Solución NARCOS (versión pdf)

Dictamen
“Caso Narcos”
Elaborado por:
Javier Vicente Martínez Zamora
Gema Mendoza Mayo
Aynara Navarro Juan
(2º Derecho, 2009/2010)
Universidad de Navarra
Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Penal
Pamplona, 2 de diciembre de 2009
ÍNDICE
I.
Hechos Probados.........................................................................Pág.1
II.
Dictamen.......................................................................................Pág.2
III.
Conclusión...................................................................................Pág.11
I. RESUMEN DE LOS HECHOS PROBADOS:
Antonio P.S., Andrei S. y Cosmin D. colocaron un artefacto explosivo casero
en una central eléctrica con el propósito de producir su devastación. Como
consecuencia de la explosión, se produjo un incendio que se esparció por los
alrededores. Éste provocó daños en el perímetro de un valor considerable, y el
ingreso en observación del guarda forestal Agustín en el hospital por aspiración de
humo.
Ese mismo día, aprovechando la explosión, en una embarcación tipo
“zodiac”, con las placas de la matrícula y la numeración del casco y los motores
limados, Andrei y Cosmin tomaron tierra en la playa de Tarifa, donde se
encontraron con Antonio, y entre los tres, descargaron 57 fardos de hachís, con
las características indicadas en los hechos probados. Luego llevaron todo el
cargamento en coche, conducido por Andrei, a 109,3 km en una zona de 80 km/h,
con un permiso de conducir alterado y sin seguro obligatorio. Además las placas
del vehículo pertenecían a otro vehículo. Al revisar el vehículo, la policía se
incautó de la droga, 10.000 € en billetes falsos de dólares americanos y tarjetas de
crédito modificadas. En la nave industrial, encontraron también diversa
documentación sobre los canales de distribución de la droga, sus clientes y
algunas facturas.
Unos meses más tarde, se inició un proceso contra el juez Esteban por
haber concedido la libertad bajo fianza a Antonio, al probarse que había aceptado
dinero por parte de Margarita a cambio de una sentencia más favorable para
aquél. También quedó probado que el secretario judicial, Ernesto, recibió una
cantidad de dinero por destruir unos documentos del “caso de los narcotraficantes
rumanos”, los cuales no han sido encontrados.
David, amigo de Antonio, compró un billete a su nombre para Venezuela,
que luego usó Antonio para viajar, presentando un D.N.I. modificado en el nombre
y en la foto. Iván, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, se dio cuenta de la
alteración, pero le informó a la empleada que estaba correcto para ahorrarse las
molestias de comprobarlo. Finalmente, en el juicio contra Andrei y Cosmin, el
intérprete contratado, que traducía a los acusados afirmó que los dos se
declaraban culpables, hasta el momento en el que Andrei, que sabía un poco de
español, se dio cuenta y acudió al juez para manifestarle justo lo contrario.
II. DICTAMEN:
§1. Antes de analizar los hechos, es necesario considerar una serie de
cuestiones sobre el caso. En primer lugar, hay que comprobar la prescripción de
los posibles delitos, teniendo en cuenta que éstos se ocurrieron a partir del 8 de
julio de 2003, hasta la celebración del juicio de Andrei y Cosmin desde febrero de
2004. Según el art. 131 CP, todos los delitos, a excepción de las injurias y
calumnias, tienen al menos un plazo de prescripción de tres años, por lo que
ninguno de los que aquí se van a tratar han prescrito.
A continuación, procederemos a la determinación de la mayoría de edad de
los acusados. De Antonio se dice que es mayor de edad y que no tiene
antecedentes penales. Por su parte, Andrei y Cosmin han sido ya condenados por
tráfico de drogas y favorecimiento de la prostitución en Rumanía, y dichas
condenas computan a efectos de antecedentes penales, de lo que se deduce que
son mayores de edad. Por lo tanto, los tres tienen la mayoría de edad penal.
La ley aplicable en este caso sería el Código Penal español, ya que los
todos los hechos ocurren dentro del territorio y aguas nacionales. En algunos
delitos, se procederá a investigar la pena en la redacción del tipo anterior a la
reforma del 2003, ya que los hechos ocurrieron en ese año y el art. 2.2 CP
establece la retroactividad de las disposiciones favorables.
§2. Tal y como se afirma en los hechos probados, Antonio busca producir la
devastación de la central eléctrica, haciendo explotar un artefacto casero con
temporizador. La explosión se extiende, produciendo un incendio, y el guarda
forestal ingresa en el hospital por inhalación de humo. Hay que determinar qué
delito concuerda con la conducta realizada. Podemos dividir el análisis de esta
sucesión temporal en tres fases: la fabricación del artefacto, la explosión y el
incendio, con las consecuencias lesivas que tiene la acción en cuestión.
En primer lugar, se plantea la existencia de un delito de manipulación de
explosivos del art. 348.1 CP. En efecto, este tipo penal se refiere a “los que en la
fabricación, manipulación, transporte, tenencia o comercialización de explosivos,
[…] que puedan causar estragos, contravinieran las normas de seguridad
establecidas, poniendo en concreto peligro la vida […]”. Gramaticalmente, el tipo
exige la realización de uno de los cinco verbos típicos contemplados. Es un delito
de medios determinados, pues tan solo permite esas cinco formas de cometerlo,
compatibles entre sí, ya que por ejemplo, quien fabrica el explosivo, generalmente
lo manipula. El objeto es el explosivo, y se exige una puesta en peligro concreta,
es decir no potencial sino determinada.
Sistemáticamente, este delito se encuentra dentro de los de seguridad
colectiva. No obstante, nótese que el legislador no castiga toda manipulación de
explosivos, sino sólo aquélla que se realice omitiendo las normas de seguridad
establecidas. En efecto, el fin o telos que el legislador pretende con este tipo penal
es adelantar las barreras del Derecho penal para evitar que conductas
imprudentes en relación con materiales tan peligrosos como estos puedan causar
verdaderas catástrofes. En nuestro caso, además de no poderse probar si Antonio
cumplió o no con las normas de seguridad mientras manipuló los explosivos, hay
que tener en cuenta que dicha manipulación lo es para hacerlos explotar en la
central eléctrica, como veremos a continuación.
En efecto, el acusado Antonio hace estallar el artefacto, provocando la
destrucción de la central. Esta conducta podría considerarse típicamente relevante
en el sentido del art. 346.1 CP, que se refiere a los delitos de estragos, en los que
a través de explosiones, o mediante cualquier otro medio de similar potencia
destructiva, se destruyan edificios u otras infraestructuras similares, siempre que
se ponga en peligro la vida o integridad física de las personas. Por ello, para
apreciar la existencia de un delito de estragos del art. 346.1 CP es preciso que la
explosión de la central haya puesto en peligro la vida de las personas. De los
hechos probados se infiere que no concurría dicho peligro concreto, ya que la
explosión tiene lugar a las diez de la noche sin haber nadie en su interior. Que
luego se propagara el fuego será relevante a efectos de un posible delito de
incendio, pero no convierte en peligrosa para la vida la explosión en sí. Por lo
tanto, al no concurrir tal peligro, el art. 346.2 CP establece que los estragos se
castigarán como un delito de daños del art. 266 CP.
El art. 266 CP comprende varias formas de daños, con especificaciones
que agravan la pena en caso de que concurran en la conducta. En este caso, los
hechos probados nos indican que la ciudad de Cádiz queda durante varias horas
sin energía eléctrica a consecuencia de la explosión. Teniendo en cuenta que la
interrupción del suministro eléctrico está penalmente castigada por el art. 560.3
CP, y que el apartado 3 del art. 266 CP prevé una sanción especial para los
daños que produzcan dicha interrupción, los estragos causados deben ser
castigados como daños del art. 266.3 CP, con una pena que oscilará entre los
cuatro y ocho años de prisión.
Sin embargo, la explosión no sólo destruye la central, sino que causa un
incendio en los alrededores. Aquí se nos plantea un problema de imputación
subjetiva, ya que ellos conocen que están llevando a cabo la devastación de la
central a través de un explosivo casero, pero falta por determinar si conocen el
alcance que el estallido puede tener, estos es, si son conscientes de que la
explosión va a producir un incendio. Según se desprende del relato de hechos
probados, Antonio no pretendía provocar un incendio, sino que éste fue causado
por el fuerte viento que había en la zona. Se podría alegar que cualquier persona
con las reglas de experiencia adquiridas a través del cotidiano proceso de
aprendizaje sabe que el viento extenderá el fuego hacia donde sople. No obstante,
como factor climatológico que es, el viento es inestable y variable, por lo que no se
puede exigir a Antonio que conociera la magnitud de los efectos que tendría sobre
las llamas. Al no quedar probado este conocimiento, nos encontramos ante un
riesgo imprudente. Se daría por ello una situación de preterintencionalidad,
caracterizada por la realización de una conducta que simultáneamente despliega
un riesgo abarcado por el dolo del agente, y de otro, en cambio, no abarcado pero
imputable a título de imprudencia. El riesgo doloso sería el de los estragos,
castigado como daños, y faltaría por determinar el imprudente. Así, el fuego se
extiende y afecta a dos hectáreas, poniendo en peligro la vida e integridad de las
personas que se encuentran a los alrededores, entre ellas, la del guarda forestal
Agustín. Estaríamos por tanto ante un delito del art. 358 CP, modalidad
imprudente del delito del art. 351 CP. No procede apreciar falta de lesiones en lo
referente al internamiento hospitalario de Agustín por inhalación de humo, ya que
éste se expone voluntariamente al fuego con riego para su propia vida, aceptando
por lo tanto la eventual poena naturalis.
En conclusión, castigaríamos a Antonio como autor de un delito doloso de
estragos del art 266.3 CP, cuya pena varía de cuatro a ocho años, en concurso
ideal con un delito imprudente de incendio del art. 351 CP (penado en su
modalidad dolosa con prisión de diez a veinte años) castigado aplicando el art.
358 CP con una pena de cinco a diez años. Ambos se relacionan en concurso
ideal, por lo que procede aplicar la pena del delito más grave en su mitad superior.
Así, el marco penológico se sitúa entre los siete años y seis meses y los diez años
de prisión. Teniendo en cuenta que el peligro para la vida, aún existiendo, no es
tan grave (sólo afecta con seguridad al guarda forestal), proponemos una pena de
siete años y medio de prisión.
§3. A continuación, vamos a tratar el transporte de droga desde la
embarcación a la playa, hasta el momento de la detención policial. Pues bien, este
suceso, en la medida en que supone trasladar droga de un lugar a otro, podría
considerarse típico de un delito de tráfico de drogas del art. 368 CP. Pero para ello
es necesario analizar detenidamente los elementos de tan complejo tipo penal.
En primer lugar, hay que ver si el hachís, sustancia derivada del cannabis,
es considerado como droga a efectos penales y, en caso afirmativo, de qué tipo de
droga se trata. En este sentido, la Convención Única sobre Estupefacientes de
30 de marzo de 1961, ratificada y permanentemente actualizada por el Derecho
español mediante Órdenes Ministeriales, incluye en una de sus listas adicionales
el “cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis”. Queda claro, por
tanto, que se trata de una “droga tóxica” de las comprendidas en el art. 368 CP.
Este mismo precepto distingue, a efectos de pena, entre las sustancias que
causan grave daño a la salud y los demás casos. En cuanto al hachís, está
considerado como droga que no causa grave daño a la salud, en comparación con
el resto de drogas que sí son potencialmente peligrosas (cocaína, heroína, speed).
Por lo tanto, nos encontramos ante una sustancia que no causa grave daño a la
salud.
En segundo lugar, hay que ver si la conducta de los acusados coincide con
alguna de las descritas en el art. 368 CP. En el ámbito de las drogas, el legislador
ha optado por ampliar el recurso al Derecho penal, castigando prácticamente
todas las conductas que tengan que ver con ellas. Así, el citado precepto se
refiere a “los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo […], o las posean con aquellos
fines”, de modo que lo único que queda fuera de toda punición es el consumo o la
posesión para el consumo, con independencia de que pueda ser considerado un
ilícito administrativo. En nuestro caso, Andrei y Cosmin son sorprendidos mientras
llevaban la droga en el vehículo para descargarla en la nave industrial. Por tanto,
no sólo poseían los fardos de hachís con el fin de distribuirlos, sino que además
realizaron efectivamente el transporte: primero, del barco a tierra, y después de
tierra a la nave, luego llevaron a cabo tráfico de drogas. No obstante, y pese a que
cometen tanto posesión como tráfico, no procede sancionar por dos delitos
separados, sino que ambas conductas se estructuran en una unidad de acción: la
posesión obedece al tráfico, y no se puede traficar sin poseer primero. En
consecuencia, los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas.
Sin embargo, la conducta de los acusados no es tan simple, sino que
concurren otras circunstancias que podrían agravar la pena imponible. En efecto,
el legislador recoge en el art. 369.1 CP una serie de agravantes específicas para
este delito, y hay que comprobar si concurren en nuestro caso. En primer lugar,
los hechos probados nos revelan que el transporte y descarga de la droga no es
espontáneo, sino que obedece a un plan preconcebido y cuidadosamente
preparado: la bomba en la central eléctrica para confundir a la policía, la utilización
de una embarcación, el uso de matrículas falsas, son datos que confirman la
premeditación con que obraron los acusados. Pero hay más: se nos dice que la
droga era transportada a una nave industrial alquilada a nombre de una sociedad
inexistente, y que en ella se encontró documentación sobre la distribución de
hachís y una serie de facturas. En otras palabras, es posible que el tráfico de
estas sustancias fuera realizado por una organización o asociación que tuviese
como finalidad su difusión, y de ser así, estaríamos ante la circunstancia
agravante del art. 369.1.2ª CP.
El concepto de organización en sentido penal ha sido definido por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la STS 897/2008, de 1 de diciembre,
recopilando la doctrina de este tribunal al respecto, establece diferentes requisitos
para poder hablar de asociación: la presencia de dos o más personas, la
programación de un proyecto para desarrollar una idea criminal, el empleo de
medios idóneos, la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional
consorciabilidad (sin perjuicio de que la distribución de droga se realice por la
organización de modo ocasional), una cierta jerarquización, la distribución de
cometidos y una cierta supervisión. Pues bien, en este caso, queda probado que
los acusados habían alquilado la nave industrial a nombre de Construcciones
López, S.A., una sociedad inexistente cuya actividad, según consta, consistía en la
distribución de droga entre los locales de alterne. En efecto, las facturas
incautadas recogen pagos realizados a Antonio por el hachís suministrado a
dichos locales, mientras que Andrei y Cosmin eran los que transportaban la droga,
lo cual pone de manifiesto que existía cierta jerarquización, al menos en el ámbito
organizativo, así como la distribución de roles entre los acusados exigida por la
jurisprudencia. En cuanto a la continuidad temporal del plan, vemos que sí se da,
puesto que para la realización del proyecto delictivo se atraviesa por diferentes
fases (obtención de la droga, transporte, almacenamiento, distribución y cobro),
todas ellas supervisadas por los responsables. En consecuencia, queda
demostrado que existía una organización o asociación en el sentido del art.
369.1.2ª CP.
La apreciación de la circunstancia anterior lleva aparejada la posibilidad de
imposición de alguna de las medidas previstas en el apartado segundo del art.
369 CP. Así, se podrá decretar la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos
fiscales o de la Seguridad Social durante el tiempo que dure la mayor de las penas
privativas de libertad impuesta. Además, podrían aplicarse las medidas recogidas
en el art. 129 CP. Sin embargo, nos encontramos con un problema: la sociedad
Construcciones López no existe, por lo que no se puede clausurar ni disolver. Lo
que sí que cabría es la rescisión del contrato de alquiler de la nave industrial,
evitando en todo momento generar un perjuicio al tercero arrendador, siempre que
no la hubiera arrendado de mala fe o conociendo la falsedad de la sociedad y las
actividades delictivas que en ella se realizaban.
Además, se nos dice que los acusados transportaban una considerable
cantidad de droga, en concreto 57 fardos de hachís que pesaban un total de 1697
kg. Es posible, por tanto, apreciar la sexta circunstancia agravante del art. 369.1
CP. La concreción del límite a partir del cual se considera la cantidad de notoria
importancia fue objeto de un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo el 19 de octubre de 2001, que lo fijó a partir de
las quinientas dosis referidas al consumo diario según el Instituto Nacional de
Toxicología. Así, en el caso del hachís, es de notoria importancia la cantidad que
supere los 2’5 kg. En nuestro caso se supera con creces dicha cantidad, por lo
que sí hay que aplicar la mencionada circunstancia agravante. Incluso cabría
pensar en el supuesto de extrema gravedad del art. 370.3 CP, pero la
jurisprudencia ha venido exigiendo para ello que la cantidad sea mil veces mayor a
la de notoria importancia, por lo que aquí no se cumple este requisito.
Por otra parte, Andrei y Cosmin llegaron con la embarcación hasta Tarifa,
siendo localizados por el Servicio de Vigilancia Aduanera. Según el diccionario de
la Real Academia española, por aduana se entiende “aquella oficina pública,
establecida generalmente en las costas y fronteras, para registrar, en el tráfico
internacional, los géneros y mercaderías que se importan o exportan, y cobrar los
derechos que adeudan”. De ello se infiere que los acusados procedían de otro
país y que anteriormente atravesaron aguas no nacionales. Por lo tanto, es
probable que esta conducta quede subsumida en la décima circunstancia del art.
369.1 CP, que agrava los casos en que se introduce o saca ilegalmente las
sustancias fuera del territorio nacional, es decir, lo que se conoce como
contrabando. Sin embargo, ya existe una ley específica para los delitos de
contrabando (LO 12/1995, de 12 de diciembre), por lo que nos encontramos con
un concurso de leyes: ¿qué normativa aplicamos, el Código Penal o la Ley
Orgánica de represión del contrabando? Esta cuestión se resuelve aplicando el
criterio de especialidad: tanto el artículo 369.1.10ª CP como el art. 2 de la Ley de
Contrabando castigan las conductas de circulación ilícita de productos y su
introducción en el territorio nacional, pero la disposición del Código Penal se
refiere específicamente a aquéllas que tengan por objeto el tráfico de drogas. En
consecuencia, la norma más especial desplaza a la más general, por lo que se
aplica la circunstancia agravante del art. 369.1 CP.
Al haber apreciado la concurrencia de tres circunstancias agravantes de las
descritas en el apartado primero del art. 369 CP (organización o asociación
destinada a la realización de actividades, cantidad de notoria importancia e
introducción ilegal de sustancias en el territorio nacional), se tiene que estamos
ante un caso de extrema gravedad de los descritos en el art. 370.3 CP, que en su
parte final se refiere a “cuando concurrieren tres o más de las circunstancias
previstas en el artículo 369.1”. Por ello, tal y como establece este precepto, la
pena a aplicar por todos estos delitos será la superior en uno o dos grados a la
señalada en el art. 368 CP, y multa del tanto al triplo del valor de la droga.
Además, hay que tener en cuenta que Andrei y Cosmin tienen antecedentes
penales en su país por tráfico de drogas, con lo que al haber sido condenados por
tribunales extranjeros serían sujetos reincidentes (art. 22.8 y 375 CP). La
reincidencia es una circunstancia agravante genérica que nos lleva a imponerles la
pena en su mitad superior (de cuatro años, diez meses y dieciséis días a seis años
y nueve meses de prisión y multa del duplo al triplo del valor de la droga objeto del
delito). En nuestro caso, teniendo en cuenta la gran cantidad de hachís – aunque
no llegue a ser considerada como de extrema gravedad por no alcanzar los 2500
kg – y su elevado valor de mercado (2.423.004,92 euros), entendemos que la
pena a imponer no debe ser menor de los cinco años y seis meses de prisión y
multa de dos veces y media el valor de la droga (6.057.512,30 euros).
En cuanto a Antonio, solamente concurren las circunstancias agravantes de
asociación y cantidad de notoria importancia. Por ello, y teniendo en cuenta que a
diferencia de los anteriores no es sujeto reincidente, la pena aplicable sería la
superior en grado a la del art. 368 CP y multa del tanto al cuádruplo del valor de la
droga: de tres a cuatro años y medio de prisión. La autoría de este último se
justificaría en la medida en que es él quien está a nombre de las facturas
intervenidas, en tanto que la de los otros dos acusados ya ha quedado
suficientemente acreditada. Siguiendo el mismo criterio que para la determinación
de la pena de Andrei y Cosmin, pero esta vez con un marco penológico distinto,
entendemos que la pena imponible debe ser de cuatro años de prisión y multa de
dos veces y media el valor de la droga (6.057.512,30 euros).
§4. Nos centraremos ahora en los hechos referentes a la conducción del
vehículo que trasladaba las mercancías intervenidas. El exceso de velocidad que
figura en los hechos probados podría ser constitutivo de un delito contra la
seguridad vial. Sin embargo, la velocidad que alcanza el vehículo es de 109,3
km/h en una zona donde se debe ir a 80 km/h, por lo que solamente sobrepasa el
límite de velocidad en 29,3 km/h. Basándonos en el art. 379.1 CP, para que el
exceso sea penalmente típico, debe superar en 60 km/h la velocidad permitida en
vía urbana o en 80 km/h en vía interurbana, lo que se erige en una condición
objetiva de punibilidad, la cual no concurre en este caso, por lo que no sería
punible.
Ahora bien, sobre la conducción de un vehículo sin seguro, como ocurre en
este caso, hay que señalar que la ley penal que regulaba y castigaba esa
conducta fue derogada por la Ley Orgánica 15/2003. Se entiende así que esa
conducta no es punible, puesto que la retroactividad de las leyes penales sí es
posible a favor del reo. En consecuencia, estos hechos sólo serían constitutivos,
en su caso, de una falta administrativa, pero ello excede del objeto de este
dictamen.
§5. En cuanto a la posesión de un permiso de conducir falso por parte de
Andrei habrá que analizar una serie de cuestiones. Primero y, ante todo, debemos
enfrentarnos a un problema de autoría, puesto que no existe en los hechos
probados dato alguno que indique quién ha podido alterar ese documento, sólo se
nos dice que esa alteración ha tenido lugar en Rumanía. Por ello, no es posible
imputar a Andrei por un delito de falsificación de documento oficial.
Pues bien, ante los datos obtenidos sólo cabría tener en cuenta el uso que
se ha hecho del documento falso. Para determinarlo nos centraremos en el art.
393 CP, que dice claramente que sólo será castigado dicho uso si el documento
se presentare en juicio o se utilizare para perjudicar a otro. Cabe resaltar que la
intención realmente restrictiva del legislador, que decide excluir del ámbito del
Derecho penal la mera utilización de falsificaciones con carácter general. En este
caso, no hay constancia de que el uso de este documento haya sido en juicio ni
para perjudicar directamente a otro, por lo que consideramos que, al no existir tipo
penal que cubra esta conducta, no cabe sancionarla penalmente. Esta posición
está respaldada por una rica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo,
destacando la Sentencia 459/1997 de 11 de abril.
En cuanto a la falsificación de las placas de matrícula, hay que destacar
que la matrícula, a efectos penales, es considerada un documento oficial. Pero
nos encontramos ante el mismo problema de autoría pues nada hay en los hechos
probados que nos revele quién ha alterado las placas, por lo que nos centraremos
en la utilización de las mismas. Lo mismo ocurre con su punibilidad, pues sólo es
castigado si se presenta en juicio o si se falsifica para perjudicar a otro. En este
caso, no podemos corroborar que el uso de esas placas haya sido con la finalidad
que el legislador exige en el precepto, ya que nada se dice acerca de que el
propietario del Opel Corsa haya sido perjudicado. En consecuencia, tampoco
procedería una sanción penal.
§6. A continuación, estudiaremos la posesión de billetes falsos por parte de
los acusados y su intención de introducirlos en España. Los hechos probados
revelan que al adquirirlos, no conocían su falsedad, pero que cuando se
percataron de ello, pretendieron introducirlos en España. Sin embargo, no lo
consiguieron, ya que la policía se apoderó de los billetes antes de que pudieran
proceder a su distribución. En consecuencia, no procede imputar a Andrei y
Cosmin por la expendición de moneda falsa habiéndola adquirido de buena fe en
el sentido del párrafo 3º del art. 386 CP, pero sí es posible procesarles por la
tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución de conformidad con
lo dispuesto en el párrafo 2º del mismo artículo. Para ello, según el Acuerdo de
Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008, es
necesario “que se acredite una finalidad de transmisión”. Y es que, aunque
hubieran adquirido los billetes creyendo que eran auténticos, su finalidad era
distribuirlos por el territorio nacional, y precisamente por ello los tenían en el
vehículo. Por tanto, su conducta es penalmente típica a efectos del art. 386.2º CP.
En cuanto a la determinación de la pena, el citado precepto establece que
corresponderá la inferior en uno o dos grados a la principal del art. 386 CP (de
ocho a doce años de prisión), atendiendo al valor de la moneda y al grado de
connivencia con los autores de la falsificación. En este caso, al no quedar probada
la existencia de connivencia con los falsificadores, y no ser excesivamente
elevada la cantidad de dinero incautada (10000 euros), al menos en comparación
con las ingentes sumas resultantes del tráfico de drogas, entendemos que es
posible descender en dos grados desde la pena base, y dentro del marco
penológico resultante (de dos a cuatro años de prisión), establecer una pena de
dos años y medio de prisión. En cuanto a la multa a imponer, el marco estaría
entre la cuarta parte y la mitad del valor de la moneda (2500 a 5000 euros), y
siguiendo el mismo criterio que para la pena de prisión, impondríamos una multa
de 3125 euros a cada uno de los acusados.
§7. Además, la policía incautó dos tarjetas de crédito cuyas bandas
magnéticas habían sido modificadas, grabándose en ellas los datos identificativos
de otra cuenta corriente de Bucarest. En este punto, debemos señalar que el art.
387 CP las considera también, a efectos de falsificación, moneda falsa, pues tal y
como se afirmó en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo celebrado el 28 de junio de 2002: "las tarjetas de crédito o débito son
medios de pago que tienen la consideración de "dinero de plástico" […], constituye
un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el art.386 del
Código Penal.” Sin embargo, en este caso no estamos propiamente ante una
falsificación de tarjeta, sino que partimos de una tarjeta válida a la que se le han
cambiado los datos para que los pagos que reciba sean cargados en la cuenta
corriente del acusado. En consecuencia, no puede hablarse de un delito de
tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución, ya que hasta que no
se produzca un pago, la mera posesión de la tarjeta falsa no representa un riesgo
típicamente relevante. En el momento en el que tenga lugar el primer pago,
estaremos ante un delito de estafa y, en caso de que se firmase una factura en
relación con esa tarjeta, habría también un delito de falsedad en documento
mercantil. Por lo tanto, la conducta queda impune.
§8. Se analizarán ahora las posibles conductas delictivas por parte del
funcionariado del Juzgado nº1 de lo Penal de Cádiz, tanto en la conducta referida
a Esteban, como la de Ernesto.
En primer lugar, el juez Esteban acepta dinero a cambio de dictar una
sentencia favorable para Antonio. Esta conducta puede ser típicamente relevante
a efectos del delito de cohecho pasivo y propio, pues se le paga para realizar un
acto, y no después de llevarlo a cabo. En concreto, hay que precisar que Esteban
cobra a cambio de dictar sentencia injusta. Ello sería constitutivo de un delito de
prevaricación judicial del art. 446.3 CP, castigado con pena de multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público de diez a
veinte años, ya que los dos primeros apartados de dicho artículo se refieren a
sentencias o resoluciones injustas dictadas en contra del reo. Por lo tanto, el
consiguiente delito de cohecho sería el correspondiente al art. 419 CP,
específicamente previsto para la recepción de dinero a cambio de realizar
conductas delictivas. Este precepto establece una pena de prisión de dos a seis
años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para
empleo o cargo público de siete a doce años, sin perjuicio de la pena
correspondiente al delito cometido. Por ello, concluimos que Esteban es autor de
un delito de cohecho pasivo del art. 419 CP en concurso real con un delito de
prevaricación del art. 446.3 CP. A nuestro juicio, procede imponer una pena de
tres años, multa de 22500 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo
público de ocho años. En cuanto al delito de prevaricación, hay que tener en
cuenta que el juez está dejando en libertad a un presunto narcotraficante que está
siendo procesado por delitos de notable gravedad, por lo que la pena imponible no
debería bajar de los dieciocho meses de multa e inhabilitación especial para
empleo o cargo público de quince años.
Esteban aceptó ese dinero ya que Margarita, compañera sentimental de
Antonio se lo ofreció, por lo que esta será culpable de un delito de cohecho activo
del artículo 423 CP, pero, teniendo en cuenta sus características personales, es
decir, su relación con Antonio, cabe apreciar la atenuante del artículo 424 CP.
Margarita respondería en este caso con una pena de multa de cuatro meses, pues
hay que tener en cuenta que la relación que le une a Antonio, ha llevado a que
lleve a cabo una conducta delictiva, por lo que consideramos que no sería
proporcional castigar con la pena máxima.
§9. Centrándonos ahora en Ernesto, secretario judicial, ha quedado
probado que recibió dinero a cambio de hacer desaparecer unos documentos. Es
necesario entonces comprobar qué tipo del Código Penal recoge esa conducta. Si
nos basamos en el art. 419 CP, que describe el delito de cohecho, comprobamos
que la conducta de Ernesto contiene las características propias de este delito,
pues recibe dinero a cambio de realizar una acción constitutiva de delito en el
ejercicio de su cargo. Esa acción que lleva a cabo es la descrita en el art. 413 CP:
“autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere,
inutilizare u ocultare total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté
encomendada por razón de su cargo.” Por lo que la conducta de Ernesto sería
castigada por un delito de cohecho del art. 419 CP en concurso real con un delito
de infidelidad en la custodia de documentos del art. 413 CP.
Concluyendo, Ernesto respondería por un delito de cohecho y de infidelidad
de documentos, no pudiendo fijar la multa a imponer, ya que no se sabe cuál es la
cantidad recibida ni circunstancias que permitan determinarla. Dado que en este
tipo de delitos se suele acudir a dicha cantidad como criterio referente para fijar la
pena, debemos imponer la pena mínima prevista por el tipo penal, aplicando la
máxima “in dubio pro reo”: dos años de prisión y siete años de inhabilitación
especial para empleo o cargo público. En cuanto al delito de infidelidad de
documentos, ya que no se indican circunstancias que merezcan la agravación por
la importancia de documentos, ni su atenuación, por la irrelevancia de éstos,
podríamos aplicar la pena de prisión de dos años y medio, multa de quince meses,
e inhabilitación especial de tres años, siguiendo el mismo criterio de la ausencia
de circunstancias.
§10. En el apartado séptimo de los hechos probados se dice que David,
amigo de Antonio, había comprado a su nombre un billete de avión, el cual fue
usado por Antonio con un DNI en el que se había sustituido el nombre y la
fotografía de David por los suyos propios. Pues bien, de nuevo la utilización de un
documento falso por parte de un particular queda impune si no se presenta en
juicio o se utiliza para perjudicar a otros (art 393 CP, interpretado a sensu
contrario). Sin embargo, Iván, el policía encargado en el aeropuerto, se percató de
la falsedad del documento nacional de identidad, y en vez de investigar, le dijo a la
empleada de la aerolínea que era correcto. Llegado a este punto, se plantea la
posibilidad de que Iván haya cometido un delito de omisión del deber de perseguir
delitos del art. 408 CP. En efecto, concurren los dos requisitos esenciales: Iván es
un policía en el ejercicio de sus funciones y deja de promover la persecución del
delito intencionadamente. Podría argumentarse que en realidad no está omitiendo
su deber de persecución porque las conductas de David y Antonio no son
delictivas, pero este razonamiento no es correcto, porque aunque ellos no hayan
cometido un delito, sí lo cometió la persona que falsificó el DNI, y es eso
precisamente lo que Iván debe investigar. No importa tanto si hubo delito o no,
sino si Iván, como policía, cumplió con sus funciones o no. Esta es la postura de la
Sentencia del Tribunal Supremo 342/2009, de 2 de abril, en la que se sostiene
que se trata de un delito de omisión pura, de quebrantamiento de un deber
especial del policía, que genera el riesgo de que la conducta delictiva del
falsificador pueda quedar impune. En consecuencia, Iván debe responder
penalmente por un delito de omisión del deber de perseguir delitos, castigado con
una pena de prisión de seis meses a dos años. En nuestro caso, no concurren
circunstancias especiales que nos lleven a modular la pena imponible, por lo que
optaremos por imponer la de un año de prisión, que teniendo en cuenta la
ausencia de antecedentes penales, se podrá sustituir por la de veinticuatro meses
de multa o por trabajos en beneficio de la comunidad (art. 88 CP).
§11. Finalmente, en el relato de hechos probados se afirma que Adrian, el
intérprete propuesto por la defensa de Andrei y Cosmin, aseguró que éstos se
declararon culpables de todos los cargos, pero luego los acusados alegaron que
justamente habían dicho lo contrario. Al ser intérprete, se presume que Adrian
conoce perfectamente el idioma de Andrei y Cosmin, por lo que toda traducción
que no se ajuste a la verdad revelada por los acusados ha sido llevada a cabo a
sabiendas, es decir, de forma maliciosa. Nos encontramos, por tanto, ante un
delito de falso testimonio del art. 459 CP, que prevé que los intérpretes que falten
a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción serán castigados con las
penas previstas para los testigos en el artículo anterior en su mitad superior. En
consecuencia, el marco penológico oscilará entre un año y tres meses y dos años
de prisión, y multa de cuatro meses y medio a seis meses. Para la determinación
de la pena, hay que tener en cuenta que la conducta de Adrian, al asegurar que
los acusados se declaran culpables, supone un grave perjuicio para éstos, en la
medida en que afecta a su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Es
más, de no haber sido por la decisión de Andrei de poner en conocimiento la
verdadera situación ante el juez, los acusados hubieran sido juzgados
directamente como culpables. Por esta razón, el falso testimonio cometido por
Adrian es extremadamente grave, y merecedor en consecuencia de la pena
máxima: dos años de prisión y seis meses de multa.
III. CONCLUSIÓN
Antonio debe responder penalmente como autor de un delito de estragos
castigados como daños del art. 266.3 CP en concurso ideal con un delito de
incendios del art. 351 CP castigado en su modalidad imprudente (art. 358 CP) a la
pena de siete años y seis meses de prisión, por un delito de tráfico de drogas del
art. 368 CP con la concurrencia de las circunstancias agravantes de los arts.
369.1.2ª y 369.1.6ª CP, a la pena de cuatro años de prisión y una multa de
6.057.512,30 euros; y como coautor de un delito de tenencia de moneda falsa
para su expendición y distribución del art. 386 párrafo 2º CP a la pena de prisión
dos años y seis meses.
Andrei y Cosmin responderán penalmente como coautores de un delito de
tráfico de drogas del art. 370.3 CP al concurrir tres circunstancias agravantes del
art. 369.1 CP (2ª,6ª y 10ª), a una pena de cinco años y seis meses de prisión y
multa de 6.057.512,30 euros; por un delito de tenencia de moneda falsa para su
expendición y distribución del art. 386 párrafo 2 CP., a la pena de dos años y seis
meses de prisión y multa de 3125 euros.
Esteban deberá responder penalmente como autor de un delito de cohecho
pasivo del art. 419 CP a la pena de tres años de prisión, multa de 22500 euros e
inhabilitación especial para empleo o cargo público de ocho años, en concurso
real con un delito de prevaricación judicial del art. 446.3 CP, castigado con una
pena de multa de dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo
público de quince años.
Margarita responderá penalmente como autora de un delito de cohecho
activo del art. 424 CP a la pena de cuatro meses de multa.
Ernesto deberá responder penalmente como autor de un delito de cohecho
del art. 419 CP a la pena de dos años de prisión y de siete años de inhabilitación
especial para empleo o cargo público; y en cuanto a la infidelidad de documentos
del art. 413 CP, a la pena de prisión de dos años y medio, multa de quince meses
y inhabilitación especial de tres años.
Iván respondería por un delito de omisión del deber de perseguir delitos del
art. 408 CP a la pena de prisión de dos a seis años, que podría ser substituida por
una multa de veinticuatro meses o trabajos a favor de la comunidad.
Adrián respondería como autor de un delito de falso testimonio del art. 459
CP con una pena de multa de dos años de prisión y seis meses de multa.