Nota informativa de la CSI sobre los Tratados Bilaterales de

Nota informativa de la CSI sobre
los Tratados Bilaterales de Inversión
Introducción
El número de Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) asciende a más de
2.600 y continúa creciendo rápidamente año tras año. Esta nota informativa
incluye una descripción de los elementos básicos de los TBI, prestando una
atención particular a sus disposiciones para la solución de controversias, y
examina cuatro disputas relativas a Argentina, Tanzania, Bolivia y Sudáfrica
en más detalle. Considera en qué medida se incluyen en los TBI
componentes sociales y laborales, y concluye con algunas consideraciones
para ser debatidas por los sindicatos. Tras introducir ciertas enmiendas, está
previsto que esta nota sea remitida a todas las afiliadas con fines informativos
y de orientación.
¿Qué es un Tratado Bilateral de Inversión?
Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) son acuerdos contraídos entre
dos países que pretenden proteger y promover las inversiones de inversores
de una de las partes contratantes en el territorio de la otra parte contratante.
La mayoría de los TBI contienen una serie de disposiciones estándares1:
1. Trato nacional: Garantiza que se concederá a los inversores extranjeros un
trato equivalente o comparable al trato recibido por los inversores nacionales.
2. Trato de la nación más favorecida (NMF): Garantiza el mismo trato para
todos los inversores extranjeros, independientemente de su país de origen.
3. Trato justo y equitativo: Establece un nivel de protección mínimo o
específico, en contraste con otras formas de protección que toman como
punto de referencia el trato acordado a los nacionales o a otros inversores
extranjeros.
4. Restricciones en caso de expropiación directa o indirecta: Esta cláusula
establece una protección en caso de expropiación directa o indirecta.
Generalmente, incluye el requisito de que el Estado pague una indemnización
por cualquier inversión afectada por medidas de este tipo.
5. Libre transferencia de los fondos: Permite la repatriación de los fondos
relacionados con la inversión (beneficios, intereses, comisiones y otras
ganancias).
1
Luke Eric Peterson, The Global Governance of Foreign Direct Investment: Madly off in all
directions, FES Occasional Papers Geneva, No. 19, mayo de 2005.
2
¿Qué países han firmado Tratados Bilaterales de Inversión?
La mayoría de los países han firmado uno o varios TBI. El número de TBI se
ha multiplicado hasta llegar a más de 2.600 en 20062 y continúa aumentando,
con la firma de cerca de 70 nuevos tratados cada año. En ausencia de un
acuerdo multilateral de inversión, los tratados bilaterales han proliferado
enormemente, dando como resultado la existencia de una gran variedad de
tratados muchas veces terriblemente desequilibrados de los que muy pocos
tienen conocimiento. Existe el peligro de que se tomen como base las
disposiciones que figuran en dichos tratados para el establecimiento de un
acuerdo multilateral, que resultaría profundamente defectuoso.
¿Por qué son problemáticos los Tratados Bilaterales de Inversión?
En primera lugar, el objetivo esencial de estos tratados es crear un clima de
inversiones estable en un determinado país, además de incrementar las
inversiones hacia ciertos países. Pretenden eliminar algunas de las
incertidumbres a las que se enfrentan los inversores al invertir en otro país.
No obstante, las protecciones concedidas a los inversores extranjeros y la
manera en que puede garantizarse la aplicación de estas protecciones
suponen que los intereses públicos o de desarrollo, o incluso los intereses de
los inversores nacionales, quedan supeditados a los intereses de los
inversores extranjeros.
En segundo lugar, aunque los tratados de inversiones se firmen entre dos
gobiernos, los inversores de uno de los Estados pueden demandar al
gobierno del otro Estado si sus intereses estuvieran en peligro. En general,
los gobiernos tienden a mostrarse reacios y se lo piensan dos veces antes de
aplicar a otro país el procedimiento de solución de controversias, pero la
experiencia ha demostrado que los inversores no tienen tantos remilgos.
En tercer lugar, no existe equilibrio entre los derechos y las obligaciones de
los inversores. Los tratados protegen los intereses y derechos de los
inversores, pero no incluyen compromiso alguno sobre las obligaciones de
dichos inversores, por ejemplo en términos de su contribución al desarrollo
sostenible, el respeto de las leyes y regulaciones locales, etc. Por ejemplo, el
contrato para el proyecto de construcción del oleoducto entre Chad y
Camerún incluía cláusulas prohibiendo cualquier injerencia en el oleoducto,
que podrían utilizarse para prohibir cualquier actividad, como por ejemplo
interrumpir el trabajo para ponerse en contacto con un inspector del trabajo
debido a un problema de salud y seguridad3.
Y en cuarto lugar, en caso de disputa, la mayoría de estos tratados hacen
referencia a mecanismos de solución de controversias internacionales que
han dado muestras de inclinarse claramente a favor de los intereses de los
inversores extranjeros. Los mecanismos de solución de controversias
disponibles son todos poco transparentes, secretos, y desembocan en
2
UNCTAD
Renunciación contractual de los derechos humanos – El proyecto de oleoducto Chad–Camerún
(disponible en inglés y francés), Amnistía Internacional 2005.
3
3
decisiones que no tienen en cuenta su impacto sobre el desarrollo. Además,
los costos incurridos y los pagos si se pierde el caso suelen ser enormes y
agotarían los presupuestos gubernamentales, obligando a recortar gastos
sociales y destinados a la salud y la educación.
Disposiciones para la solución de controversias
La mayoría de los TBI contienen una disposición sobre solución de
controversias, en la que el acuerdo especifica un órgano concreto al que se
puede recurrir en caso de disputa. Se aduce que un organismo independiente
de solución de controversias puede constituir un paso importante para
promover una atmósfera de confianza mutua, estimulando así un mayor flujo
de capital privado internacional hacia los países que desean atraerlo.
Aunque existen varios organismos distintos, todos ellos son susceptibles de
las mismas críticas. Probablemente el más utilizado sea el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), una
institución del Grupo del Banco Mundial establecida en 1966 para mediar en
la solución de disputas entre corporaciones y Estados soberanos. Cuenta con
conexiones con la Cámara de Comercio Internacional y con otras
asociaciones empresariales, como por ejemplo la Corte Internacional de
Arbitraje con sede en París4. Hasta marzo de 2008, 155 Estados habían
firmado la Convención del CIADI. El tratamiento de las disputas se
caracteriza por su falta de transparencia y está basado exclusivamente en
consideraciones económicas, sin tener en cuenta el desarrollo sostenible.
Otro órgano de disputas es la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), un organismo de la ONU que se
encarga de elaborar normas y leyes de comercio internacional que podrían
ser utilizadas o adoptadas por las partes de una disputa. No obstante, el
arbitraje basado en las normas de la CNUDMI no es supervisado por el
Secretariado de la CNUDMI y los casos que trata no se hacen públicos.
El número de casos relativos a distintos tratados se ha venido acumulando
hasta llegar a 219 en noviembre de 2005, de los que 132 fueron presentados
ante el CIADI (incluyendo la Facilidad Adicional del CIADI) y 87 a otros
órganos de arbitraje. Al menos 61 gobiernos – 37 en países en desarrollo, 14
en países desarrollados y 10 en Europa del Sudeste y la CEI – se han
enfrentado a casos de arbitraje relativos a tratados de inversión. Se han
presentado 42 reclamaciones contra Argentina, 39 de las cuales guardan
relación, al menos en parte, con la crisis financiera de ese país a principios
de la década.
Según un estudio elaborado por el Instituto para Estudios Políticos y Food
and Water Watch5, la mayoría de los casos del CIADI son contra países en
desarrollo. El 74% de todos los casos concluidos y pendientes fueron
entablados contra países en desarrollo de ingresos medios, el 19% contra
países en desarrollo de ingresos bajos y apenas un 1,4% contra países del
4
5
Global Policy Forum, http://www.roma1.infn.it/~mirabel/Quaderni/Archivio/World_Bank.html
Instituto para Estudios Políticos y Food & Water Watch, Desafiar el poder corporativo de los
inversionistas, Abril de 2007
4
G8. En un tercio de los casos pendientes en el CIADI (32 de un total de 109),
el demandado es Argentina. De todas las demandas interpuestas al CIADI, la
decisión fue favorable a los inversores en el 36% de los casos, mientras que
en el 34% de los casos se llegó a un arreglo fuera de los tribunales mediante
el pago de una indemnización al inversor. Numerosos litigios estaban
relacionados con los recursos naturales y los servicios públicos. El 42% de
los casos estaban asociados al sector servicios (agua, electricidad,
telecomunicaciones y gestión de desechos), y 29% guardaban relación con
petróleo, gas y minería.
Los litigios han resultado costosos, especialmente para los gobiernos de
países en desarrollo. La información respecto al nivel de daños reclamados
por los inversores tiende a ser esporádica y poco fiable. No obstante, algunas
reclamaciones implican grandes sumas. La indemnización conocida de mayor
envergadura asciende a US$ 877 millones, que tuvo que pagar la República
de Eslovaquia al banco checo CSOB.
En el marco de diversos sistemas de arbitraje, la existencia de una disputa,
sus documentos y alegaciones, y muchas veces sus decisiones, no se hacen
públicos; de hecho, según UNCTAD, la mayor parte de los litigios inversoresEstado no se han examinado en audiencia pública. Existe por tanto una total
falta de transparencia, aún cuando los casos pueden afectar toda una
economía. Aunque cierto grado de confidencialidad podría estar justificado,
una mayor transparencia en los litigios inversores-Estado contribuiría a
garantizar que se respeten los intereses de la opinión pública. No se ha
penalizado en modo alguno a los demandantes que iniciaron una demanda
en base a información improcedente.
Debe llevarse a cabo un análisis mucho más detallado respecto al grado de
imparcialidad de órganos de solución de disputas como el CIADI. Por otro
lado, convendría prestar mayor consideración a la dimensión de las pérdidas
para los inversores nacionales como resultado directo o indirecto de las
iniciativas del CIADI en los países que acogen esas inversiones extranjeras.
Los casos del agua – Argentina y Tanzania
Algunos casos de TBI han recibido una atención particular a causa de su
impacto sobre el desarrollo. Dos ejemplos destacables son los casos del
agua en Argentina y Tanzania.
En cuanto a Argentina, está en curso una disputa respecto a las inversiones
ante el CIADI entre el gobierno argentino y un consorcio de compañías
trasnacionales de suministro de agua incluyendo a Suez (Francia), Vivendi
Universal (Francia), el Grupo AWG (Reino Unido), y la Sociedad General de
Aguas de Barcelona (España)6 7. La disputa guarda relación con el suministro
de agua potable y saneamiento en la ciudad de Buenos Aires y en 17 distritos
6
CIEL
Informe del PSIRU sobre privatización del agua en América Latina (disponible en inglés), Water
privatisation and restructuring in Latin America, 2007: http://www.psiru.org/reports/2007-09-WLatam.doc
7
5
de la provincia de Buenos Aires, en relación con el congelamiento tarifario y
otras medidas de emergencia adoptadas por Argentina para hacer frente a la
crisis económica y social de 2001. Pese a que, como se señala más arriba,
las reglas del CIADI únicamente permiten la utilización de criterios
económicos, en 2007 una petición de participación como amicus curiae fue
presentada por cuatro organizaciones argentinas de derechos humanos8
conjuntamente con el centro para el Derecho Internacional Ambiental (CIEL),
haciendo hincapié en que las leyes internacionales sobre derechos humanos
reconocen el derecho al agua y sus estrechos vínculos con otros derechos
humanos, incluyendo el derecho a la vida, a la salud, a la vivienda, y a un
nivel de vida adecuado. La petición afirma que las leyes internacionales sobre
derechos humanos también exigen que “Argentina adopte medidas para
asegurar el acceso al agua a la población, incluyendo el acceso físico y
económico. Bajo esta luz, las medidas adoptadas por Argentina, y
particularmente el congelamiento de los niveles tarifarios en medio de una
crisis económica le aseguraron a la población el acceso al agua, y por
consiguiente están enteramente en conformidad con el derecho
internacional”. Todavía está pendiente la decisión del CIADI sobre si acepta
la petición como amicus curiae.
En 2005 el gobierno de Tanzania canceló un contrato de privatización de
suministro de agua con la compañía británica Biwater9 por incumplimiento de
los términos contractuales, incluyendo la instalación de cañerías para la
distribución de agua a los hogares, realizar una serie de inversiones y
garantizar una calidad adecuada del agua. La compañía interpuso una
demanda por expropiación ante el CIADI y ante el Tribunal Supremo
británico, reclamando entre US$20 y 25 millones en concepto de pérdidas de
beneficios. El tribunal británico dictaminó en enero de 2008 que Biwater había
incumplido sus obligaciones contractuales y que la decisión del gobierno de
Tanzania de cancelar el contrato estaba plenamente justificada. La sentencia
condenaba a la compañía a pagar US$8 millones a las autoridades de
suministro de agua de Tanzania en concepto de compensación. La demanda
remitida al CIADI todavía está pendiente.
Retirada del CIADI: Bolivia
Bolivia se retiró del CIADI en mayo de 2007, tras seguir el procedimiento
previsto a tal efecto en la Convención del CIADI. Adujeron diversos motivos
para su retirada: que el CIADI es un tribunal de arbitraje desequilibrado
empleado básicamente por las multinacionales para abrir procesos contra los
Estados; porque delibera a puerta cerrada, no es transparente y sus
decisiones son inapelables; porque defender los casos resulta
extremadamente caro para los gobiernos y las indemnizaciones reclamadas
por las multinacionales ascienden a millones de dólares; porque en la
mayoría de los casos se toma partido a favor de las multinacionales; y debido
8
El Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia
(ACIJ), Consumidores Libres Cooperativa Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria, y la
Unión de Usuarios y Consumidores.
9
Food & Water Watch
6
a que el Banco Mundial tiene un papel más que cuestionable y muchas veces
es juez y parte en los casos del CIADI.
Entre tanto, surgió una disputa entre el gobierno boliviano y la compañía de
telecomunicaciones ETI. En 1996, el gobierno boliviano decidió privatizar la
empresa estatal de telecomunicaciones Entel, vendiendo el 50% de sus
acciones a ETI. En abril de 2007 el gobierno boliviano solicitó a ETI que
revendiese el 50% de su participación en Entel nuevamente al Estado,
aduciendo que se habían violado los términos del contrato de privatización
por no haber invertido lo suficiente y adeudar impuestos, y procedió a
establecer una comisión encargada de examinar los resultados de la
empresa y realizar recomendaciones. En octubre, aduciendo daños a sus
intereses de inversiones, ETI presentó una demanda contra Bolivia ante el
CIADI, en el marco del tratado bilateral de inversión Holanda-Bolivia y el
tribunal del CIADI parece estar dispuesto a aceptar el caso, pese a que
Bolivia hubiese renunciado al convenio del CIADI.
El caso de los inversores italianos vs. Sudáfrica10
El TBI entre Italia y Sudáfrica ha sido recientemente tema de preocupación a
causa de una disputa remitida al CIADI en enero de 2007. Este caso pone en
tela de juicio la Constitución de Sudáfrica y el programa de potencialización
económica de la población negra (Black Economic Empowerment – BEE),
que constituye la base para corregir las desigualdades en Sudáfrica.
El 8 de enero de 2007 un grupo de empresas italianas con inversiones
considerables en el sector minero sudafricano presentó una demanda ante el
CIADI. Los demandantes son propietarios de dos operaciones de extracción
de granito que controlan cerca del 80% de las exportaciones de granito de
Sudáfrica: RED Graniti Spa y Finstone Ltd SA, una empresa minera con sede
en Luxemburgo, la casa matriz de las tres operaciones de producción de
granito en Sudáfrica.
Los inversores aducen que el programa sudafricano BEE constituye una
violación del TBI firmado por Sudáfrica con Luxemburgo e Italia.
El blanco de la demanda es la Ley de Desarrollo de Recursos Minerales y
Petróleo de 2004 (MPRDA por sus siglas en inglés), que entró en vigor en
2004 y que supuso la transferencia efectiva al Estado de todos los derechos
de explotación de minerales en Sudáfrica. Ello implica que las tierras pueden
ser propiedad privada, pero las actividades mineras que se efectúen en esa
propiedad requieren contar con un permiso del Estado. El objetivo del Estado
es asegurarse de que los beneficios derivados de los minerales extraídos
reviertan en el país en tanto que recurso nacional. Para poder continuar con
sus operaciones, la ley exige que todas las compañías mineras conviertan
sus anteriores inversiones en “derechos del nuevo orden”, concedidos bajo
licencia del gobierno. Todas las solicitudes de licencia deberán recibirse
antes de 2009, y a partir de entonces únicamente las firmas que hayan
obtenido dicha licencia podrán operar en Sudáfrica. No obstante, la
10
Basado en una nota informativa de Treatment Action Campaign (TAC) sobre el caso.
7
concesión de licencias de exploración/minería no está garantizada, sino que
depende de si las firmas cumplen con una serie de condiciones establecidas
en la Ley y en una Carta de amplio espectro para el empoderamiento socioeconómico en el sector minero.
Uno de los principales objetivos de la Ley y de la Carta es facilitar la
transferencia de al menos el 26% de las participaciones en las empresas
mineras a manos de inversores negros para 2014. Las compañías estarán
además obligadas a incrementar hasta el 40% el porcentaje de sudafricanos
históricamente desfavorecidos en los puestos directivos para 2009. Sólo
podrán obtener nuevas licencias de explotación minera las firmas que
cumplan con estos requisitos del BEE y se dará preferencia a las compañías
cuyos propietarios sean de raza negra.
RED Graniti Spa y Finstone Sarl aducen que la Ley vulnera el TBI ItaliaSudáfrica de 1997. Afirman que dando preferencia a las compañías inscritas
en el BEE el gobierno sudafricano contraviene los Artículos 2(3) y 3(1) del
BTI Italia-Sudáfrica. Según el Artículo 2(3) el gobierno sudafricano está
obligado a garantizar un trato ‘justo y equitativo’ de los inversores italianos. El
Artículo 3(1) estipula que Sudáfrica debe ofrecer a los financieros italianos ‘un
trato no menos favorable que el concedido a las inversiones de sus propios
inversores’.
Los demandantes afirman que la MPRDA introducida en mayo de 2004 por el
gobierno condujo de forma efectiva a la expropiación de sus derechos de
minería, sin proporcionarles una compensación adecuada en función de la
protección incluida en el tratado bilateral de inversión. Alegan además que el
gobierno sudafricano en realidad los ha discriminado.
La ley MPRD incluye disposiciones para compensar a las partes que puedan
demostrar que su propiedad ha sido expropiada y establece un procedimiento
para presentar demandas de compensación ante el Director General del
Departamento de Minerales y Energía. Pero en lugar de recurrir al
procedimiento legal sudafricano, los demandantes optaron por el mecanismo
internacional de solución de controversias.
La alegación de expropiación y la demanda de indemnización podrían
establecer un precedente internacional que supondría una dura carga
financiera para Sudáfrica. Es muy probable que, en caso de tener éxito la
demanda, otras firmas cuyos países de origen hayan firmado TBI con el
gobierno sudafricano también soliciten el arbitraje de tribunales
internacionales aduciendo motivos similares.
Después de quedar registrada la disputa en enero de 2007, se constituyó en
septiembre de ese año un Tribunal del CIADI, que mantuvo su primera sesión
en diciembre. Se decidió entonces que la Sede del Tribunal se situaría en La
Haya. El demandante deberá presentar su memoria antes del 30 de abril de
2008 y el demandado tendrá que someter su respuesta para el 30 de
septiembre de 2008.
8
Componentes laborales en los acuerdos de inversión
Un documento de la OCDE11 sobre los acuerdos internacionales de inversión
aporta una visión general de la inclusión de cuestiones laborales,
medioambientales y anticorrupción en los acuerdos de inversiones. El
documento se centra en 39 países (incluyendo los 30 países de la OCDE
además de Argentina, Brasil, Chile, Estonia, Israel, Letonia, Lituania,
Rumania y Eslovenia) y 291 acuerdos internacionales de inversión o
capítulos sobre inversiones en determinados acuerdos. De los 39 países, 15
habían incluido referencias laborales, medioambientales y, en menor medida,
sobre anticorrupción en uno o más acuerdos12, mientras que 24 no habían
incluido referencia alguna en ninguno de sus acuerdos. La inclusión de estos
temas figura esencialmente en los componentes sobre inversiones de TLC
más que en TBI concretos al respecto.
De los 15 países que incluyeron esa referencia, 10 incorporaban disposiciones
en más de un acuerdo, en ocasiones utilizando un modelo similar en varios
acuerdos. Había diferencias notables entre un país y otro. Algunos incluían
este tipo de contenido desde al menos principios de los 90, mientras que otros
empezaron a abordarlo recientemente; unos utilizaban referencias de este tipo
en todos sus acuerdos y otros no; y las disposiciones laborales y
medioambientales existentes en general difieren considerablemente de un
acuerdo a otro. Algunos acuerdos sólo hacen una referencia en el Preámbulo
en tanto que otros incorporan todo un capítulo sobre la cuestión, o incluyen un
acuerdo complementario.
La referencia laboral mas usual incluye un compromiso de “no reducción de
estándares” una disposición sobre el “derecho a reglamentar”, la aclaración
del significado de la expropiación indirecta, y la promoción de las normas
reconocidas internacionalmente. No obstante, las normas laborales de la OIT
a las que se hace referencia en los acuerdos no son siempre las mismas. En
algunos casos se incluyen los ocho convenios fundamentales del trabajo, en
otros sólo figuran seis de ellos dejando de lado los convenios básicos sobre
discriminación, y otros añaden disposiciones sobre salud y seguridad, salario
mínimo, jornada laboral o la promoción de relaciones de cooperación entre la
patronal y los trabajadores.
Hasta la fecha, no se han dado casos de arbitraje en base a las disposiciones
laborales, aunque ha habido casos relativos a las provisiones sobre medio
ambiente y medidas anticorrupción.
En los nuevos tratados se registra una tendencia a incluir más disposiciones
laborales y medioambientales, pero se han producido muy pocas
renegociaciones de tratados más antiguos que generalmente no contenían
disposiciones laborales.
11
OCDE, International Investment Agreements: Survey of Environmental, Labour and Anti-corruption
issues, 27 de febrero de 2007, DAF/INV/WP/WD(2007)2
12
Esos 15 países son Australia, Bélgica, Canadá, Finlandia, Japón, Corea, Luxemburgo, México,
Países Bajos, Polonia, Suecia, Suiza, Estados Unidos, Chile y Letonia.
9
¿Qué pueden hacer los sindicatos?
1. Identificar los países con los que su gobierno ha firmado TBI.
2. La mayor parte de los TBI se negocian para un período determinado y
se renuevan tras ese período. Deben identificarse los TBI que estén a
punto de expirar. Los sindicatos deberían insistir en establecer las
salvaguardas adecuadas para proteger los intereses públicos y de
desarrollo, incluyendo los derechos de los trabajadores, como
condición para la renovación de los TBI.
3. Los nuevos TBI sólo deberían firmarse si proporcionan un equilibrio
adecuado entre los derechos y las obligaciones de los inversores.
4. En los nuevos TBI habría que hacer referencia a mecanismos de
solución de controversias alternativos a los del CIADI, teniendo en
cuenta su clara disposición a favor de los inversores y su falta de
transparencia o de criterios sociales.
5. Los nuevos TBI han de contener cláusulas firmes que hagan
referencia al respeto de las Directrices de la OCDE para las Empresas
Multinacionales y la Declaración de Principios de la OIT sobre
Empresas Multinacionales y Política Social.
6. Los nuevos TBI deben incluir el compromiso de que los gobiernos
protegerán, mejorarán y aplicarán los derechos básicos de los
trabajadores.
7. Disputas como los casos descritos anteriormente contra Sudáfrica y
Bolivia deberían contar con la solidaridad internacional, en primer lugar
para sensibilizar a la opinión pública internacional para presionar al
inversor para que retire el caso, y en segundo para impedir que los
inversores planteen en el futuro casos que ignoren o que socaven los
intereses públicos, laborales y de desarrollo de los países.
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