2. Concepto y características de las arras

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2. Concepto y características de las arras
En un sentido muy amplio, las arras podrían definirse como “cantidades o cosas que pueden mediar en los contratos o dación de una
cosa en especie o de una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una obligación”31.
En sentido más estricto, para Díez Picazo, las arras serían “la
entrega de una suma de dinero o de cualquier otra cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante
para poder rescindirlo libremente, consintiendo en perder la cantidad entregada”32.
Verdera Izquierdo las define como “aquel negocio jurídico, bilateral, oneroso y accesorio de otro principal, de carácter real, consistente en la entrega de un bien fungible, de valor menor a la prestación de
una obligación, otorgado –por regla general– en el momento de perfección del contrato, mediando un acuerdo entre tradens y accipiens
por el que se concede a dicha entrega la función de asegurar la efectividad de la precitada obligación”33.
31. BONET RAMON, FRANCISCO. “Comentario a la Sentencia del Tribunal
Supremo de 28 de Diciembre de 1946”. R.D.P., abril de 1947, pag. 301.
32. DIEZ PICAZO, LUIS. “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”. Editorial
Civitas. 5ª Edición. Madrid, 1996, pag. 404.
33. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. “Los elementos definitorios de las arras en el
derecho patrimonial”. Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad
y Mercantiles de España. Madrid, 2005, pag. 17.
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Según Díaz Alabart, las arras serán “la cantidad de dinero o cosas,
generalmente fungibles, que pueden entregarse ambos contratantes
entre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato, habitualmente de compraventa, aunque también puede ser de otro tipo,
por ejemplo, permuta”34.
Por su parte, para la Jurisprudencia, que coincide sustancialmente
con ésta última definición, las arras son una cantidad de dinero (o cosas,
generalmente fungibles35) que pueden entregarse ambos contratantes
entre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato (generalmente de compraventa, pero no de forma exclusiva, conforme al art. 1255
CC), cuya función será la que los contratantes hayan querido darle36.
Desde un punto de vista funcional, el vocablo “arras” puede referirse a:
– El elemento o señal que sirve de prueba de la intención de los
contratantes de consumar un contrato.
– Al signo ostensible o probatorio de la perfección del contrato; o bien,
– A la suma entregada en el momento de perfección del contrato; como pago a cuenta del precio del negocio principal al que
sirve (arras confirmatorias).
34. DIAZ ALABART, SILVIA. “Las Arras”. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1996, pag. 5.
35. Aunque algún autor, aisladamente, se plantee la posibilidad de admitir que la
prestación arral pueda tener naturaleza infungible. Vid. BARASSI, LUDOVICO. “La teoría genérale delle obligatione”, Vol. II, 2.ª edición, Milano, 1943, pag. 486. También
RESCIGNO, PIETRO. “Trattato di Diritto Privato. Obligationi e contrata”. Tomo II, Torino
1942, pags. 549 y sigts. En contra de estas teorías COSSIO Y CORRAL, ALFONSO DE.
“Instituciones de Derecho Civil”. Tomo I, Madrid, 1988, pag. 355.
36. Así las definen, entre otras, las SSTS de 1 de Abril de 1958, que recoge: “.... la
perfección del contrato, tanto en un sentido como en otro, resultaba garantizado con las
arras; pues también las penitenciales se dirigen al mismo fin, aunque sólo sea en el
aspecto de impedir el caprichoso desistimiento sin consecuencias perjudiciales, que
podrían determinar el libre arbitrio en el cumplimiento, causa de ineficacia del contrato”, 7 de Julio de 1978, 10 de Marzo de 1986, 14 de Diciembre de 1992 y 21 de Junio
de 1994; y recogiendo todas ellas la SAP de Barcelona de 15 de Octubre de 1998.
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– En su caso, como cláusula penal dirigida a indemnizar al contratante que cumplió su obligación frente al que no la cumplió
(arras penales).
– En su caso, como reserva de las partes de la facultad de deshacer lo convenido de forma unilateral, mediante la pérdida de
lo entregado o su restitución doblada, según quien incumpla el
contrato principal (arras penitenciales).
Conceptualmente y, aunque podríamos citar muchas más definiciones
de este instituto todas ellas esclarecedoras, en mayor o menor medida, de
la figura ante la que nos encontramos37, podríamos decir que las arras son,
modernamente, aquel contrato accesorio por el que un contratante entrega al otro una cantidad de dinero, con el fin de garantizar o asegurar el
cumplimiento del contrato principal, siendo manifestación de la seria
intención de los contratantes de llevar a cabo dicho cumplimiento.
Hay que matizar que, en el presente trabajo, estamos tratando las
arras en sentido patrimonial, dejando a un lado las arras esponsalicias
que tienen una importancia cuantitativa mucho menor en el tráfico
jurídico, aunque una tradición y antigüedad quizá mayor38, tratadas
por la legislación de algunas comunidades autónomas como Navarra
o Cataluña39 y desarrolladas ampliamente por la doctrina científica40,
pero que no son motivo de este estudio.
37. Vid. las formuladas por HERNÁNDEZ GIL, FELIX. op. cit. pag.44, y por LOPEZ
LOPEZ, ANGEL. “Comentarios al art. 1454 del Código Civil”. Comentarios al Código Civil,
Ministerio de Justicia, Tomo II, Madrid, 1993, pag. 900, entre otras definiciones.
38. Fuero Real, Libro III, Título II, “de las arras”. Fuero Viejo de Castilla, Libro V,
Título I, “de las arras, e del donadio que da el marido a la muger; e las compras, e
ganancias, e particiones, e debdas, e fiadurias que facen”. Fuero de Cuenca, Capítulo
IX, “de los desposorios y los testamentos”, (Ed. Traducida por VALMAÑA VICENTE,
ALFREDO. “El Fuero de Cuenca”, Ed. Tormo, 1978.
39. Compilación del derecho civil foral de Navarra, Ley 80, modificada por la Ley Foral
de Navarra 5/1987, de 1 de abril, y Ley 40/1991, de 30 de Diciembre de la Generalitat
catalana, por la que se aprueba el Código de sucesiones por causa de la muerte.
40. Vid. VOLTERRA, EDUARDO. “Studio sull´arrha sponsalicia”. Ri. Italiana per le
scienze guiridiche, Tomo II. 1.927; ORESTANO, RICCARDO. “Arrha sponsalicia”. N.N.D.I.,
Tomo I, 1.958; MATRINGE, GUILLAUME. “La puissance paternelle et le mariage des
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De todas formas, hay que señalar que existe una falta de unanimidad a la hora de definir el instituto arral, sin duda ocasionada por sus
múltiples problemas sistemáticos y conceptuales y, además, porque
es difícil darles un tratamiento unitario. Haciéndose eco de esta dificultad, la doctrina jurisprudencial tiene declarado: “Sabido es que no
es posible dar un concepto unitario de las arras en nuestro Derecho,
sino explicar, como señala la doctrina científica, las diversas funciones
que pueden cumplir según la misma doctrina y la jurisprudencia”41, al
propio tiempo, esta dificultad se agudiza al ser muy heterogéneas las
figuras implicadas bajo dicho término42.
A esta falta de unanimidad, doctrinal y jurisprudencial, a la hora de
definir el instituto arral y a sus múltiples problemas conceptuales ha
contribuido, de manera indiscutible, la confusión legislativa animada
por la secular pasividad del legislador civil en casi todas las materias en
general y en la que estudiamos en particular. Corría el año 1949, cuando el profesor Royo Martínez afirmaba “resulta en verdad difícil imaginar un mayor abigarramiento de normas respecto a una institución tan
concreta como es la de las arras, dentro de un ordenamiento jurídico
nacional; las arras son penitenciales en la compraventa civil, confirmatorias en la mercantil ordinaria, penales en la celebrada feria y penales
también en el protectorado marroquí. De aquí la necesidad de intentar
un reajuste en una institución que, a juzgar por los textos legales, resulta ser un verdadero camaleón jurídico”43. Los engranajes del ordenamiento civil, tan poco dados a los cambios, hacen que después de casi
sesenta años el panorama arral siga tan confuso como entonces.
40. fils et filles de famille on droit romain (sous l´empire et en occident)”. Studi
Volterra, 1971; FERRETI, PAOLO. “La restituioni dei doni fatti a causa della promessa di
matrimonio in una prospettiva storico-comparativistica”. A.U.F.E., 1997. VOLTERRA,
EDUARDO. “L´arrha sponsalicia nella legislazione di Giustiniano”. I.V.I., 1929; VOLTERRA,
EDUARDO. “L´origine orientale dell´arrha sponsalicia, la sua penetrazione ed applicazione
nel diritto cristiano e bizantino”. I.V.I., 1930; VOLTERRA, EDUARDO. “Ricerche intorno agli
sponsali in diritto romano”. On. Jemolo, 1962; VOLTERRA, EDUARDO. “Sponsali in diritto romano”, N.N.D.I., 1971.
41. STS de 19 de Octubre de 1993.
42. ESPIN CANOVAS, DIEGO. “Manual de Derecho Civil Español”, Vol. III, 7ª edición, Madrid 1.983, pags. 303 a 309.
43. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit., pag. 122, nota 2.
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Aunque profundizaremos en el capítulo siguiente sobre los requisitos para que pueda considerarse que nos encontramos ante la institución arral, hay que dejar apuntado que la doctrina no es pacífica al
señalar sus características. Mientras que para un sector minoritario es
un contrato independiente del contrato principal que se quiere asegurar y accesorio de éste44, para una gran mayoría es un contrato accesorio o pacto que se inserta en un contrato o negocio principal, sin el
cual pierde su verdadera naturaleza45.
Las partes, basándose en el imperio de la autonomía de la voluntad, pueden establecer las arras como un sistema de reforzamiento
del crédito46, también lo pueden hacer como un instrumento preventivo o como anticipo del precio y de la liquidación de posibles daños por
incumplimiento contractual, o como compensación económica por la
facultad de ejercitar el desistimiento del contrato47.
Las características esenciales de la institución arral, a mi modo de
ver, serían:
a) Se trata de un pacto voluntario, fruto siempre de la autonomía de
la voluntad de las partes que lo realizan, no teniendo lo dispuesto en el art. 1454 del Código Civil carácter imperativo, debiendo
constatarse de una manera clara y evidente la intención de los
contratantes de constituir arras. En este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia, así la STS de 23 de Noviembre de 1994,
recoge: “…el contendido del art. 1454 CC no tiene carácter
imperativo, sino que, por su condición penitencial, para que
tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de
44. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 125.
45. CASTAN TOBEÑAS, JOSE. “Derecho Civil español, común y foral, derecho de
obligaciones”. Tomo IV. Editorial Reus, Madrid, 1993, 15ª edición. DIEZ PICAZO, LUIS.
Op. Cit. LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS. Elementos de Derecho Civil, II Derecho de obligaciones”. Barcelona, 1985.
46. TRABUCCHI, ALBERTO. “Comentario breve al Codice Civile”. 3.º ed., Padova
1988, pág. 1250.
47. AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. “Las arras en la contratación”. Editorial
Bosch. Barcelona, 1995.
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una manera clara y evidente la intención de los contratantes de
desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que,
en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo”48.
b) Es un negocio jurídico sinalagmático, puesto que conlleva obligaciones para ambas partes. Así, cada sujeto es a la vez acreedor de
una prestación y deudor de otra49 y ambas partes se obligan, al
albur de la indemnización, en igualdad de condiciones y cuantía50.
Dado que sinalagma significa vinculación de dos personas para
crear obligaciones, éste carácter afecta a la reciprocidad de las
mismas y, por tanto, a la estructura y al funcionamiento de la relación obligatoria51, entendiendo la Jurisprudencia que la falta de
sinalagma conlleva desechar la calificación de arras. Así lo señala
la STS de 3 de Octubre de 1992 (LA LEY JURIS: 2804-JF/0000),
que recoge: “la facultad de apartarse del contrato con las consecuencias previstas en el art. 1454 ha de reconocerse a ambas
partes, lo que no se da en la cláusula discutida en que sólo se
contempla esa supuesta facultad resolutoria a favor de los vendedores y no del comprador”52. El sinalagma está en la génesis de la
relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de
una de las partes, la causa por la cual se obliga la otra. Una de las
consecuencias principales de este sinalagma es la excepción de
incumplimiento contractual, que responde a la idea del cumplimiento simultáneo, de tal suerte que la parte que ha cumplido su
obligación, o ha ofrecido cumplirla, puede exigir a la otra que
cumpla con la suya, o rehusar el cumplimiento por su parte53.
48. GARCIA CANTERO, GABRIEL. “Comentarios al art. 1454 del Código Civil” en
Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dir. por Albaladejo, Editorial
Edersa, Madrid, 1980, Tomo XIX, pag. 110.
49. O´CALLAGHAN MUÑOZ, XAVIER. “Compendio de Derecho Civil. Tomo 2
(Obligaciones y contratos), Vol. I”. Edersa, Madrid, 1993.
50. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 138.
51. DIEZ PICAZO, LUIS. op. cit. pag. 554.
52. En el mismo sentido y muy anterior, STS de 1 de Abril de 1958.
53. STS de 15 de Noviembre de 1993 (Act. Civ. 287/94). Esta doctrina es reiterada
por las SSTS de 8 de Junio de 1996 (Act. Civ. 707/96), 29 de Octubre de 1996 (Act.
Civ. 136/97) y 27 de Octubre de 1997 (Act. Civ. 98/98).
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Para Royo Martínez el carácter sinalagmático de las arras no
presenta ninguna duda, pues “aun cuando sólo una de las partes hace entrega de las mismas (las arras), la aceptación por la
parte contraria crea una obligación que equipara los riesgos y
las responsabilidades de ambos contratantes”54.
Por su parte, Hernández Gil llega aún más lejos, al considerar
que el carácter sinalagmático de las arras es el único límite que
éstas tienen en relación con el contrato principal55.
c) Es un pacto bilateral, puesto que al generar obligaciones para
ambas partes, no podría pensarse en un pacto arral celebrado
como accesorio de un contrato unilateral56. La doctrina no es
pacífica en este aspecto, pues hay autores, si bien una minoría,
que piensan que no habría inconveniente en admitir el pacto
arral en los contratos unilaterales, de acuerdo con el principio de
autonomía de la voluntad57; otros en cambio, la gran mayoría,
opinan que hay que descartar la posibilidad de utilizar arras en
obligaciones extracontractuales, teniendo su lugar natural en los
contratos bilaterales con obligaciones recíprocas58. La razón fundamental de este planteamiento es que, si admitimos las arras en
un contrato unilateral, éstas asumirían la función de garantía sólo
54. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 138.
55. HERNÁNDEZ GIL, FELIX. Op. cit. pag. 45.
56. Así lo reconoce la STS de 3 de octubre de 1992, que resuelve: “... es de esencia de esta clase de pactos (se refiere a las arras penitenciales) su bilateralidad consecuencia de la igualdad entre las partes y la reciprocidad de sus obligaciones y derechos,
de forma tal que la facultad de apartarse del contrato con las consecuencias previstas
en el art. 1.454 ha de reconocerse a ambas partes, lo que no se da en la cláusula discutida en que sólo se contempla esta supuesta facultad resolutoria a favor de los vendedores y no del comprador”.
57. SANCHO REBULLIDA, FRANCISCO DE ASIS. “Elementos de Derecho Civil, II.
Derecho de obligaciones”. Editorial Dykinson, Madrid, 2003, pag. 261, para quien: “las
arras consisten en la entrega de una cosa; en los contratos unilaterales al acreedor, y en
los sinalagmáticos a una de las partes. En este mismo sentido BOZZI, ALDO. “Caparra”,
Nuovo Digesto Italiano, Ed. Utet, Turín, 1937, 2ª edición, pag. 791, quien afirma que el
contrato de arras es unilateral sometido a condición suspensiva.
58. DIAZ ALABART, SILVIA. op. cit. pag. 6.
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respecto de una de las partes, el accipiens, ya que al no quedar
éste obligado, no podría devenir incumplidor, quedando sin efecto la obligación que, eventualmente, pueda nacer a su cargo de
restituir por duplicado lo recibido en concepto de arras59.
En mi opinión, el carácter dispositivo de la disciplina arral es el
que ha llevado, a la mayoría de la doctrina, a inclinarse por definir a las arras como de naturaleza obligacional60.
d) Es un pacto polifuncional, puesto que no sólo es de aplicación
como accesorio a la compraventa61, aunque desde luego es el
más frecuente, pero no exclusivo, dando la jurisprudencia
apoyo a esta tesis de falta de exclusividad; así, la STS de 31 de
Julio de 1992, ponente: D. Francisco Morales Morales, (LA LEY
JURIS: 2920), expone: “Para comprobar si la sentencia aquí
impugnada ha incurrido en alguno de los expresados supuestos, al interpretar el contrato litigioso, en lo referente al punto
concreto antes apuntado, ha de partirse, por un lado, de que el
pacto arral (como cláusula accesoria de un contrato principal
perfeccionado, generalmente una compraventa)…”62. Como
59. AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. op. cit. pag. 185. También en este sentido, ALONSO PEREZ, MARIANO. “Sobre la esencia del contrato bilateral”. Secretariado
de publicaciones e intercambio científico de la Universidad de Salamanca, Salamanca,
1967, pag. 10, para quien: “el contrato unilateral a diferencia del negocio unilateral,
requiere la presencia de dos partes, pero una sola se obliga”.
60. En este sentido, Vid. FORCHIELLI, PAOLO. “I contratti reali”. Milano, 1952,
pags. 7 a 9, para quien “de la naturaleza exquisitamente dispositiva de las normas relativas al pacto arral, se deriva la validez de unas arras prometidas y no entregadas.” En
contra de esta opinión, BAVETTA, GUISEPPE. “La caparra”. Milan, 1963, pags. 87 a 89.
61. Aunque aislada, bastante remota y poco representativa, la STS de 14 de Mayo
de 1929, establece que “.... el artículo 1454 del Código Civil recoge una modalidad
específica del contrato de compraventa....”. Aunque, a decir verdad, dicha sentencia ha
tenido el mérito de ser la primera en sentar la doctrina jurisprudencial, invariable hasta
la actualidad, de que el art. 1124 del Código Civil se podrá aplicar a un contrato de compraventa en que hayan mediado arras si las partes no prefieren acogerse a la disciplina
del art. 1454 del Código Civil.
62. Muy anteriores y, en el mismo sentido, SSTS de 11 de Octubre de 1927 y de 16
de Enero de 1933.
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vemos la sentencia citada habla de generalidad, pero no de
exclusividad.
e) Es un pacto con falta de autonomía respecto del contrato sustentante, puesto que no es concebible con carácter autónomo
sin un contrato principal, que le da carta de naturaleza y sentido. Aunque la práctica totalidad de la jurisprudencia es afín a
esta idea, hay algunas sentencias contradictorias que sostienen
la autonomía de las arras frente al contrato principal del que
trae su causa63. Entiendo, como queda expuesto más adelante,
la falta de autonomía como rasgo fundamental de la institución
arral puesto que, en caso contrario, quebraría su propia esencia garantizadora de un contrato principal al que sirve64.
f) Es un instrumento de reforzamiento, de defensa o de tutela del
crédito. Para Díez Picazo, “llamamos medios de defensa o tutela del derecho de crédito al conjunto de facultades o de acciones que el ordenamiento jurídico atribuye al acreedor para
reclamar su interés en la relación obligatoria cuando tal interés
se ha visto insatisfecho, ha recibido una satisfacción incompleta o existe la posibilidad o el peligro de que la violación o la insatisfacción puedan producirse”65, entendiendo que, dentro de
estas medidas protectoras que la ley regula, las arras pueden
colocarse entre aquellas que tratan de asegurar al acreedor la
satisfacción de su interés frente a una situación de insatisfacción consumada por falta de ejecución de la prestación,
63. Así, la SAP de Barcelona, de 20 de Julio del 2000, donde la Sala entiende
inexistente el contrato de compraventa y, por el contrario, considera válido exclusivamente el de arras y SAP de Murcia de 20 de Diciembre del 2003, entre algunas más.
64. Haciéndose eco de esta tesis, como ejemplo, y entre otras muchas, sirva la SAP
de Segovia, de 28 de abril del 2005 (LA LEY JURIS: 2005876/2005), que dice: “..........
no pude pretenderse la existencia de un contrato de arras penitenciales previo al de
compraventa o desligado de éste, como hace la impugnante, pues por definición del art.
1454 CC dicha cláusula tiene por objeto la rescisión de la expresada venta, por lo que
el sostenimiento de la existencia de esa cláusula debe llevar en buena lógica a admitir
que ese documento de finaza de venta lo era de compraventa del inmueble, al no existir ningún otro documento anterior”.
65. DIEZ PICAZO, LUIS. Op. Cit. pag. 554 y siguientes.
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actuando sobre todo en la fase precedente al cumplimiento, a
través de la coacción, concretamente en la presión que ejerce
sobre el deudor por el temor de soportar las consecuencias que
puedan derivarse de un eventual incumplimiento66. Ahora bien,
este mecanismo de protección, a diferencia de otros que la ley
contempla, no forma parte de la propia esencia del crédito, en
cuanto éste por sí mismo no lo tiene, sino que es algo añadido
al crédito.
g) Tienen carácter real67, puesto que es necesaria la entrega efectiva, sin la cual no se alcanza el fin práctico y disciplinado por
las arras68. Dicha entrega no es sinónimo del cumplimiento global del contrato, sino exclusivamente del cumplimiento del
pacto arral69. Para que las arras existan, es esencial la transmisión del bien en que consisten, constituyendo un contrato accesorio del que podemos llamar principal de naturaleza consensual70, de tal modo que, para el receptor de las arras no surge
ninguna obligación hasta el momento del traspaso material del
objeto71.
66. DE CUPIS, ADRIANO. “Il danno”. Vol. I, 3°edición, Milano, 1979, pag. 542.
67. Para algunos autores, las arras son una garantía real que no genera en su titular un derecho de carácter real. Vid. RUGGIERO, RENATO. “Instituciones de Derecho
civil”, trad. 6.° ed., T. II, vol. I, Madrid 1977, p. 150.
68. AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. pag. 87.
69. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 56.
70. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 138.
71. AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. pag. 78.
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