No el acto, sino el autor es
merecedor de pena; la finalidad del castigo no está constituida por el delito, sino por
el delincuente; no el concepto, sino el individuo.”169
1.4.2.3.
El argumento de la dignidad humana no es exclusivo del
garantismo
La carga persuasiva de la noción de dignidad humana es tan fuerte, que
sirve para fundamentar cualquier cosa170. Basta que un sujeto invoque su
“dignidad” y tendrá un argumento –o pseudo argumento- que lo respalde. Incluso,
un anti garantista puede pugnar por las penas perpetuas y corporales con base en
la dignidad humana de quienes han sido víctimas de un crimen.
Ese elemento emotivo, provoca que la idea de la dignidad humana aporte
nada a la teoría garantista. Esto, más bien, representa dificultades a la hora de
crear normas y organizar la sociedad en general, pues, con intención o no, los
defensores de la dignidad o libertad humana intentan disimular las desigualdades
más evidentes que se dan en la vida real; lo cual, impide la construcción de órdenes
normativos que reconozcan las diferencias reales entre las personas.
1.5.
Garantismo y venganza
Ferrajoli Luigi (1998). ob. cit. p. 312
La dignidad humana pertenece al grupo de definiciones que hacen tomar partido por algún
argumento. Charles Stevenson las llama “definiciones persuasivas”. En Haba Pedro. (1982). Ciencia
Jurídica: ¿Qué Ciencia? (El Derecho como ciencia: una cuestión de métodos). Universidad de Costa
Rica, Facultad de Derecho. San José. . p. 29 (nota 3)
169
170
Dentro del perfil del garantismo penal que presenté en la primera parte de
este trabajo, expuse la respuesta que esta corriente ofrece a la pregunta de: ¿Qué
se debe hacer con el condenado?, específicamente, ¿qué se debe hacer con la pena
de prisión? Tal y como advertí antes, la respuesta del garantismo no es unívoca.
Incluso, se puede encontrar respuestas divergentes entre dos autores que se
autoproclaman garantistas. Este es el caso del fin rehabilitador de la pena que, para
algunos representa un aporte garantista en la medida que da al reo una segunda
oportunidad para retomar su vida, para otros, es despreciable que el sistema penal
se valga de mecanismos correctivos para imponerle estilos de vida al
condenado171.
Hay, sin embargo, una cuestión que el garantismo repulsa a una sola voz: el
fin retribucionista de la pena. Antes de analizar este problema, es prudente
advertir que no pretendo agotar un estudio sobre la teoría de los fines de la
pena172, sino solamente de algunos puntos que se le puede criticar al garantismo.
1.5.1. El problema del anti retribucionismo
Sabemos que uno de los grandes propósitos del derecho penal, en general,
y que tiene especial interés para el garantismo, es la supresión de las venganzas
privadas. El hecho de que un hombre no se cobre a tiros las rencillas con sus
Ferrajoli respalda la oposición al fin rehabilitador de la pena, partiendo de la premisa básica de
que el hombre, aun condenado, tiene derecho a ser malo. Asimismo, considera que la reinserción
que se da al imputado mediante beneficios, debería convertirse en su derecho, a fin de proveer
seguridad jurídica.
172 Para ahondar sobre esta teoría, se puede consultar Roxin, C., Artz, G., Tiedeman. K., (1989).
Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Editorial Ariel. Primera edición.
Barcelona. p. 24 a 32. Jescheck Hans-Heinrich. (1978). Tratado de Derecho Penal. BOSCH Casa
Editorial. Barcelona. p. 89 a 102. Además, para un análisis crítico de estas cuestiones, se puede
consultar: Salas Minor E. (2007). La teoría de los fines de la pena: Un intento por combatir sus
vicios argumentativos. Manuscrito facilitado por el mismo autor
171
vecinos y que un transeúnte -víctima de asalto-, en lugar de correr tras el
delincuente, se presente a denunciar lo ocurrido; consolidan la existencia de un
sistema para resolver esos conflictos. En parte, esta es la razón por la que el
ordenamiento penal pertenece a la rama del derecho público, pues hace intervenir
al estado y a la comunidad en un conflicto particular.
¿Significa esta conversión del conflicto -de lo particular a lo público- que el
deseo de venganza está fuera de escena?
Me parece que no. En realidad, el hecho de que las personas encargadas de
investigar y resolver el caso no sean parte del problema, no significa que el proceso
se torne en un frío cálculo de pruebas y argumentos. Con esto quiero decir que
aunque las prohibiciones penales, el proceso y la pena cumplan fines diversos,
como convencer al reo de no volver a delinquir; lo cierto es que el fin vindicativo
está presente en todo litigio penal.
Debo aclarar que el fin retribucionista de la pena tiene un fundamento
contractualista. Acá el hombre que rompe el pacto –el delincuente- retribuye con
dolor y sufrimiento las molestias ocasionadas. La sociedad recibe con beneplácito
la noticia de que un delincuente ha sido condenado o que fue asesinado mientras
ejecutaba el ilícito.
A propósito de esto, el profesor Minor E. Salas señala: “Quien ha sufrido un
daño en su persona, en su patrimonio, en su honor o en sus seres queridos desea
castigar al delincuente. El resto es pura palabrería. En no raras ocasiones,
especialmente en el campo de los delitos pasionales o de “sangre” (lesiones,
homicidios, violaciones) las víctimas exigen, incluso, que el autor del delito pague con
su vida. Esto explica la pervivencia de la pena de muerte. Es decir, que más allá de
todo discurso teórico o de todo postulado normativo-ideal sobre los fines que
persigue el derecho penal, lo cierto del caso es que la sanción cumple (y no se ve cómo
pueda ser de otra manera en nuestro mundo), un fin vindicativo”173
Me pregunto, entonces, si de todos los fines que se pretende atribuir a la
pena –falaces-, únicamente se
constata la venganza, ¿por qué no se puede
fundamentar la existencia de la pena de prisión en el puro deseo de que el preso
sufra? Es más, si se pudiese hablar abiertamente de venganza, tendríamos que
cambiar los criterios de proporcionalidad al imponer una condena, en el sentido de
que usualmente, quien es víctima se satisface cuando el castigo sufrido por el
ofensor, es mayor que el mal causado.
Aristóteles argumenta en esta misma línea: “Si uno ha sacado un ojo a otro,
no es justo contentarse con sacar un ojo al ofensor; porque es preciso que su castigo
sea mayor conforme a la regla de proporción, puesto que el ofensor fue el primero
que atacó y cometió el delito. En estos dos conceptos se ha hecho culpable y, por
consiguiente, la proporcionalidad exige que, siendo los delitos más graves, el culpable
sufra también un mal mayor que el que ha hecho.” 174
1.5.2. El garantismo suprime el fundamento del castigo
Una vez que hemos reconocido que el fin no eufemístico de la pena está muy
lejos de la racionalidad175 y la civilización, debe aceptarse que los únicos
beneficiarios del castigo son los sujetos no delincuentes de la comunidad. Este
beneficio proviene de la consumación del fin de la prevención especial negativa del
castigo. Pienso que no genera mayor controversia afirmar que mientras un hombre
Salas Minor E. (2007) ob. cit. p. 19
Aristóteles, citado por Ferrajoli Luigi. (1998). ob. cit. p.452
175 No pretendo enfocar lo racional desde la perspectiva epistemológica –empirismo versus
racionalismo-, sino como sinónimo de pensado o meditado.
173
174
se encuentra recluido, la pena está evitando que delinca, al menos fuera de la
prisión.
He insistido en recordar el carácter público que tienen las cuestiones
penales que, a diferencia de lo que ocurre con otras ramas del derecho como el
comercial y el tributario, siempre capturan el interés de los diversos sectores
sociales. Debo advertir en este punto que cuando abogo por acercar el derecho
penal a las mayorías, no me refiero a que el pueblo se encargue de administrar
justicia sin la sujeción a un proceso, sino en lo que respecta a la producción de
normas penales, para lo que el pueblo si está legitimado en un sistema
democrático.176
Ahora bien, si al derecho le importa el individuo en tanto es miembro de la
comunidad, si la reclusión de un sujeto cualquiera reporta para la comunidad
cierta utilidad177 –al menos de que por un tiempo ese individuo no podrá
delinquir- ¿con qué autoridad el garantismo pone al derecho penal del lado del
condenado? ¿Con base en qué se atreve a aseverar Ferrajoli que a los diez años de
presidio un hombre debe salir porque ya es otra persona diferente a la que
delinquió?
Este es uno de los grandes vicios del garantismo: Pretende hacer creer que
la respuesta del derecho penal puede satisfacer a todos los miembros de la
comunidad, supone que en una sola acción, en una sola ley; se puede cubrir los
intereses de las minorías y las mayorías. La invención garantista de que el derecho
Sobre la legitimidad del pueblo en la producción de normas penales volveré más adelante.
Joe Arpaio, conocido como el sheriff más resistente de los Estados Unidos, desde 1992 ha
desarrollado en el condado de Maricopa, Arizona, una política penitenciaria de verdadera mano
dura; se obliga a los presos a llevar ropa interior de color rosada, se les obliga a trabajar y a
soportar las altas temperaturas del desierto dentro de tiendas de campaña. Lo más interesante de
todo esto es que parte de la idea de que el reo está en deuda con la sociedad, y sus padecimientos
son
una
forma
de
reivindicarse
con
ella.
<http://www.barriozona.com/sheriff_joe_arpaio_entrevista.html>. [Consulta: 25. mayo. 2010].
176
177
tenga una segunda utilidad -“además del máximo bienestar de los no desviados, el
mínimo malestar necesario para los desviados” 178- es lo que propicia la
contradictoria misión de evitar “castigos injustos”179.
Este es el motivo por el que el derecho penal ha ido más allá del ejercicio del
control social y la imposición de penas, y le ha buscado utilidades secundarias. La
búsqueda de una función ética al derecho penal rebasa su razón de ser
instrumental, y olvida que es un artilugio que responde a un hecho cometido en el
pasado, cuya meta consiste, básicamente, en cambiar mal por mal.
1.6. La solución alterna de conflictos como patrimonialización del derecho
penal
Sobre la línea del parágrafo anterior, valga enunciar el carácter
alternativo180 que el garantismo introduce para el derecho penal. Al romper con
una concepción y unos fines tradicionales de la ley penal, ahora se conduce a
resolver cuestiones que antes no le interesaban. Un ejemplo de esto es la moda de
los principios de justicia restaurativa y solución alterna del conflicto, los cuales,
como explico a continuación, provocan graves fisuras en la labor punitiva.
1.6.1. La imposibilidad de la reparación en el derecho penal
Ferrajoli Luigi (1998). ob. cit. p. 332
pena sirve así para prevenir los injustos delitos y los castigos injustos; no tutela solo a la
persona ofendida sino también al delincuente frente a las reacciones informales, públicas o privadas”
Ferrajoli Luigi (1998). ob. cit. p. 332
180 Esas alternativas están dirigidas a beneficiar al imputado.
178
179“La
El hecho de que en un conflicto penal haya una víctima identificable, y que
dentro de un litigio esa víctima reciba alguna cosa o prestación de parte del
agresor, por más que ello sea suficiente para resolver el proceso, no es razón
suficiente para reparar el quebranto del orden social que ocasiona un evento
delictual.
Cuando el ladrón devuelve lo robado a su dueño, ¿cómo hace para remediar
la inseguridad ciudadana que propició? Sencillamente no hay manera de que ello
ocurra; la víctima resarcida no es representante del grupo social que ahora teme
convertirse en víctima.181
Otro inconveniente de esta corriente restaurativa es que confunde los fines
del derecho penal con los caracteres propios del derecho civil. Las diferencias
entre uno y otro son sustanciales y, nuevamente, se basan en intereses y
necesidades humanas. Dentro de estos criterios diferenciales, figuran la alarma
social, la peligrosidad, la excesiva lesividad, entre otros.
1.6.2. El proceso penal no es un escenario conciliador
En Costa Rica, la ley procesal ha previsto algunos mecanismos –reflejo del
garantismo-que proveen salidas alternativas al trámite ordinario de una causa 182.
Se trata de la reparación integral del daño, la Suspensión del Proceso a Prueba y la
Conciliación, las cuales tienen como base el imperativo del numeral 7 del Código
“Y es precisamente la irreparabilidad lo que distingue los ilícitos penales de los civiles; de manera
que la pena, a diferencia del resarcimiento del daño, no es una retribución, ni una reparación, ni una
reintegración, sino en el sentido mágico y metafísico anteriormente ilustrado. Carrara Francesco.
Citado por Ferrajoli Luigi (1998). ob. cit. p. 254
182 En este momento no estoy hablando de la situación del condenado. El momento previsto para
optar por estos beneficios –que no son aplicables en todos los casos- es en la etapa intermedia del
proceso.
181
Procesal Penal costarricense, que en lo que interesa dispone: “los tribunales
deberán resolver el conflicto (…) en procura de contribuir a la restauración de la
armonía social entre sus protagonistas.”
El problema de estas figuras, al margen del ya denunciado intento de
recuperar la armonía social, consiste en suponer que en un proceso el ofendido y el
imputado litigan en igualdad de condiciones, como si se tratase de un solo
problema para ambas partes, como si la forma y la razón del disgusto fuese
compartida.183
En realidad, me parece que como mínimo, ante un delito ocasionado contra
una persona física, nos encontramos ante dos problemas bastante distintos.
En primer lugar, el imputado no tiene ningún problema, salvo que su
proceder sea investigado en la vía judicial. En este momento nace –quizás no- el
inconveniente para esa persona de verse procesado, con la posibilidad de tener
que padecer una condena, si es que acaso es condenado. Para el ofendido, el
inconveniente es de otra naturaleza y, no voy a entrar a referirme a los que son de
corte psicosocial184, me quedaré con la figura de aquel ofendido que de un
momento a otro es turbado por otra persona que le ocasiona un malestar.
Ahora bien, ¿será que en el momento en el que el ofendido denuncia, está
ocasionándole una mal al imputado? ¿Será por eso que lo ven como un conflicto
bilateral y un problema compartido? Si se le ve en su construcción más básica, una
persona ha sido molestada de una forma no legítima. En caso de que se piense en la
transacción de ambas personas: ¿será necesario que la persona molestada tenga
Ferrajoli aboga por la igualdad entre las partes, solamente cuando se trata en beneficio del
imputado. Esto lo trata cuando sujeta la validez del proceso a que el imputado cuente con las
mismas armas –pruebas- que tiene quien lo acusa. Ferrajoli Luigi (1998). ob. cit. p. 583
184 No se puede obviar el hecho de que muchas personas acuden al proceso penal en búsqueda de
respuestas violentas.
183
que molestar a quien inició el lío, para que se pueda hablar de que ambas están en
condiciones de conciliar?
Sobre el tema de la conciliación, dijo Alfonso Chaves: “También se ha
señalado que consiste en el “acuerdo entre las partes que resuelven desistir de su
actitud litigiosa, por renuncias recíprocas.” 185
Me parece que, procesalmente hablando, el único que tiene actitud litigiosa
es el ofendido. El imputado es sujeto pasivo dentro del proceso porque,
generalmente, si dependiese de él, el proceso ni siquiera hubiese iniciado.
Asimismo, darle un papel tan relevante al ofendido, no hace más que restarle
fuerza a la figura de la mayoría y le mina fuerza al poder punitivo del estado.
1.7. La derrota del garantismo penal: A modo de conclusión
Si se toma con rigor aquella afirmación de Ferrajoli en la que condiciona la
justificación del derecho penal a la minimización y prevención de la violencia y los
sufrimientos ocasionados por los delitos186, debe decirse que su propuesta –el
derecho penal garantista- ha fracasado.
1.7.1. Dos ejemplos
Entre muchas otras, he seleccionado dos noticias que ilustran el
desbordamiento de las fuerzas sociales que resuelven de forma anti garantista –
Chaves Alfonso. (2007). La Conciliación, Derecho Procesal Penal Costarricense. Asociación de
Ciencias Penales de Costa Rica, Primera Edición, San José C.R, p, 717
186 “El derecho penal se justifica si y solo si, previene y minimiza, a través de sus normas primarias
o sustanciales, las ofensas y los sufrimientos infligidos por los delitos (...)” Ferrajoli Luigi (2008).
Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid. p. 125
185
violencia contra violencia- los actos delictivos:
1.7.1.1.
El caso de Puebla, México
En febrero del año dos mil once, dos sujetos fueron sorprendidos por un
grupo de vecinos in fraganti, mientras realizaban un robo en una casa de
habitación. Aduciendo estar hartos de que las autoridades no hacen nada por
resolver la infinidad de denuncias interpuestas, una turba decidió agredir –casi
hasta la muerte- a los delincuentes, para luego llevarlos por las calles de Altepexi, en
señal de triunfo sobre la impunidad.187
1.7.1.2.
El caso de El Salvador
En marzo del año dos mil once, en El Salvador, fueron hallados los cuerpos
de dos jóvenes pandilleros con un mensaje anónimo escrito en un papel, el cual
contenía una amenaza de muerte para aquellos pandilleros que sigan
extorsionando a la población, ante la pobre respuesta de la policía para controlar
ese tipo de criminalidad. Según se registró en las redes sociales, una aplastante
mayoría recibió con agrado la noticia, máxime, cuando se anunció que el asesino
no fue un pandillero, sino, un ciudadano indignado, a quien llamaron héroe. 188 Este
hecho recordó la situación que vivió El Salvador con la llamada “Sombra Negra”
que era un escuadrón de la muerte que, como ha ocurrido en otras partes del
Policías
salvan
de
linchamiento
a
2
robacasas
en
Altepexi,
Puebla.
<http://www.cronica.com.mx/nota.php?id_nota=561351l>. [Consulta: 18. febrero. 2011].
188 Amenazan a mareros.
<http://www.elsalvador.com/mwedh/nota/nota_completa.asp?idCat=6329&idArt=5712025>.
[Consulta: 31. marzo. 2011].
187
mundo, se ocupaba de exterminar criminales.
De ambos casos, lo más destacable es que la gente vence al derecho penal,
se hace a un lado los códigos, los discursos sobre derechos humanos, las
inconsistencias garantistas y se resuelve el problema de inmediato. De este último
caso, incluso, se dijo en las noticias: “cuando el verdugo es la solución al problema”.
1.7.2. El garantismo penal no aplaca la violencia ni el deseo de venganza
El garantismo penal hace un abordaje superficial de los temas penales. Su
atención está puesta en las cuestiones formales del derecho, en la creación y
compresión de figuras que, supuestamente, contribuyen a intelectualizar
y
humanizar el quehacer penal.
A pesar de que parcialmente, el garantismo cumple estos objetivos,
descuida el hecho de que las pasiones humanas –irreflexivas por definición- son el
componente esencial de un ordenamiento que se legitima sobre la base de la
prohibición de conductas y el castigo de personas, por medio de la violencia.
Valiéndose de eufemismos, los garantistas pretenden hacernos creer que
cambiándole de nombre al reo y a la cárcel –ahora se les dice privado de libertad y
centro de atención institucional, respectivamente-, se puede desapasionar y
desprejuiciar las impresiones negativas que la gente tiene sobre estos particulares.
No solamente no es tarea del derecho enseñar a convivir sin violencia, sino
que además, tal cosa es imposible. Cuando las personas se protegen del criminal, o
simplemente desean cobrarle a golpes el delito cometido, no reparan en el fin
rehabilitador de la pena ni en la epistemología falsacionista de Ferrajoli. Con
garantismo o sin garantismo, con derecho o sin derecho; los crímenes seguirán
conmoviendo a la gente y despertando, a la vez, un impulso de venganza.
La situación de algunos estados latinoamericanos, como Colombia, México y
Guatemala, que han sido calificados como “estados fallidos” 189, reflejan cuán
incompatible es el modelo garantista -tal y como funciona en el primer mundo-,
con las necesidades y las circunstancias de estas sociedades.
La violencia
primermundista no se parece a la violencia latinoamericana, como tampoco se
parece el ejercicio del ius puniendi estatal para cada caso.
La estructura garantista, en términos europeos, no fue prevista para
soportar el peso de las maras, los cárteles de la droga y las “muertas de Juárez”. Por
más que los autores –europeos- y traductores –latinoamericanos- del garantismo
propugnen por hacer creer que los problemas criminales del subcontinente son
mínimos, y que por ello es aplicable su minimalismo penal, lo cierto es que impera
el “orden” de una cultura violenta.
En este punto, estimo pertinente reconsiderar aquella afirmación de
Ferrajoli que dice: “la violencia de las penas solo quedará legitimada en tanto en
cuanto prevenga la mayor violencia que producirían los delitos que en su ausencia se
cometerían”190. Tomando en cuenta los niveles actuales de violencia en
Latinoamérica –ejemplificado en los casos de México y El Salvador-, con todo y los
escuadrones de la muerte, ¿se justifica la existencia de penas verdaderamente
agraviantes –satisfactorias para el pueblo-, a cambio de la reducción de violencia –
Según el centro de estudio estadounidense “Fund for Peace”, se le llama estados fallidos a
aquellos que, entre otras condiciones, han perdido el monopolio en el uso legítimo de la fuerza.
Incluso el presidente guatemalteco Álvaro Colom, reconoció que su país está en manos del
narcotráfico.
En:
<
http://www.elpais.com/articulo/internacional/narcos/nos/estan/invadiendo/elpepiint/2011052
4elpepiint_7/Tes> [Consulta: 10 de octubre. 2011].
190 Ferrajoli Luigi (1998). ob. cit. p. 175
189
linchamientos y ejecuciones públicas-? ¿Debería el estado complacer a la gente a
cambio de menor violencia?
Queda planteada la cuestión.
Capítulo 2. El problema político
2.1. Base de la crítica
2.1.1. Los fines del derecho penal no se explican en términos
jurídicos
A fin de ofrecer una explicación clara sobre la dimensión política del
derecho penal, es necesario detenerse a considerar los tres niveles discursivos
dentro de los que se desarrolla el pensamiento jurídico penal. Valiéndome de tres
preguntas, presentaré los tres problemas penales básicos:
a-¿Qué es el derecho penal?
b- ¿Cómo funciona el derecho penal?
c-¿Cuál es el fin del derecho penal?
a-Sobre la primera pregunta, las respuestas que se brindan son descriptivas.
A este respecto, las discusiones gravitan sobre si es el derecho una norma, una
sentencia, un valor, o bien, si es una mezcla de todo. También, se discute su
carácter científico, entre otras cosas.191
Un ejemplo de una teoría que responde a este problema en un sentido global del derecho es la
Teoría Tridimensional del Derecho de Miguel Reale, en Reale Miguel. (1970). Ciencia Jurídica
(Aspectos de su problemática justifilosófica y científico positiva, actual). Editorial Universidad
Nacional de la Plata Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. La Plata, Argentina. Estrictamente del
derecho penal, se puede ver Zaffaroni, Eugenio et al. (2000). Derecho Penal. Parte General.:
Editorial Ediar. Argentina.
191
b- En cuanto a cómo funciona el derecho penal, la argumentación atiende el
problema de la forma de prohibir conductas,
así como juzgar y castigar
individuos.192
c- Ahora bien, a diferencia de los aspectos a) y b), que pueden ser
planteados en términos jurídicos, las respuestas que se ofrecen sobre el fin que
debe cumplir el derecho penal –problema axiológico-, se basan en cuestiones
extrajurídicas. Los fines del derecho penal –y en general del derecho- no están en
la ley, aunque allí se enuncien, sino en las valoraciones y en los intereses de
algunas personas. Así, una propuesta sobre el fin que debe cumplir la ley penal, es
válida siempre y cuando se exponga en términos morales.
Las frecuentes construcciones –casi siempre dogmáticas- que justifican la
existencia del derecho con base en el derecho mismo, tropiezan con la que se ha
llamado falacia naturalista.193 Este vicio no es poco frecuente, se constata –a modo
de ejemplo- en aquellos proyectos de ley que se apoyan en el derecho ya existente
para justificarse; los impulsores suplantan su voluntad y sus valoraciones por lo
que dicen las normas.
La búsqueda de una respuesta seria y realista sobre las finalidades del
derecho –parte de lo que me propongo en este trabajo- supone abandonar la arena
de las cuestiones jurídicas para adentrarse, entre otros, en los mundos de las
ciencias políticas, de la sociología y de la filosofía. Reconocer que el divorcio es
algo más que lo que dispone el artículo 48 del Código de Familia nacional, y que el
delito es algo más que una formulación lingüística194, conduce a posicionar al
La respuesta clásica a este problema es la Teoría del Delito.
Incurre en esta falacia quien pretende validar un juicio moral a partir de proposiciones fácticas.
Consiste en pretender derivar el deber ser con base en el ser.
194 Suele hablarse, sobre todo en la práctica judicial, de delito, no solo como la conducta punible,
sino como el tipo penal, o sea, como la construcción lingüística que describe el hecho punible.
192
193
derecho como un medio concebido para satisfacer las necesidades del hombre. El
derecho es un producto racional que sucede a un posicionamiento moral, al dolor,
a la esperanza, al temor, en suma, a los sentimientos y emociones que ostenta cada
sujeto195.
Todas las formas de gobierno, sus variaciones, sus críticas y sus reformas,
son cuestiones primeramente humanas. La democracia, las penas y los derechos
humanos no brotan como los frutos de un árbol, son todos ellos creaciones de un
hombre inquieto, lo suficientemente poderoso para instituirlas y hacerlas efectivas
dentro de su sociedad.196
Cabe preguntar ahora, ¿cómo se transforman las pasiones humanas en
normas jurídicas? ¿Cómo un valor o un sentimiento –necesariamente individualtoma la fuerza suficiente para alterar el orden social? Finalmente, ¿quién está
legitimado para permitir que ello ocurra?
Estas interrogantes no hacen más que referencia a la denominada “actividad
política”, ella comprende todos los actos de instauración, conservación,
modificación y disolución del orden estatal y su poder. Según se trate del régimen
imperante –autocracia, democracia, tecnocracia, etc.-, varían las formas para influir
en la toma de decisiones y para pugnar por los intereses de algún grupo. Por
ejemplo, bajo un orden autocrático toda la vida pública se organiza desde los
“Los deseos, las emociones, las pasiones son las únicas causas posibles de la acción. La razón no
es la causa de la acción, sino solo un regulador.” Russell Bertrand. (1984). Sociedad Humana: ética y
política. Traducción Beatriz Urquidi. Ediciones Cátedra S.A. Madrid, España. p. 10. En este mismo
sentido: “El derecho no es, jamás será, predominantemente un sistema racional de pensamiento, al
menos mientras la genética no produzca inéditos milagros en los cerebros de la gente. No, no puede
serlo, porque él consiste en decisiones sobre distintas posibilidades de ordenación político-social para
las conductas humanas.” Haba, Pedro. (2006) “¿Puede un jurista discurrir como un científico
social?”. Revista de Ciencias Sociales Universidad de Costa Rica. 305 (2):37-54. 2006.
196 “Así pues, en primer término, recordemos que las instituciones políticas (por más que a veces se
pase por alto esto) son el resultado de la labor del hombre y deben su origen y toda su existencia a
la voluntad humana”. Mill John Stuart. (1986). Consideraciones Sobre el Gobierno Representativo.
Traducción Jorge Enrique Guier Esquivel. Universidad Autónoma de Centro América. Primera
edición. San José, Costa Rica. p. 20
195
valores y la visión de mundo de un solo hombre; ni los intereses de los demás, ni
las leyes, constituyen un límite para quien gobierna.
Comprender el valor político que tiene el garantismo dentro de un modelo
de estado -en nuestro caso, el democrático- es un objetivo vital para llevar esta
tesis a buen puerto. En este parágrafo, me apartaré de los juegos de lenguaje
propiamente jurídico penales para incursionar en los estadios previos al derecho.
Recogiendo lo expuesto hasta ahora, se puede enunciar estas tres premisas:
1. La mayoría de la gente desprecia los actos delictivos y pretende que
el sistema penal sea eficiente al castigar al delincuente
2. El derecho penal, respaldado por el garantismo, no satisface el afán
vengativo del pueblo, al contrario, ha adoptado una línea pro
imputado.
3. Dentro de un régimen democrático el poder pertenece al pueblo, así,
por voluntad de las mayorías se orienta y se conserva el poder, a
través de la creación de leyes.
Estos postulados abren un abanico de temas y problemas que me
corresponde tratar a continuación:
2.2. Crítica principal
2.2.1. ¿Qué dice el garantismo sobre la democracia? 197
En términos generales, este tema fue tratado en el punto 1.2.1. -Sobre las definiciones políticas-,
correspondiente a la primera parte del trabajo.
197
Los autores garantistas dicen mucho sobre la democracia, mas no siempre
la misma cosa. En ocasiones se habla de la democracia como el modelo de estado
ideal -en oposición al autoritarismo-198, otras veces se ve como una manera de
vivir social199, incluso, como Ferrajoli, se le mira como una noción que lleva en sí
misma el germen del anti garantismo, por las potestades que le confiere al pueblo.
Este último, el más problemático, es el que da pie a concebir dos tipos de
democracia, la constitucional y la plebiscitaria. 200
De esta distinción que propone el profesor italiano, se puede colegir ciertas
cuestiones relevantes:
1. La democracia plebiscitaria consiste en la omnipotencia de la
mayoría, en este sentido, la idea del consenso legitima cualquier
abuso. En cambio, la democracia constitucional, sinónimo de
constitucionalismo y garantismo, consiste en el conjunto de límites
impuestos por las constituciones a todo poder.201
2. En el modelo garantista, el derecho penal se basta a sí mismo para
producirse y existir, o sea, prescinde del componente político. 202
3. La constitución política amarra toda producción jurídica a la
compatibilidad con los derechos fundamentales.
“El criterio de mano dura se sustenta en el discurso de la política de cero tolerancia, que al igual
que el derecho penal del enemigo y el derecho penal del riesgo, son propias de otras latitudes muy
lejanas por cierto, las que propugnan por la aniquilación total de quien delinque, filosofía muy
ajena a un sistema democrático y respetuoso de los derechos humanos como el nuestro.” La Prensa
Libre. Muñoz Cascante Marta Iris. < http://www2.prensalibre.cr/pl/comentarios/15825-acercadel-expansionismo-punitivo-y-la-renuncia-a-la-prevencion-del-delito.html>
[Consulta: 08.
diciembre. 2009].
199 “La democracia no es un conjunto de fórmulas o el plano invariable de una organización, sino
una forja de pensamiento y un modo de actuar dirigidos hacia el bien común, tal y como son
interpretados y conducidos por la voluntad general.” Merriam Charles, citado por Rodee Calton et
al. (1986). La filosofía de la Democracia. Parte de Democracia: Valores y Principios. Volio Jiménez
Fernando. Compilador. Libro Libre. Primera edición. San José. Costa Rica. p.16
200 Ferrajoli Luigi (2008). Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid. Primera parte
201 Ferrajoli Luigi (2008)ob. cit. p. 25 y 27
202 En relación con la cita número 4, del primer capítulo.
198
4. Contrario a la visión tradicional, la política está sujeta al derecho. 203
2.2.2. El sinsentido de la democracia constitucional
Hablar de democracia constitucional es paradójico, así como figurarse la
democracia plebiscitaria es una tautología. No se trata de una confusión
terminológica, o sea, en el uso de las palabras, sino en los contenidos que se le
atribuye a cada signo. De esta manera, Ferrajoli desvirtúa los presupuestos
democráticos, al mismo tiempo que le confiere atributos que únicamente tienen
sentido dentro de su modelo garantista.
A efecto de caracterizarla, con todas las dificultades que ello implica, la
democracia204 es un modelo de estado donde el pueblo es el soberano 205 del poder
y ejerce sobre sí mismo un autogobierno. Esto significa, al margen de cualquier
romanticismo, que en la estructura democrática el hombre tiene la posibilidad –
jurídicamente hablando- de decidir sobre su destino, sobre lo que le conviene o no
le conviene, en relación consigo mismo y la vida en sociedad.
Sobre esto, dice Carlton Rodee: “Los hombres prefieren vivir en un mundo
que –en el lenguaje gubernamental- ellos mismos han creado; preferirían gobernarse
que ser “mejor” gobernados por otros”206
Esta es la razón por la que la democracia despierta tanta admiración, sobre
todo para quienes han sido pueblo en un estado totalitario, pues es afín con el
“Esta relación entre política y derecho se invierte en el plano jurídico, en las actuales
democracias constitucionales”203 Ferrajoli Luigi (2008)ob. cit. p.306
204 Hasta Ferrajoli concede esto al decir: “Esta legitimidad, como mostraré en los apartados 37 y 57,
no es“democrática”, en el sentido de que no proviene del consentimiento de la mayoría.”
205 Esto está contenido en los dos primeros artículos de la Constitución Política costarricense.
206 Rodee Calton et al. (1986). ob. cit. p. 29
203
deseo humano de ser libre y tener poder 207. Ahora bien, ese reconocimiento
jurídico del poder particular, solo puede ser efectivo mediante presupuestos que
son medios y fines de la democracia al mismo tiempo. Figuran dentro de estos
conceptos fundamentales208: a. La racionalidad de la labor política. b. La moralidad.
c. La igualdad. d. La libertad. e. La conveniencia del autogobierno. Mi intención no
es agotar un análisis sobre estos principios, sino, únicamente en aquellos puntos
que riñen con la teoría garantista. Veamos el caso del papel de la razón humana en
relación con la democracia.
2.2.2.1. Hacia una idea sustancial de lo racional
Históricamente, la democracia se nutre de la idea ilustrada de que el
hombre es un ser racional. Pese a que, expresamente, el garantismo no ha
abrogado este postulado, ofrece mecanismos que tácitamente chocan con las
capacidades críticas, creadoras y destructores, o sea racionales, del ser humano. El
más importante de estos mecanismos es el que Ferrajoli llama “la esfera de lo
indecidible”, esto quiere decir que en democracia existen una serie de principios
que están sustraídos a la voluntad de las mayorías 209. Para ello, la figura de una
constitución rígida210 hace impenetrable el ámbito de lo indiscutible. Agrega el
garantista: “La política, gracias a ella, ha sido sometida al derecho y precisamente a
“La plena libertad e independencia existen sólo cuando el individuo piensa, siente y decide por sí
mismo” Fromm Erich. (1979). El Dogma de Cristo y otros ensayos sobre religión, psicología y
cultura. Editorial Paidós. Primera edición. Argentina. p 145
208 Sobre esto, Rodee Calton et al. (1986).
209 “En general, la expresión se refiere a la idea de los límites a los poderes públicos, incluidos los de
la mayoría.” En relación con “coto vedado” de Garzón Valdés y “territorio inviolable” de Bobbio.
Ferrajoli Luigi (2008). ob. cit. p. 102
210 “Las constituciones rígidas han puesto fin a este residuo de absolutismo –omnipotencia de las
mayorías”. Ferrajoli Luigi (2008). ob. cit. p. 108
207
la esfera de lo indecidible, imponiendo que esté rígida por funciones de garantía
independientes.”
211
La razón humana tiene un valor muy restringido para los garantistas.
Suponen que, necesariamente, una construcción racional debe tener un tinte
garantista; el resto – lo irracional- es autoritarismo y arbitrariedad.
¿Por qué no puede un teórico de la autocracia emitir ideas y argumentos
intelectualmente sostenibles?
Pues bien, ese autoritarismo constitucional-garantista es tan peligroso para
el intelecto humano como era el malleus maleficarum para las “brujas” en el siglo
XVI. Una noción amplia –filosófica- de racionalidad humana, reconoce en la mente
del hombre la capacidad de inmiscuirse en absolutamente todo aquello que es
cognoscible, ya sea la química, el cuerpo humano, los astros, la economía, la
política o el derecho. Esta noción sustancial de inteligencia, reconoce que ante una
disyuntiva social los mejores instrumentos para enfrentarla son la discusión y el
debate abierto, sin límites ni restricciones, así se les llame con los pomposos títulos
de “constitucionales” o “esfera de lo indecidible”212.
Según mi criterio, esta idea sustancial de racionalidad que, a fin de darle
fuerza, podría llamar “omnipotencia intelectual”, debe ser el verdadero
presupuesto racional de la democracia, compatible con este argumento de Rodee:
“La esencia del proceso democrático es el gobierno por consentimiento, el
consentimiento resultante de una discusión libre y ecuánime. Solamente hombres
racionales pueden participar en una discusión de la cual algo surge que cada uno
puede reconocer como la representación de la verdad que defendió y, no obstante,
parecer servir a la causa de la sociedad mejor que lo ideado por cualquiera para sí
211
212
Ferrajoli Luigi (2008). ob. cit. p. 108
En términos de Unamuno, esto es un sacrificio intelectual.
mismo. El sentido comunitario no significa lo mismo que la simple unanimidad
emocional. A diferencia de la oclocracia, las decisiones de la democracia son
reflexivas y responsables, tomadas por hombres racionales y reflexivos.” 213
El otro gran error garantista es la burda inversión en la relación
de
producción entre el derecho y la política, que pone a aquel como la causa de este.
Cabe aclarar que la limitación del poder estatal a través del derecho –presupuesto
del estado de derecho-, no es lo mismo que pretender sujetar todo poder social al
derecho. En el primer caso, la idea de que la actuación estatal tenga respaldo en las
normas jurídicas, tiene sentido jurídico y es materialmente verificable; sin
embargo, es insostenible la idea de que el derecho pueda controlar los impulsos
humanos que determinan que la sociedad vaya en una u otra dirección.
Esa limitación apriorística del poder –rigidez constitucional- desconoce cuál
es el proceso que sigue la producción de normas jurídicas: En términos muy
generales, el impulso humano por vivir en comunidad obedece a la moral de cada
sujeto y no a una cuestión natural. Para cuando este sujeto es parte de la sociedad,
sus deseos, intereses y necesidades –como ser social-, se convierten en problemas
políticos. En este nivel se visualiza al estado, como un ente compuesto por
individuos, que para existir y actuar requiere al derecho como el cuerpo que lo
contiene. A las relaciones en las que intervienen el estado y los particulares, se les
llama política; y la forma en la que el estado participa de estas relaciones es el
derecho.214
Rodee Calton et al. (1986). ob. cit. p. 21
Sobre la ética, la política y el derecho dentro de un sistema de pensamiento, se puede revisar:
Ortega Monge Guillermo. (2008).Libertad de expresión: estudio acerca de sus orígenes en el
concepto de Parresía de los filósofos cínicos de la Grecia Clásica. Tesis de Graduación para optar
por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica
213
214
El estado –sea autocrático, democrático, plutocrático- se vale del derecho
para conservarse, mejor dicho, para conservar los valores de quienes han
instituido la organización; en el caso de la plutocracia, por ejemplo, los valores de
quienes ostentan la riqueza y los medios de producción. En este mismo sentido:
“En esta primera instancia del papel de los valores en cuanto al Derecho se ve
a éste ser consecuencia de aquellos, pues una moral que tiende hacia la colectividad
da a luz un orden social, siendo el derecho respuesta y no pregunta, consecuencia y
no causa.”215
Refuerzo este argumento con un extracto de Kelsen:
“Ahora bien, llamamos norma fundamental hipotética a ese supuesto o
hipótesis, que fundamenta la unidad del orden estatal (y concede carácter jurídico a
los actos que integran este Estado), y cuya fórmula sería aproximadamente la
siguiente: se debe uno portar como ordena el órgano que establece la primera
constitución. (…) Así, pues, el Estado en su unidad y con su soberanía aparece como
orden supremo sobre el cual no existe otro alguno más alto.” 216
Existe otro descuido grave de los garantistas que se autoproclaman
defensores de la rigidez constitucional, y es que no han advertido que la noción de
constitución pétrea tiene un carácter reversible, es decir, que algo esté en la
constitución política, no significa que sea necesariamente garantista. Piénsese en el
caso de que un garantista se siente frente a una constitución autoritaria, lo más
probable será que se levante en franca lucha contra la rigidez constitucional e
invocará mil principios en su contra.
Ortega Monge Guillermo. (2008). ob. cit. p. 97
Kelsen Hans (1979). Compendio de Teoría General del Estado. Editorial Blume. Tercera edición.
Barcelona. p. 118. A pesar del fragmento, es pertinente hacer ver que Kelsen elimina el problema
básico de la relación del estado con el derecho, al enunciar que el poder del estado no está sometido
al derecho porque existe una identificación entre aquél y éste, entre la actividad estatal y la
actividad jurídica.
215
216
Lo que denuncio acá, es que deberían Ferrajoli y los demás garantistas,
admitir que no son la “esfera de lo indecidible” o el “territorio inviolable” el
presupuesto del garantismo, sino sus valores. La constitución garantista no es la
rígida, sino la que es consonante con la visión de mundo y los intereses de las
personas garantistas.
2.3. Dos problemas adicionales: 1. El garantismo como forma compleja
de iusnaturalismo. 2. El garantismo propicia una nueva constitución de
poder: la tecnocracia.
2.3.1. El garantismo como forma compleja de iusnaturalismo
A lo largo del trabajo, los análisis realizados han seguido una tendencia
marcadamente iuspositivista; según se ha dicho 217, es esta también la línea que
sigue el garantismo. No obstante, como explicaré en este apartado, tiene una fuerte
inclinación hacia los postulados del derecho natural.
Una manera concisa de presentar este problema se obtiene preguntándole a
los garantistas: ¿Se debe aplicar una norma no garantista bien hecha –que cumpla
los requisitos de la estricta legalidad-? ¿Son válidas aquellas normas
constitucionales que otorgan la soberanía al pueblo –como en Costa Rica-y no a la
propia constitución?
Estas dos interrogantes ya han sido contestadas. Sobre la primera, los
garantistas han enfatizado que el criterio de interpretación debe ser lo “justo”,
Norberto Bobbio ubica el pensamiento de Ferrajoli dentro de las corrientes del derecho positivo.
Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Tercera
edición. Madrid. p. 18
217
antes que lo legal. Sobre la segunda, en los últimos párrafos ha quedado clara la
preeminencia que da el garantismo al constitucionalismo, sobre la soberanía
popular.
El elemento común de estas respuestas es la idea de que existe derecho más
allá de las normas jurídicas, es decir, que el derecho no se justifica a sí mismo y
requiere de ideas trascendentales –dignidad humana, ley divina, justicia- para
completar su sentido. Tomando en cuenta que no es el único, este es un principio
del derecho natural.
Pensar que algo puede ser legal y, a la vez, antijurídico o "injusto",
constituye un retroceso en el desarrollo de cualquier teoría del derecho que
pretenda ser esclarecedora, pues implica una renuncia a las explicaciones sobre las
causas, estrictamente humanas, de las que emana el derecho. Para quien “explica”
el fenómeno jurídico en esos términos, es cómodo ahorrarse el análisis y remitirse
al carácter esencial que tienen esas nociones. Este es el elemento religioso –en
tanto se basa en creencias- del garantismo, que hace que sus defensores olviden
que el derecho es un invento como el arte y la cultura, y no un fenómeno natural. 218
Esta importante distinción, Kelsen la explica a partir de que el orden natural
se rige por el principio de causalidad –casusa-efecto-; en cambio, en el orden social,
prevalece el principio de imputación. Según este, si se ha cometido un delito, se
debe aplicar una sanción; aquí, naturalmente, nada tiene que ver la comisión de un
acto ilícito con la imposición de una sanción, pero la ficción jurídica los relaciona
en tanto prevé una sanción para la comisión de aquel delito:
En este sentido, nuevamente Kelsen: “Por ser el derecho un fenómeno social, la ciencia del
derecho forma parte del grupo de ciencias que estudian la sociedad desde distintos puntos de vista.
Estas ciencias difieren en su esencia de la naturaleza, dado que la sociedad totalmente distinta de la
naturaleza.” Kelsen Hans. (1953). Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires.
Decimotercera edición. Argentina. p. 18
218
“Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un
acto jurídico (en el sentido de acto creador de derecho) prescribe o autoriza la
aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito.” 219
La paradoja del garantismo iusnaturalista es que en su afán de proveer
seguridad con base en la dignidad humana y el reconocimiento de normas pétreas,
olvida que en el mundo real del derecho las normas son redactadas por hombres,
quienes también interpretan el derecho y dictan sentencias. Entonces, ¿quién es el
hombre iluminado que puede distinguir una norma pétrea entre el montón?
No existe tal cosa, lo que ocurre es que en forma peligrosa se le ha otorgado
un enorme poder al legislador 220 y al jurista, esperando que no se equivoquen.
Como si la ley se mostrase atemporalmente en sus cabezas. Con esta idea se
desprecia el carácter cultural, sea, circunstancial del derecho.
2.3.2. El garantismo propicia una nueva constitución de poder: la
tecnocracia
Retomando las ideas sobre la democracia, dijimos que cualquier noción que
la contenga, por simple que sea, entiende que el titular del poder para crear y
proscribir normas –también penales- es la mayoría del pueblo, aunque sea
representada; sabemos, a pesar de ello, que en la vida real esto ocurre así.
Kelsen Hans. (1953). ob. cit. p. 15 y 16
Esto se conoce como Síndrome de Moisés al proceso de emisión de la ley dentro del que el
legislador se retira del pueblo y entra en una fase de inspiración previa, que le permite entrar en
contacto con la esencia misma de la ley, como Moisés en el Monte Sinaí, no puede ni debe ser
perturbado por los comentarios y sugerencias de aquellos a los que precisamente les va a ser
aplicada la ley. En Rivero Sánchez Juan Marcos. (2002). (¿Muchas?) nueces… ¡poco ruido!
Reflexiones sobre el estado actual del discurso jurídico-penal costarricense. Editorial Jurídica
Continental. Primera edición. Costa Rica. p. 62
219
220
Principalmente en materia penal, la posibilidad de que un ciudadano
cualquiera tenga injerencia en el ordenamiento penal es prácticamente nula. Pero,
¿por qué en estos tiempos es impensable que un carnicero, un ingeniero y un peón
de construcción se sienten a redactar un código penal? Esto obedece a la
inconsistencia de la dinámica política de la sociedad democrática actual en la que
el estado le dice a sus miembros: Ustedes son los soberanos del poder, pero no
opinen ni injieran en los asuntos penales, pues no cuentan con la legitimación
intelectual para hacerlo.
Esa supuesta falta de legitimación del pueblo, sigue la idea de que para
intervenir en las producción de normas –no me refiero a los requisitos formales,
sino a los sustanciales- se requiere una formación en las ciencias del derecho 221,
que excluye a los demás individuos –mayoría- del juego político. Esto no significa
otra cosa que la implantación de un nuevo orden estatal: el gobierno tecnocrático.
El cual, en términos políticos, consiste en expropiar la soberanía del pueblo y
ponerla en manos de los expertos. Así, antes que la voluntad popular, ahora
prevalecen los criterios técnicos.
A manera de definición, Manuel García-Pelayo expresa:
“Aquella sociedad –tecnocrática- en la cual quienes la gobiernan se justifican
a sí mismos por apelación a los expertos técnicos, quienes, a su vez, se justifican a sí
mismos por apelación a las formas científicas de conocimiento. Y contra la autoridad
de la ciencia no hay apelación (…) La tecnocracia significa, así, la presencia de una
nueva clase política, compuesta por tecnócratas, que comprende no solo a los
técnicos del proceso productivo, sino también a los especialistas en management,
planificación, organización, comunicación de masas, investigaciones operacionales,
221
No debe confundirse con la licencia para litigar del abogado
análisis de sistemas, etc., en una palabra, los entendidos en teoría práctica y de
sistemas.”222
En este gobierno, los abogados penalistas son los soberanos, investidos del
poder que les da el conocimiento 223. De esta manera, en tanto único intérprete
autorizado, el jurista ve más allá de lo que ven los legos. Allí donde un hombre
cualquiera ve crímenes que le proporcionan inseguridad, los doctos del derecho
penal ven problemas de una política social y económica excluyente 224 –basados en
estudios sociales y económicos-. Cuando el pueblo ha deseado un aumento en la
duración de las condenas para satisfacer el desequilibrio que con el delito propició
el reo, los juristas responden que nunca un aumento en la condena, ha significado
una disminución en la tasa de delincuencia –basados en estadísticas-.
Esta concepción tecnocrática supone dos problemas, que planteo a través
de estas preguntas:
García-Pelayo Manuel. (1974). Burocracia y tecnocracia y otros escritos. Alianza Editorial.
Primera edición. España. p. 32 y 33
223 Aclaro, desde ya, que la apología que un juez haga de las razones por las que resolvió en el caso
concreto no es tecnocracia. En este supuesto, el juez está jugando el rol de autoridad judicial que
administra el derecho, no el de la autoridad política que lo crea.
224 “El Estado debe ofrecer, paralelamente, una política social y económica más inclusiva, más y
mejores oportunidades de estudio, recreación y trabajo; así como condiciones favorables para el
desarrollo humano de la población más joven.” Luis Paulino Mora Mora, José Manuel Arroyo
Gutiérrez, Francisco Dall'Anese Ruiz, Fernando Cruz Castro, Marta Iris Muñoz Cascante, Daniel
González Alvarez, Alfonso Cháves Ramírez, Mario A. Houed V., Henning Jensen P., Javier Llobet
Rodríguez, Douglas Durán Chavarría, José Carlos Chinchilla, Constantino Urcuyo Fournier, Carlos
Tiffer, Nora Garita Bonilla, Jaime Ordóñez, Mónica Vul, Alberto Cortés Ramos, Ana Lucía Gutiérrez
Espeleta, Edgar Gutiérrez Espeleta, Gustavo Gutiérrez Espeleta, Olga Marta Mena Pacheco, Rita
Maxera, Estela Santamaría, Giselle Boza, Alfredo Chirino Sánchez, Martín Rodríguez Miranda,
Alejandro Rojas A., Roy Murillo Rodríguez, David Fallas, Raymond Porter Aguilar, Celso Gamboa
Sánchez, J. Federico Campos Calderón, Alexander Rodríguez Campos, Walter Antillón M., Cecilia
Sánchez Romero, Agustín Páez Montalbán, Rosario Fernández Vindas, Rosaura Chinchilla Calderón,
María Elena Villalobos Campos, Lucila Monge Pizarro, Carmen Aguilar, Christian Fernández Mora,
Pablo Salazar, Norberto Garay, William Barquero Bogantes, Gonzalo Elizondo Breedy, Hans Leandro
Carranza, Natalia Gamboa Sánchez, en: Seguridad y garantías se complementan. Diario Extra.
<http://www.diarioextra.com/2010/marzo/02/opinion08.php>. [Consulta: 13. setiembre. 2010].
222
1. ¿Será cierto que los criterios más importantes en el quehacer político son los
racionales?
2. ¿Por qué vale más el criterio de un jurisperito que el de cualquier otro sujeto en
la discusión de un tema de interés público?
1. Sobre la primera pregunta, estimo oportuno recordar que son los deseos,
las emociones y las pasiones los elementos fundamentales la actividad política, la
razón, es tan solo un regulador.225 Me explico con un ejemplo:
En los últimos meses el país presenció un debate en torno al empleo del
mecanismo de fertilización in vitro como método de reproducción humana. Al
margen del contenido de la discusión, la influencia de los criterios técnicos y
científicos ha sido mucha. Sin embargo, si el embrión humano es una masa de
células, o si con el cultivo de embriones se puede ocasionar problemas congénitos
al bebé, no son las cuestiones importantes. Lo verdaderamente significativo son las
posiciones morales de quienes debaten a favor o en contra. No se puede negar la
enorme influencia de la Iglesia Católica en la discusión, así como los sentimientos
de empatía de quienes ansían que las mujeres cumplan el deseo de ser madres. Son
estas posturas y no los términos científicos los que pesan en la creación jurídica.226
En palabras de Hobbes: “No es la sabiduría, sino la autoridad quien hace la
ley.”227
En relación con Russell. ob. cit. p. 10
En este sentido: “Él es –el derecho-, por lo tanto, cambiante, inestable, vacilante. No puede dejar de
serlo, pues si se convirtiera en otra cosa (en algo exacto, previsible, “científico”) entonces dejaría de
satisfacer las necesidades (irracionales) de un mundo (también irracional)” Salas Minor E.
presentando a Albert Hans. (2007). La ciencia del Derecho como ciencia real. Biblioteca de Ética,
Filosofía del Derecho y Política, Distribuciones Fontamara. Primera edición. México. p, 25
227 Hobbes Thomas, citado por Ferrajoli Luigi (2008). ob. cit. p. 71
225
226
2. En cuanto a la segunda pregunta, debo decir que en el actual modelo
tecnocrático, que opera solapadamente, es visible una cuota de arrogancia de
aquellos juristas que piensan que pueden conocer y resolver todos los problemas
que son objeto del derecho, mejor de lo que lo haría cualquier sujeto.
¿De dónde emana el poder científico-político del jurista? ¿Cuáles son esos
criterios racionales que distinguen el saber del jurista de los demás?
No existe una norma jurídica dentro del modelo democrático que fije la
ciencia como norte político, como tampoco hay normas que designen al letrado
como el portavoz de las ciencias. Lo que ocurre es que, como parte de las
pretensiones omnicomprensivas del garantismo, sus mismos creadores se colocan
como el primer poder creador de normas penales.
No discuto que exista autonomía y especialidad del objeto de las ciencias del
derecho228, lo que no se puede dejar pasar es que el garantismo –mediante la
tecnocracia- llame científico a lo que no lo es y, peor aún, que se valga de ello para
darle autoridad a sus ideas. Esto se puede encauzar en dos críticas muy puntuales:
1. Los valores del garantista no son especiales ni diferentes a los de
cualquier otro sujeto. Los garantistas deben reconocer que están dentro
de una discusión de valores, no se trata de una discusión científica.
2. En un estado democrático importa poco si el pueblo se equivoca, lo
esencial es reconocer que él es el titular del poder. “La creación del
Sobre este complicado tema, se puede revisar: Haba Pedro. (1982). Ciencia Jurídica: ¿Qué
“ciencia”? (El Derecho como ciencia: una cuestión de métodos). Universidad de Costa Rica/Facultad
de Derecho. San José
228
derecho no es una tarea científica sino de la voluntad, que posiblemente se
sirve (a veces) de conocimientos científicos.”229
Ni siquiera hace falta decir, como lo hace el magistrado Chinchilla, que
el pueblo es inteligente y sabe lo que necesita230, pues lo cierto es que
basta decir que el pueblo es el soberano.
Con acierto Ernesto Mayz apunta sobre este particular:
“Efectivamente, si en algún momento queda cuestionada la libertad
dentro del funcionamiento de un sistema tecnocrático, es en el proceso
de la toma de decisiones. En éste, como es bien conocido, antes que la
efectiva participación de la voluntad popular, y algunas veces, incluso,
antes que las propias preferencias y motivaciones del político,
prevalecen los criterios técnicos como elementos sustentadores y
decisorios de los actos de un Estado. En tal sentido, como lo han
afirmado
varios
autores,
el
juego
o
funcionamiento
de
las
tecnoestructuras es, por naturaleza, antidemocrático.” 231
Geiger citado por Haba Pedro (2004). Axiología Jurídica Fundamental (Axiología II) Bases de
Valoración en el discurso jurídico. Editorial de la Universidad de Costa Rica. Primera edición. Costa
Rica.
230
Chinchilla
Sandi,
Carlos.
La
Nación.
<http://www.nacion.com/1n_ee/2009/diciembre/14/pais2181673.html> [Consulta: 10. enero.
2010].
231 Mayz Ernesto (1979). Democracia y Tecnocracia. Universidad Simón Bolívar. Primera edición.
Venezuela
229
Conclusiones
1. El contrato social, en los términos que lo explica Hobbes, constituye el escenario
más serio y más realista sobre el que se puede basar cualquier teoría del estado y,
desde luego, también del derecho.
Al margen del valor simbólico que puede tener la imagen de un contrato
social, que da pie a contemplarlo como hecho histórico y como presupuesto
especulativo del estado, lo cierto es que el fenómeno de la convivencia humana,
hoy, al igual que cuatro siglos atrás, ratifica que única y exclusivamente de la
cabeza humana brota la construcción del estado y del derecho. Por ello, el estudio
de lo jurídico debe tener siempre a la vista el valor instrumental que tiene el
derecho, que como la ciencia y el arte, son creaciones de la cultura humana.
Este postulado ocupa un lugar especial en el pensamiento jurídico penal.
Los problemas que diariamente enfrenta el jurista penal –inseguridad social,
condena, venganza-, son los mismos que motivaron la agrupación de aquellos
contratantes originarios. La idea básica del pacto social es que ante el temor
compartido de perecer o ser agredido en el estado de guerra, los hombres ceden su
fuerza a un ente más grande –el estado- con la autoridad suficiente para disolver el
estado de guerra y la herramienta necesaria –el derecho- para evitar que algún
individuo desobedezca, y en caso de hacerlo, para castigarlo en nombre de los
demás.
De lo anterior se colige que la razón de ser del derecho no se explica en
términos jurídicos, sino a partir de los valores de quien ostenta el poder político.
2. El argumento recién expuesto obliga a quien intente comprender los
problemas del derecho penal, a tomar en cuenta los elementos externos que
justifican su existencia. Esta es la razón por la que he puesto el énfasis en el
garantismo penal, visto como un programa valorativo de organización social que
reproduce la cultura penal vigente232. Al garantismo, al no garantismo y a cualquier
teoría del derecho, se le debe aplicar un análisis político, jurídico y filosófico.
Políticamente, el garantismo plantea una enemistad inconciliable con el
poder decisor que tienen las mayorías dentro de un régimen democrático. Por ello,
a fin de que el pueblo no se inmiscuya en los temas penales, el garantismo prevé la
consolidación de una constitución rígida a prueba de movimientos sociales y
reformas normativas no garantistas. Este es el elemento esencial de lo que se llama
democracia constitucional. La consecuencia más relevante de esta propuesta, es
que rechaza aquella idea de que el derecho es un instrumento del estado, e invierte
el orden, de tal suerte que propone que el derecho debe ser la fuente de la
actividad política.
232
Es la postura oficial del poder,
Jurídicamente, al garantismo lo mueve el interés por atenuar el poder
punitivo del estado, tanto en la técnica de prohibición de conductas, como en la
sujeción a un proceso penal y al castigo. Su objetivo, en el primer caso es delimitar
la potestad legislativa con base en el principio de estricta legalidad y, en el segundo
supuesto, diseñar un método de demostración judicial, que pretende erradicar las
excesivas potestades –arbitrarias- del juez.
Según sus propios defensores, la base filosófica del garantismo es el apego a
la racionalidad y al humanismo, en este sentido, los garantistas desprecian las
manifestaciones violentas del estado, y sus motivaciones en la simple venganza –
cambiar mal por mal- o bien, en aquellas que usan al hombre como medio para
alcanzar un fin determinado.
3. Existe una corriente de pensamiento, no oficial 233, que he llamado no
garantismo. Se trata de un movimiento cuyos argumentos no están sistematizados,
por lo que son objeto de crítica de parte del garantismo. Sus ideas más importantes
parten de la premisa de que todo quehacer del sistema penal debe tomar el criterio
de la opinión pública y procurar su satisfacción.
Lo más significativo de la tendencia no garantista, es que acertadamente
refresca dos ideas: Primero, que la figura del pacto social no deja de estar vigente
en las discusiones políticas, en segundo lugar, recuerda que el derecho es un
instrumento de la política.
Aunque desordenado, el no garantismo tiene la virtud de reparar en la
verdadera dinámica que sigue la producción de normas jurídicas. Pone en la base
las preocupaciones, la inseguridad y los sufrimientos que provoca en la gente el
No es oficial en tanto no comparte los valores de quienes ocupan el poder y pretenden
conservarlo.
233
fenómeno delictivo, así, entiende que el estado es el autorizado para proceder
contra el criminal y, que en un contexto democrático, la mayoría está legitimada
para que su voluntad pese en la respuesta estatal.
4. En relación con el parágrafo anterior, a modo de hipótesis fue enunciado
desde el inicio de la investigación que el garantismo pervierte la razón de ser
tradicional del derecho penal y desvirtúa los presupuestos del estado democrático,
lo cual fue demostrado a lo largo del título tercero del trabajo.
Sobre la perversión del derecho penal, lo más cuestionable de la
argumentación garantista es que sus críticas son autodestructivas. Su lucha contra
el poder punitivo y sus respuestas violentas, vacía de sentido cualquier teoría del
derecho penal, pues sus intenciones, tácitamente abolicionistas, únicamente le son
de recibo a quien pretenda suprimir de tajo al derecho penal.
Podría pensarse –a manera de crítica contra mis ideas- que la “maldad” que
el garantismo le reprocha al poder represivo es, simplemente, un recurso
alegórico234; sin embargo, debo decir que una alegoría tiene sentido al formular
que “… hay unos hombres encadenados desde su infancia, de suerte que no puedan
cambiar de lugar
ni volver la cabeza…” y con ello construir una teoría del
conocimiento –como genialmente lo hace Platón235-; pero, decir que el estado es
como “aguas malas”, que siente impulsos destructivos contra el delincuente y,
pretender con ello basar una teoría del derecho penal, es peligroso y propicia una
visión distorsionada de la realidad social.
“El derecho penal debe programar el ejercicio del poder jurídico como un dique que contenga al
estado de policía, impidiendo que anegue el estado de derecho.” Zaffaroni, Eugenio et al. (2009)
Derecho Penal Parte General. Buenos Aires, Argentina: EDIAR. p. 78
235 Platón. La República. Libro Séptimo. Editora Nacional. México. 1972.
234
En cuanto a las razones por las que el garantismo choca con los principios
democráticos, siguiendo este orden de ideas que presentan al derecho como un
instrumento del estado, debo recalcar cuán inoportuno resulta aquel argumento
garantista que impone como criterio informador del derecho al propio derecho 236.
Es insostenible cualquier argumento que pretenda superponer las razones de
derecho a las razones de estado, por la simple razón de que las primeras no
existen. El derecho no siente, no piensa, no se fija metas, no decide; es solo un
medio del que se sirve la inventiva humana para cumplir fines, necesariamente
humanos.
Queda, de esta manera, abierto el panorama para afirmar que el estado y el
derecho son violentos por antonomasia. La conservación de uno y otro, como tales,
y en función de los fines que el soberano –la gente- le han endilgado, se basa en la
intolerancia hacia todo aquello que le represente un peligro, así se trate de las
propias personas.
Otro invento garantista que ha sido objeto de crítica es la rigidez
constitucional, no solo por invertir la relación moral-política-derecho, sino
también porque constituye un serio obstáculo a la capacidad humana para
satisfacer sus necesidades en la vida en comunidad. Por más que sean los “grandes
tratadistas” los defensores de la constitución pétrea y de la esfera de lo
indiscutible, es innegable que su actitud es antifilosófica y anti académica.
Finalmente, la enemistad del garantista con lo democrático, ha dado lugar a
la instalación de un nuevo orden político: la tecnocracia. El advenimiento al poder
de juristas penales supone cierta iluminación del abogado penalista que está más
cerca de las verdades que cualquier otro sujeto. Desde luego, este régimen, más
236
Estas proposiciones caen en el vicio argumentativo llamado petición de principio.
autoritario que democrático, desconoce que no son la ciencia ni la técnica los
reguladores de la actividad jurídica y política.
Esa supuesta -y arrogante- cercanía del jurista con la ciencia y su utilidad
pública, ha hecho tropezar dos veces más al garantismo:
Primero, porque el derecho penal no debe procurar enseñarle a los
destinatarios de la ley a vivir bien, su tarea no debe ser suprimir la violencia social,
sino transformarla en violencia legítima –estatal-.
En segundo lugar, desatiende las diferencias culturales e históricas que
determinan a cada sociedad. En Latinoamérica 237, está de moda importar ideas y
figuras jurídicas que nacen de realidades sustancialmente diferentes a las propias,
que no se ajustan al contexto porque han surgido de necesidades no sentidas –el
mejor ejemplo es el garantismo italiano-. Incluso, Luigi Ferrajoli, expresamente
destaca como hechos que propiciaron su teoría garantista, el nazismo, el
stalinismo, las guerras mundiales y las leyes antimafia italianas; todas ellas, son
lejanas espacial y temporalmente, a la realidad propia.
En el seno de esa imposición jurídica, que es también imposición cultural,
ha nacido la derrota del garantismo penal que contempla de rodillas el crecimiento
de grupos de indignados y escuadrones de la muerte que hacen las veces de
autoridad punitiva.
La importancia de analizar las realidades y los conflictos de cada grupo
humano, puede hacer atractivo el tema del abolicionismo penal, siempre y cuando,
consideremos que su principal impulsor escribió en el contexto de un país, que a la
fecha, ha cerrado ocho cárceles por falta de delincuentes. 238
237
238
Claro que incluyo a Costa Rica
Me refiero a Louk Hulsman y el caso de Holanda.
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Barriozona.
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El País
<http://www.elpais.com/articulo/internacional/narcos/nos/estan/invadie
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DiarioExtra.<http://www.diarioextra.com/2010/marzo/02/opinion08.php
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Trabajos finales de graduación
Murillo Ruin Adriana. (1996). Seguridad ciudadana y control social: Entre la
democracia y el autoritarismo. Tesis de Graduación para optar por el grado
de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa
Rica.
Ortega Monge Guillermo. (2008). Libertad de expresión: estudio acerca de
sus orígenes en el concepto de Parresía de los filósofos cínicos de la Grecia
Clásica. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en
Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.
Jurisprudencia
Resolución No. 2000-01759 de las quince horas con nueve minutos del
veintitrés de febrero del año dos mil. Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia.
Revistas
Haba, Pedro. (2006)
“¿Puede un jurista discurrir como un científico
social?”. Revista de Ciencias Sociales Universidad de Costa Rica. 305 (2):3754. 2006.
Revista digital
Nómadas. Revista crítica de ciencias sociales y jurídicas. Universidad
Complutense de Madrid.
< http://www.ucm.es/info/nomadas/14/mesalas.pdf> [Consulta: 10 de
agosto. 2009].