El fideicomiso de inversión y administración en el sector agropecuario

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EL FIDEICOMISO DE INVERSION Y ADMINISTRACION EN
EL SECTOR AGROPECUARIO
María Jimena Rodríguez Schettini
Facultad de Derecho- Universidad de la República
Año 2004
Indice
Introducción…………………………………………………………………………….3
El Contrato de Fideicomiso…………………………………………………………...3
Clasificación del Contrato de Fideicomiso……………………..…………………3-4
Requisitos de Validez del Contrato de Fideicomiso……………………………..4-5
Las Modalidades de Fideicomiso………………………………………………….…5
El Fideicomiso de Inversión y de Administración……………………..…………5-8
Sujetos Intervinientes y el Rol que desempeñan………………………..……..9-12
Ventajas y Desventajas del Contrato de Fideicomiso………………………..12-17
Conclusiones…………………………………………………………………………18
EL FIDEICOMISO DE INVERSIÓN Y ADMINISTRACIÓN EN EL SECTOR
AGROPECUARIO
Introducción
Este trabajo tiene como fin estudiar el instituto del fideicomiso de
inversión y de administración, atendiendo a las necesidades que presenta el
sector agropecuario, así como también el generar -a través de su aplicaciónfuturas y frecuentes relaciones entre sujetos de derecho con el objetivo de
fomentar la seguridad jurídica, y el índice de inversiones en el mercado. Es así
que el contrato de fideicomiso puede colaborar en esta tarea interminable de
lograr una política económica eficaz y eficiente, incrementando el capital
invertido en este sector.
El legislador ha dado un giro importante al derogar de forma expresa el
artículo 865 del Código Civil, el que determinaba la nulidad de todo fideicomiso,
cualquiera sea la forma que revistiera.
El fideicomiso es un negocio jurídico obligacional, que cumple una
función instrumental. Mediante el fideicomiso se relacionan un conjunto de
sujetos de derecho que tienen como meta obtener determinados resultados,
regulados por el marco normativo exteriorizado por ellos mismos, y al cual se
someten en un régimen de coordinación.
Elaborar un contrato de fideicomiso es crear una norma que emana del
ejercicio del poder normativo negocial del que son titulares los sujetos
intervinientes. La fuente de validez es la ley 17.703 y sus decretos
reglamentarios, asignándole a los creadores de derecho la capacidad para
conducirse legalmente.
El Contrato de Fideicomiso
El contrato de fideicomiso supone la transferencia de un conjunto de
bienes de una persona a favor de otra con el objeto de cumplir un fin dado. El
fiduciante –titular de un patrimonio propio- transfiere sus bienes,
conformándose así un patrimonio especial, denominado patrimonio
fideicomitido, distinto del suyo. Este patrimonio es administrado por un
fiduciario con el fin de beneficiar a un tercero. Una vez cumplido el plazo o la
condición a la cual fue sometido el contrato de fideicomiso, el fiduciario
transfiere los bienes que debió administrar, al fiduciante.
Clasificación del Contrato de Fideicomiso1
El fiduciario es titular del poder de disposición de los bienes y el
fiduciante por otra parte, puede reivindicar la cosa en caso de verificarse un
incumplimiento.
De lo expuesto corresponde sin lugar a dudas determinar si el contrato
es unilateral o bilateral en relación a las obligaciones que emanan del mismo, y
por tanto concluir si es oneroso o gratuito.
El fiduciante está obligado a transferir el dominio, y como
contraprestación el fiduciario se obliga a ejercerlo en la forma acordada, y en
su caso a transferir nuevamente la propiedad al fiduciante una vez realizados
los fines perseguidos, o transferirla a un tercero determinado por el fiduciante.
Según lo expuesto estamos en presencia de un contrato bilateral ya que
impone a ambas partes obligaciones recíprocas, y por ende oneroso, pues una
clasificación supone la otra en atención a lo dispuesto por el artículo 1249 in
fine del Código Civil.
A su vez es conmutativo pues cada parte se obliga a dar o hacer alguna
cosa que subjetivamente es apreciada como equivalente respecto de lo que la
otra parte debe dar o hacer.
Y por último corresponde indicar que el fideicomiso es un contrato
principal, ya que el mismo subsiste sin necesidad de cualquier otra convención.
El contrato de fideicomiso es nominado, a pesar de lo dispuesto en la
ley 17.703, y típico. El citado cuerpo normativo regula conjuntamente con su
decreto reglamentario su funcionamiento e instrumentación. Podemos distinguir
claramente un error, de tipo quizás conceptual, en el que incurrió el legislador,
al referirse en el artículo 2 al fideicomiso por acto entre vivos como un negocio
jurídico innominado.
Es nuestro cometido distinguir la aplicación de este instituto, -que si bien
es reciente su aparición legal, el mismo existe desde antaño- en el campo de
los contratos agrarios. Estos se distinguen de los regulados por el derecho civil
o comercial, pues sus elementos de validez atienden a la actividad agraria
como fenómeno social, y al medio rural, aunque muchas veces deba recurrirse
al derecho común en aplicación del título preliminar del Código Civil. Es así
que el fideicomiso aplicado al sector agrario se ve teñido en parte por la
finalidad que persiguen los contratos agrarios en general.1
Requisitos de validez del Contrato de Fideicomiso2
Proseguiremos a hacer un análisis de los requisitos esenciales de
validez de los contratos haciendo exclusiva referencia al contrato
de
fideicomiso.
1
Código Civil Uruguayo Cap. I, Sección I De los Contratos en General
Dr. Fernández Reyes, Reflexiones acerca de los Contratos Innominados en Materia Agraria
2
Artículo 1261 del Código Civil Uruguayo
1
1- Consentimiento de partes
La voluntad de las partes debe constar por escrito y por ello concluimos
que estamos en presencia de un contrato solemne, como así lo dispone el
artículo 2 de la ley 17.703.
Caffera ha criticado esta disposición ya que la misma establece a
renglón seguido requiriéndose escritura pública en los casos en que dicha
solemnidad es exigida por la ley. No existe una ley que disponga de forma
general en que casos corresponde otorgar el acto jurídico en estudio en
escritura pública. El Código Civil hace referencia a la compraventa de
inmuebles que necesariamente para ser válida, debe ser otorgada en el
instrumento público de referencia, lo que no significa que todo acto que tenga
por objeto material bienes inmuebles deba ser otorgado en escritura pública.
A los efectos de obtener una mayor seguridad jurídica, se ha concluido
que resulta de total conveniencia otorgar el contrato de fideicomiso en escritura
pública cuando el patrimonio especial, o llamado también paralelo, transferido
por el fiduciante, contenga un bien inmueble.
2- Capacidad legal de la parte que se obliga
Al decir de Caffaro y Carnelli este requisito más que de validez es un
elemento externo del contrato, como también lo es el poder normativo negocial,
derecho potestativo del que son titulares las partes relacionadas en el contrato
de fideicomiso. De todas formas proseguiremos nuestro estudio según el
orden que nos indica el artículo 1261 del Código Civil en el capítulo de los
Contratos en General.
El fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos o por
testamento. El fiduciario deberá tener capacidad para ejercer el comercio, esto
es, 18 años de edad. Este contrato admite heterogeneidad de sujetos
intervinientes, y los mismos podrán ser personas físicas como jurídicas,
privadas o públicas, y a su vez éstas últimas adminten una subclasificación en
no estatales y estatales. Dependiendo del sujeto de derecho interviniente serán
las exigencias que deberá cumplir, para llevar adelante el fin que se persigue
con la instrumentación del fideicomiso.
Si el fideicomiso es testamentario, la capacidad del fiduciante será la
dispuesta por el Código Civil para otorgar un testamento. Este cuerpo
normativo exige tener 12 años si se es mujer y 14 años si se es varón. El
fiduciario deberá al igual que en el fideicomiso por acto entre vivos, ser mayor
de edad.
3- Un objeto lícito y suficientemente determinado que sirva de materia de
la obligación.
El fideicomiso puede ser constituído sobre bienes corporales e
incorporales, presentes o futuros, e inclusive sobre una universalidad cuando
de fideicomiso testamentario se trata.
Sin duda que el objeto debe ser lícito, determinado o determinable para
que el contrato sea válido. El fideicomiso de garantía podrá tener por objeto un
inmueble rural por ejemplo, con la finalidad de saldar una deuda contraída por
un préstamo por parte de un productor agropecuario. El objetivo primordial de
su instrumentación será obtener un mejor y mayor resultado en la explotación
agropecuaria.
4- Que sea lícita la causa inmediata de la obligación
Con este punto reiteraremos un tema ya desarrollado en líneas
anteriores, pero sin lugar a dudas conveniente a los efectos de determinar este
requisito esencial de validez en el fideicomiso aplicado al campo de los
agronegocios.
Según el artículo 1287 del Código Civil la causa en los contratos
onerosos es la ventaja o provecho que le procura la otra parte, mientras que si
el contrato es gratuito, la misma consiste en la mera liberalidad del bienhechor.
Resulta difícil conciliar la idea de una mera liberalidad por parte del
fiduciante en este contrato que estamos estudiando. Sin embargo no sucede lo
mismo al intentar concebirlo como contrato de naturaleza oneroso.
El contrato de fideicomiso importa obligaciones para ambas partes. El
fiduciante se obliga a transferir el dominio, y como contraprestación el fiduciario
se obliga a ejercer el mismo en la forma acordada, y en su caso a transferir
nuevamente la propiedad al fiduciante una vez realizados los fines
perseguidos, o transferirla a un tercero determinado por el fiduciante. Por ende,
si entendemos que el contrato es bilateral, en aplicación inmediata del artículo
1249 del Código Civil, también será oneroso, ya que una clasificación importa
la otra, no así tratándose de negocios jurídicos gratuitos.
Las modalidades de Fideicomiso
El artículo 5 de la ley 17.703 establece que el fideicomiso puede adoptar
dos modalidades: por acto entre vivos o por testamento.
Por acto entre vivos el fideicomiso es título hábil para transferir el
dominio fiduciario. En esta modalidad la transferencia de la propiedad al
fiduciario requiere de la conjunción de dos negocios: el obligacional y el
dispositivo.
El fideicomiso testamentario podrá ser constituido por testamento abierto
o cerrado, debiéndose respetar la normativa referente a este acto unilateral
personalísimo, y la transferencia de los bienes o de la universalidad es por el
modo sucesión.
Corresponde detallar dos situaciones bien distintas. Si el fiduciario no es
heredero, tendrá un derecho de crédito contra los herederos, a efectos de
exigir de ellos la trasmisión de los bienes mediante el modo tradición.
La otra situación plantea la hipótesis de un fiduciario heredero quien
sucede
de acuerdo a los principios generales. Cuando los bienes
fideicomitidos constituyen una especie cierta y determinada, ingresarán
directamente al patrimonio fiduciario una vez producida la apertura legal de la
sucesión, por el modo sucesión.
Nuestro interés es especificar las características del fideicomiso por acto
entre vivos de inversión y de administración, pues son los tipos que mejor se
adaptan a la esfera de los negocios agropecuarios.
El Fideicomiso de Inversión y de Administración
Pretendemos ahora desarrollar el fideicomiso de inversión y de
administración, relacionándolos directamente con la empresa agraria, haciendo
hincapié en la incidencia que pueden tener estas nuevas modalidades de
contratación en la producción agrícola.
En una primera instancia debemos preguntarnos si el fideicomiso es un
contrato agrario, a lo que corresponde responder que no pues su regulación es
propia del derecho civil. No obstante ello, si destinamos su finalidad a la
persecución de un objetivo que guarde inmediata relación con el sector
agropecuario, nos vamos a ver en la necesidad de recurrir a normas
específicas y elaboraciones doctrinarias propias del Derecho Agrario.
Los contratos agrarios son una categoría autónoma, que como tal, tiene
elementos que los diferencian de los contratos comerciales o del derecho
común. El Derecho Agrario como rama jurídica mixta, aplicada a los
agronegocios, tutela la actividad agraria y el medio rural, ámbito que es
determinado según lo dispone el artículo 286 del Código Rural por los límites
que fijan los Gobiernos Departamentales de nuestro país, en ejercicio de la
potestad conferida por la Ley de Centros Poblados número 10.723.
Introduciéndonos en los tipos de fideicomiso, comenzaremos por
analizar el contrato de fideicomiso de Administración.
El Contrato de Fideicomiso de Administración
Mediante el fideicomiso de Administración, el fiduciante transfiere al
fiduciario determinados bienes para que éste realice operaciones de guarda,
conservación y cobro de sus frutos, sean éstos civiles o naturales. Tales
productos serán entregados a un tercero denominado beneficiario.
Este tipo de fideicomiso es ideal tratándose de titulares menores de
edad, que por un insuceso, adquieren una explotación agropecuaria por el
modo sucesión. El tutor discernido para el ejecicio del cargo podrá previa
solicitud de la venia judicial prescrita por el artículo 395 del Código Civil,
constituir un fideicomiso. Consideramos que el fideicomiso en esta
circunstancia evitaría la venta de la explotación agrícola que reporta ganancias
para los menores, quedando su administración, en manos de un entendido en
el sector agropecuario.
El titular de los frutos del país o semovientes transfiere la propiedad al
fiduciario de los bienes referidos a fin de que éste los alimente o cultive. Los
frutos obtenidos del ejercicio de la actividad agraria, serán reportados al
fiduciante o a un tercero beneficiario designado por aquel.
El ejercicio de tal actividad importa según Gelsi Bidart1 una relación
funcional que coordina la conservación de los recursos naturales renovables,
(estando exluídos los no renovables), elementos que propulsan el proceso
agrabiológico, y el desarrollo de la producción que requiere para su logro
eficiente y eficaz, del conocimiento técnico de un profesional (el fiduciario),
quien deberá tener una participación activa, y no ser un simple recolector de
frutos.
Desde el punto de vista dinámico esta relación es instrumental, y
encierra una nota de aleatoriedad que va desde la función final no instrumental
(la conservación de los recursos naturales) hasta la obtención de un beneficio
económico (función netamente instrumental). Debemos tener presente que en
la actividad agraria reinan factores que prescinden y van más allá de la
voluntad humana, como ser los plazos dados por los ciclos biológicos, el ciclo
hidrológico del agua, las pérdidas dadas por acontecimientos metereológicos,
etc.
El Contrato de Fideicomiso de Inversión
El principal objetivo del fiduciante es encontrar un destino a sus bienes,
que le reporte un rendimiento interesante. El fiduciante, quien puede o no ser
productor agropecuario, encarga al fiduciario la adquisición de determinados
bienes o la realización de determinadas mejoras u obras, las que son abonadas
con los recursos transferidos para el cumplimiento de tal fin.
Es conveniente que el fiduciario reciba directivas en el como y cuando
emplear los referidos recursos. Dependerán los resultados de este tipo de
fideicomiso del buen desempeño de las instrucciones dadas al fiduciario, las
que perjudicarán o beneficiarán al fiduciante, o al tercero beneficiario en su
caso. De todas formas habrá que estar a sí medió dolo o culpa por parte del
fiduciario que lo vuelva responsable de lo actuado.
Tratándose de un fiduciante no productor o empresario agrícola, la
relación contractual deberá estar teñida de la característica inescindible del
contrato de fideicomiso: la confianza que reposa en el fiduciante respecto del
fiduciario, la profesionalidad y conocimiento técnico de éste último sujeto de la
relación. En la situación planteada las instrucciones no serán del todo óptimas,
o incluso será conveniente que el fiduciario no las disponga por ser ajeno al
campo de la actividad agraria.
El fin central en este tipo de fideicomiso es el encargo vinculado al
desarrollo de una actividad agraria, -como ser el cultivo de determinadas
plantas o el engorde de animales- y para lo cual es necesario invertir en
mejoras de tipo comunes, según el destino de la explotación o de cultivo, para
alcanzar el fin deseado, retribuyendo este engranaje de operaciones regulado
por el contrato de fideicomiso mediante los frutos percibidos durante el ejercicio
de esa actividad.
Si el fideicomiso organiza una explotación ganadera, la persona del
fiduciante encarga al fiduciario la compra de semovientes siendo las cabezas
de ganado de propiedad del primero, al igual que sus crías. El fiduciante
1
Gelsi Bidart, La actividad Agraria, LJU Tomo 86
transfiere la propiedad, conformándose de este modo un patrimonio paralelo al
suyo, el que se le denomina patrimonio fiduciario. En esta hipótesis se requiere
de una única inversión que consiste en la compra de los animales, compra que
podrá ser asesorada por el fiduciario por tener que ser éste, necesariamente un
profesional en el tema, debiendo oficiar la diligencia media de un técnico, para
así poder llevar adelante este tipo de fideicomiso, o en su defecto tener la
idoneidad suficiente para seleccionar un profesional o técnico en el área.
El ciclo de cría tendrá una duración de cuatro años, o menos,
dependiendo del tipo de pasturas, durante el cual los animales serán dados en
pastoreo (artículo 3 inciso 1 del decreto ley 14.384), los que deberán ser
alimentados y cuidados en todos sus términos por el plazo del contrato, que no
podrá superar los 30 años. Por ejemplo si se instrumenta un sistema de feed lot
el plazo a estipularse será directamente proporcional a la cantidad de ración
que corresponda por animal.
Las ventas estarán documentadas por DICOSE, y la gestión deberá ser
auditada por la persona de confianza del inversor que es el fiduciario.
El proceso de producción asegura el retiro de los animales, los que
serán vendidos en un local feria o frigorífico según lo estipulen las partes. El
dinero obtenido de la venta incluirá los intereses generados durante el período
que se llevó a cabo la inversión, los que capitalizarán con el nacimiento de
animales, recuperándose la inversión al liquidarse totalmente el pool.
El fiduciario recibirá una remuneración acorde a la relación existente
entre cabezas de ganado y la unidad de superficie, o recibirá una cuota parte
de los intereses generados durante el lapso de la inversión.
El fiduciario podrá ser consignatario de ganado1, debiendo estar
inscripto en el Registro Nacional de Consignatarios de Ganado que lleva la
Cámara Nacional Mercantil de Productos del País. De esta forma, podría
lograrse una colocación más rápida del ganado en el mercado.
La propiedad de los animales deberá estar a su nombre, no siendo el
certificado guía de propiedad una prueba iure et de iure de tal titularidad.2
Además deberá reunir los requisitos de admisibilidad dispuestos en la ley
16.064, esto es, ser mayor de edad, demostrar solvencia económica por
encima de las 2.000 UR o garantía equivalente, y estar inscripto en DICOSE,
DGI y BPS.
Las caravanas serán un medio interno de individualización del animal, y
así podrá el fiduciario llevar un control de la trazabilidad de los animales
engordados.
El personal a cargo del fiduciario en nada guardará relación con la
persona del fiduciante, y los mismos deberán estar en un régimen de
subordinación, quedando de este modo tutelados por el estatuto del trabajador,
salvo las excepciones que este cuerpo normativo prevé.
A nuestro modo de ver, el medio rural importa al igual que el destino del
establecimiento en donde se afinquen los animales, no solo a los efectos del
fideicomiso de inversión, sino también en todo lo referente a las demás
relaciones jurídicas accesorias que este contrato genere.
1
Ley 16.064
Código Rural Uruguayo, art. 182 a 208
Decreto 700/ 973
Decreto ley 14.785
2
Los fideicomisos de administración contienen fondos de inversión, los
que a su vez son manejados por la estipulación de común acuerdo, plasmada
en un contrato de fideicomiso de inversión. Es así que estos dos tipos de
fideicomisos, si bien guardan una autonomía jurídica, uno respecto del otro,
ambos en su ejecución pueden interrelacionarse a fin de obtener un óptimo y
mejor resultado. De todas formas el ejemplo citado es un modismo del tipo de
fideicomiso de inversión. El mismo implica un desprendimiento de capital por
parte del fiduciario, que deberá ser invertido en semovientes, y los mismos
serán retribuidos a su persona no en especie, sino en dinero, que resultará de
la venta de las cabezas de ganado y sus respectivas crias e intereses
generados.
Sujetos Intervinientes y el rol que desempeñan
1- FIDUCIANTE
El fiduciante es el propietario de los bienes en una primera instancia, los
que son transferidos al fiduciario, habiéndole encomendado previamente una o
varias tareas a desempeñar para alcanzar un fin deseado. El fiduciante cumple
una función formal que es transferir la propiedad, mientras que el fiduciario
hace valer el lado material de este instrumento, pues tiene la propiedad (una
vez operada la transferencia) no solo en referencia al título hábil que acredita la
legitimidad de dicha titularidad, sino que ahora dispondrá sustancialmente de
los bienes fideicomitidos.
Al igual que el beneficiario, podrá hacer uso de la acción de
responsabilidad, reclamando una indemnización por los daños y perjuicios
ocasionados por el erróneo desempeño del fiduciario.
El fiduciario en ningún momento podrá ser exonerado de presentar la
correspondiente rendición de cuentas. Esta especie de inventario podrá ser
exigida por el fiduciante en los tiempos que el contrato de fideicomiso así lo
disponga. Los sucesores o beneficiarios del fiduciante podrán también
reclamar la entera devolución de los bienes si éste fallece sin antes haber
designado un fiduciario sustituto. En caso de haberse nombrado un sustituto,
los bienes se trasladarán al designado en calidad de tal, no debiéndose
entender esta transferencia como un pacto sobre sucesión futura. El plazo
estipulado en vida del hoy causante no podrá superar los 30 años, o en su
defecto podrá ponerse fin al contrato si se hubiere cumplido la condición
resolutoria convenida por las partes. Debemos tener presente que si bien el
fiduciario falleció, el no era titular del derecho de propiedad respecto del
patrimonio fideicomitido, ya que éste guarda la naturaleza de autónomo,
característica que más adelante se analizará con detenimiento.
El fiduciario deberá abonar la justa remuneración al fiduciante, sin
perjuicio de ello, el fiduciante podrá ejercer el derecho de renuncia al cargo en
caso de incumplimiento de esta obligación por parte del fiduciario. El mismo
principio rige tratándose del reembolso de gastos abonados por el fiduciario en
beneficio del patrimonio fideicomitido.
2- FIDUCIARIO
El fiduciario es el sujeto a quien el fiduciante le transfirió la propiedad de
sus bienes. En el contrato de fideicomiso de administración como de inversión
podrá serlo cualquier persona física como jurídica que sea mayor de edad y
que no haya quebrado, debiendo de este modo tener capacidad para ejercer el
comercio.
Si quien es investido en la calidad de fiduciario reúne a su vez la calidad
de profesional,1 esto es, que sea parte como fiduciario al menos en cinco
contratos de fideicomiso en un año, deberá estar inscripto en el Registro
Público de Profesionales Fiduciarios que lleva el Banco Central.
El fiduciario deberá confeccionar un inventario a fin de determinar los
bienes que le fueron transferidos, separando los suyos propios, así como
también estará obligado a rendir cuentas en las condiciones y plazos en que se
pactó el contrato. La ley nada dice respecto a como realizar la facción de
inventario, pero la convocatoria de un perito tasador, así como la reunión de las
cédulas catastrales respecto de los bienes inmuebles que integren el
patrimonio fideicomitido, son una condición sine qua non que vigoriza la
destreza y aptitud del fiduciario para desempeñar el cargo.
Al finalizar el fideicomiso de administración o de inversión deberá
transferir los bienes al fiduciante o a un beneficiario, quedando
terminantemente prohibido que la persona del fiduciario coincida con la de éste
último según el artículo 33 de la ley 17.703.
El fiduciario deberá cumplir con determinadas obligaciones fiscales, de
este modo podemos verificar que el fideicomiso de inversión importa también
un cierto grado de administración necesario para que la finalidad no se frustre.
El fiduciario deberá estar inscripto en el Registro Único de
Contribuyentes y en el Banco de Previsión Social si actúa por ejemplo como
empresa unipersonal, al igual que sus dependientes, debiendo presentar las
declaraciones juradas que se le soliciten por parte de este ente, así como el
pago de impuestos que graven el patrimonio transferido.
No solamente será centro de imputación de obligaciones, sino que
tendrá derecho a percibir una remuneración que estará estipulada en el
contrato de fideicomiso, sea éste de administración o de inversión, y en su
defecto hará uso del artículo 22 de la ley 17.703 que establece que en caso de
no existir convención expresa, el fiduciario estará habilitado legalmente para
descontar sus honorarios del beneficio que genere el fideicomiso, pudiendo
cobrarse también los gastos extras en que incurrió para solventar, redimir,
mejorar, reparar el patrimonio que le fue transferido, valiendo todo pacto en
contrario.
El fiduciario tiene la obligación de guardar reserva, lo que algunos
autores han asimilado esta obligación al secreto profesional.
La relación generada entre fiduciario y fiduciante está basada en la
confianza que tiene éste con respecto a aquel, pero no por ello es intuito
personae. Si fallece el fiduciario, los bienes fideicomitidos no son bajo ninguna
circunstancia transferidos a sus herederos y/o legatarios, sino que aparecerá
una nueva figura: el sustituto. Este sujeto de derecho -que puede ser una
1
Decreto 516/ 003, sección II, art. 6
Circular 1889 del BCU del 26/12/03
persona física como jurídica- es designado en el contrato de constitución de
fideicomiso, o por acto posterior en coordinación con las disposiciones de la
convención. A falta de estipulación expresa, aplicaremos al contrato de
fideicomiso el artículo 22 de la ley 17.703 que prevé distintas circunstancias en
una enumeración taxativa, en las que irremediablemente operará el instituto de
la sustitución por vía legal.
El fiduciario será sustituído en los siguientes casos: por fallecimiento,
incapacidad, por la pérdida de alguna de las exigencias necesarias para ejercer
el comercio, por quiebra, concurso, disolución o liquidación judicial, por
remoción judicial en caso de incumplimiento de alguna de sus obligaciones a
pedido del fiduciante o beneficiario, como también operará esta causal a
instancia de los acreedores que representen más del 50% de los créditos, por
renuncia cuando así lo permita el contrato de fideicomiso, y por la cancelación
de la inscripción en el ente autónomo necesario Banco Central del Uruguay.
3- BENEFICIARIO
El beneficiario no es parte en el contrato de fideicomiso, por tanto su
aceptación no es requisito de perfeccionamiento de esta figura jurídica. La
misma se perfecciona con la oferta y la posterior aceptación entre fiduciario y
fiduciante.
Para ser beneficiario la ley no especificó ninguna capacidad especial,
por ello toda persona debidamente individualizada puede cumplir este rol,
incluso podría llegar a serlo un concebido o alguien de quien se espera su
concepción. De todas formas quien reciba el beneficio deberá reunir los
requisitos que dispone el artículo 216 in fine del Código Civil, es decir, que la
criatura haya nacido viable, esto es, de vida, y que haya vivido veinticuatro
horas naturales, considerándola de este modo un individuo de la especie
humana (artículo 21 del Código Civil). Con anterioridad al nacimiento del
beneficiario nos encontramos ante un contrato de fideicomiso bajo condición
suspensiva. El contrato será ineficaz pero válido (ya que reunió todos los
requisitos del artículo 1261 del Código Civil), no desplegando entonces su
efecto típico que es el nacimiento de las obligaciones.
Los Dres. Hernández, Foti y Gutiérrez1 sostienen que la aceptación del
beneficiario es requisito de perfeccionamiento del contrato. Estos autores
expresan que el mismo puede no existir al momento del otorgamiento del
contrato de fideicomiso, quedando bajo condición suspensiva, la que deberá
verificarse, como así lo indica la ley, en el plazo de un año contado a partir del
otorgamiento del contrato.
Consideramos que el hecho de que el contrato esté condicionado al
acaecimiento de un hecho incierto, como ser el nacimiento de la persona del
beneficiario, no invalida el contrato. El contrato nació, y no es nulo, pues
además no debemos olvidar el adagio no hay nulidad sin ley que la establezca.
Al estar este negocio jurídico bajo condición suspensiva, implica
justamente lo que su denominación nos está indicando: las obligaciones no
nacerán hasta el cumplimiento de la condición. Estamos ante una figura jurídica
congelada, pero como tal esta existe, y es válida por haberse perfeccionado. El
1
Hernández, Gianni y Foti. Fideicomiso. Aspectos legales, tributarios y contables.
hecho de que los derechos del beneficiario emanen del contrato de fideicomiso
no significa que el mismo deba aceptar las condiciones contractuales, so pena
de nulidad de la figura jurídica.
El Dr. Jorge Gamarra 2sostiene que estamos ante el instituto jurídico de
la estipulación para otro del artículo 1256 del Código Civil. La aceptación del
beneficiario es imprescindible a los efectos de poder exigir el cumplimiento de
las obligaciones que emanan del fideicomiso con respecto a su persona, esto
es, que se le transfiera la propiedad por así haberlo estipulado las partes, o que
se lo beneficie con la entrega de los frutos que reportó el patrimonio
fideicomitido.
La estipulación para otro constituye una excepción al principio de la
relatividad de los contratos en atención a lo dispuesto por el artículo 1292 del
Código Civil.
La figura del beneficiario como un tercero ajeno a la relación contractual
no es imprescindible. Puede otorgarse un contrato de fideicomiso entre
fiduciante y fiduciario. En esta hipótesis los beneficios son recabados por el
fiduciante.
En caso de que la figura convenida reporte un beneficio a un tercero
(beneficiario) podrá revocarse este contrato cuantas veces se desee, y el límite
inmediato para efectuar una nueva revocación será la aceptación por parte del
beneficiario, primando así la teoría del conocimiento de los actos y negocios
jurídicos.
La ley 17.703 admite pluralidad de beneficiarios para que gocen de
forma sucesiva o conjunta de su derecho personal y trasmisible producto de
haber exteriorizado la aceptación.
Esta ley también previó que en caso de faltar el beneficiario podrá
nombrarse un sustituto.
El beneficiario goza de determinadas prerrogativas, pudiendo ser oído, y
equilibrar las desigualdades o dificultades que pudieren ocasionarse durante el
funcionamiento del negocio jurídico. Podrá valerse de determinadas
herramientas permitidas por la ley, tales como revisar los estados contables
que está obligado el fiduciario a confeccionar con la frecuencia temporal que el
contrato lo indique, exigirle al fiduciario el fiel cumplimiento de las obligaciones,
como también solicitar vía judicial la sustitución del fiduciario. El beneficiario
podrá ejercer si las circunstancias lo ameritan, las acciones de responsabilidad
por haber aquel ocasionado daños y perjuicios por el mal desempeño de su
cargo.
Ventajas y Desventajas del Contrato de Fideicomiso
Para determinar las ventajas y desventajas del fideicomiso resulta
necesario analizar previamente la naturaleza de la propiedad fiduciaria.
La propiedad fiduciaria
2
Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XV
El artículo 1 de la ley 17.703 comienza estableciendo que El fideicomiso
es el negocio jurídico por medio del cual se constituye la propiedad. Esta no es
la primer vez que el legislador utiliza esta expresión para referirse al dominio.
(Igual error ha cometido en la ley 16.871 que instrumenta los Registros
Públicos dependientes de la unidad ejecutora Ministerio de Educación y
Cultura). El dominio no se constituye, sino que se transfiere, modifica o
extingue. Pero más allá de esta objeción, la propiedad fiduciaria es un conjunto
de derechos de propiedad, u otros derechos reales o personales.
El artículo 6 de la ley 17.703 nos indica que el patrimonio objeto de
transferencia es de afectación. Se distingue del patrimonio del fiduciante, del
fiduciario y del beneficiario, concibiéndoselo como un patrimonio autónomo,
especial o paralelo en relación a los referidos.
Oddo identifica el patrimonio con la persona humana. Para este autor es
imposible desvincular el conjunto de bienes –sean éstos corporales y/o
incorporales- de la personalidad . Sin embargo, otra parte de la doctrina se ha
encargado de despedazar esa percepción e idea estructural que se tiene
respecto del concepto de patrimonio, con la colaboración del legislador.
La ley 17.703 refiere en su artículo 6 a un patrimonio de afectación, un
patrimonio por destino que necesariamente estará compuesto por bienes
porque la idea es cumplir el fin al cual está afectado.
Este patrimonio autónomo vale por sí mismo, y está aislado de su titular,
y hasta cumplirse un plazo o una condición resolutoria figurará como
administrado por el fiduciario, a quien el fiduciante le transfirió su patrimonio
original. De acuerdo a toda esta elaboración de derecho positivo en conjunción
con justificaciones doctrinarias, este conjunto de derechos y obligaciones son
independientes de la pesona humana, suspendidos unicamente gracias a la
fuerza de gravedad, flotan sin identificarse con un titular.
En el Derecho Romano el patrimonio admitía división y no estaba ligado
de forma absoluta a la persona. Es más, existían tres tipos de personas: los sui
juris que eran titulares de su patrimonio, los alieni juris quienes gozaban del
peculio, y el pater familias que administraba, y podía disponer de los bienes si
así lo deseaba.
Distintas son las teorías que han prosperado a nivel doctrinario desde
ese entonces. Se ha entendido mayoritariamente que el patrimonio es un
conjunto de bienes de una persona, integrando una universalidad de derecho.
El mismo emana de la personalidad, y su titular posee un poder absoluto, que
se desliza más allá de las coordenadas espacio temporales, y por ende no
tiene vida propia o autónoma.
La doctrina clásica sostiene que donde no existe personalidad no existe
patrimonio, y aunque no se posea bienes, igualmente hay un patrimonio porque
la persona tiene capacidad de adquisición.
El sistema alemán entiende que el patrimonio es una relación jurídica
entre el sujeto y los objetos, y son los fines, y no la persona, los capaces de
conglomerar a ese conjunto de derechos y obligaciones en una universalidad.
Un ejemplo de ello es el patrimonio de una fundación. Su patrimonio está
afectado al cumplimiento de un fin, totalmente desvinculado de los
destinatarios.
Otros autores han manifestado que la personalidad –a diferencia del
axioma dado por la doctrina clásica- no es la razón de ser del patrimonio. La
teoría del patrimonio-fin explica que para dar origen a un patrimonio es
necesario que exista un interés, manteniéndose el sentido de la universalidad.
Transferencia del Patrimonio Fideicomitido
El fiduciante se obliga a transferir al fiduciario su patrimonio, y éste,
como ya bien lo hemos mencionado, deberá una vez cumplido el fin para el
cual se constituyó el fideicomiso, transferir el patrimonio de afectación al
fiduciante. El título hábil obligacional es el contrato de fideicomiso, y el negocio
dispositivo está dado por el modo tradición. Esa retroversión del dominio opera
no como una restitución de las cosas a su estado original. La remuneración
recibida por el fiduciario ha sido convenida y debe ser saldada, así como
también la corroboración de los estados contables en conjunto con el
inventario, instrumentos que conforman el contenido de las distintas
rendiciones de cuentas que ha tenido que confeccionar el fiduciario.
Queda de este modo exluída la idea de que en esta devolución
patrimonial opere un pacto de retroventa, ya que falta el presupuesto
fundamental que es que exista una compraventa entre fiduciario y fiduciante.
Por otro lado podríamos afirmar que estamos ante un contrato de mutuo
disenso en atención a lo dispuesto por el artículo 1294 del Código Civil, pero
esta hipótesis tampoco es posible. En esta figura jurídica el nuevo contrato
debe ser un espejo del contrato original: su contenido es el mismo pero a la
inversa, lo que implicaría desmantelar el fin logrado con el fideicomiso,
volviendo las cosas a su estado inicial, situación que resulta materialmente
imposible.
Ventajas
Luego de haber analizado la naturaleza del patrimonio que encierra la
ley 17.703, corresponde referirnos al tema planteado en un principio: las
ventajas y desventajas que pueden incurrirse con la constitución de un
fideicomiso de administración o de inversión en el sector agropecuario.
Tanto en uno como en el otro tipo de fideicomiso los bienes todos del
deudor ya no serían la garantía común de sus acreedores. He aquí la primer
ventaja para quien transfirió su patrimonio a fin de lograr una mejor inversión en
su emprendimiento agropecuario, o de que el fiduciario se lo administre para
así lograr un resultado eficiente y eficaz de su producción.
El artículo 7 de la ley 17.703 respecto del derecho de persecución de los
acreedores indica que los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción
singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Unicamente estarán
provistos de la acción, -previa justificación- por haberse constatado fraude a la
ley.
Tratándose de los acreedores del beneficiario, éstos podrán satisfacer el
monto de su crédito cobrándose en los frutos que los bienes fideicomitidos
generen.
El fideicomiso, sea de inversión o de administración, permite que un
conjunto de sujetos puedan ubicar sus capitales a fin de obtener beneficios
resultantes de la oportunidad de inversión en el sector agropecuario. La unidad
de capitales permite reunir una cifra mayor, pudiendo destinarla a un mismo
marco de aplicación delimitado por el fideicomiso.
La ventaja radica en que uniendo capitales se podrá acceder a mejores
resultados, quizás inalcanzables si operan de forma individual. Las
oportunidades aumentan en la medida en que se unifican esfuerzos y capital,
pudiéndose obtener mejores líneas de crédito por parte de las instituciones
crediticias, que verán garantidos sus préstamos de forma más contundente.
El fideicomiso de administración como de inversión permite la conexión
entre productores y no productores agrarios. Nuestro país ha vivido una severa
crisis económica, al igual que la región, y existen capitales que no encuentran
el mercado propicio para ser ubicados. Quienes tienen capitales no confían en
la política económica, la que que sufrió un complejo desequilibrio por la crisis
que vivió el país.
Invertir en un plan instrumentado mediante un fideicomiso importa que el
capital perdure a vista del inversor todo el ciclo de su producción. Este no se
consume ni se extingue, sino que será destinado a su venta, a fin de obtener
los frutos de toda esta puesta en marcha.
En lo que a la materia tributaria refiere se trató de lograr un equilibrio en
este campo, incentivando su aplicación. Si bien no está exonerado en su
totalidad desde el punto de vista fiscal, su constitución presenta ventajas en la
medida de no soportar cargas tributarias pesadas.
Es necesario analizar si la transferencia de patrimonio que opera entre
fiduciante y fiduciario es de carácter real u obligacional, o es un negocio con
doble efecto jurídico.
En la fiducia germana se fracciona el derecho de propiedad, y por ende
el fiduciario se transforma en propietario formal o legal, en tanto el fiduciante
conserva la propiedad material.
En los sistemas que admiten la trasmisión abstracta es posible que el
negocio fiduciario se constituya sobre la base de dos negocios, sistema que no
es admitido por nuestro ordenamiento jurídico. La transferencia es de índole
jurídica, y su puesta en marcha está dada por un acuerdo de voluntades
(negocio obligacional).
El fideicomiso como tal será sujeto pasivo del Impuesto a la Renta de la
Industria y Comercio (IRIC) en la medida que desarrolle actividades
comerciales consustanciadas con el capital y el trabajo destinado al mismo.
El fiduciario es solidariamente responsable con el fiduciante si éste no
opera con la debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones tributarias
de sus antecesores. El artículo 19 del Código Tributario define al responsable
como aquella persona que sin ser contribuyente, debe por disposición expresa
de la ley, -en nuestro caso por el artículo 44 de la ley 17.703- cumplir con las
obligaciones de pago y los deberes formales que corresponden a aquél sin
perjuicio del derecho de repetición que podrá ejercer el fiduciante. Dicha
responsabilidad se limita a los bienes que integren el fideicomiso de
administración o de inversión, con la salvedad de que el fiduciario hubiere
actuado con dolo, exonerando en este caso de responsabilidad al fiduciario, y
debiendo aquel responder con sus bienes.
Los productores agropecuarios tienen derecho a optar entre ser
contribuyentes del Impuesto a las Rentas Agropecuarias (IRA), -en cuyo caso
el Impuesto a la Enajenación de bienes Agropecuarios se deducirá del saldo
del Impuesto a las Rentas Agropecuarias- o del Impuesto a la Enajenación de
bienes Agropecuarios (IMEBA).
Según el decreto 563/03 determinó –por vía reglamentaria,
contradiciendo un texto ordenado que tiene el carácter y la fuerza de una leyque el fideicomiso está exonerado del Impuesto al Patrimonio.
Con respecto al Impuesto al Valor Agregado (IVA), el fideicomiso será
contribuyente del mismo ya que este impuesto indirecto grava las
enajenaciones de bienes y prestaciones de servicios en territorio nacional, y las
importaciones de bienes.
En caso de que operen ventas, promesas de enajenación de inmuebles
a plazo, sean típicas o atípicas, y sus cesiones, deberá abonarse el Impuesto a
las Trasmisiones Patrimoniales (ITP) en el plazo de quince días corridos
siguientes a su otorgamiento. Las compraventas en cumplimiento de un
contrato de promesa que contribuyó con este impuesto al otorgarse la misma,
estará exonerada por disposición expresa según lo dispone la ley 16.107 del 31
de marzo de 1990 en su artículo 7.2
Si el fideicomiso se constituyó en el exterior, careciendo de sucursales
y/o agencias en el país, tendrá igual tratamiento tributario que los fideicomisos
nacionales.1
Desventajas
Del mismo modo que analizamos las oportunidades que le ofrece al
inversor, ajeno o no al sector agropecuario, procuraremos identificar las
desventajas en que puede incurrir quien participa en un fideicomiso.
La unión de capitales de inversión aumenta el entusiasmo y fortifica el
cumplimiento de la estrategia, la que se verá devastada con el acaecimiento de
factores metereológicos, o enfermedades mortales que impliquen la
destrucción del capital, sea por causa de la naturaleza o producto de la mano
del hombre (como ocurrió en el año 2001 con la aparición de la aftosa, y la
obligatoriedad de aplicar el rifle sanitario, y la prevención de su propagación).
La ley 3.606 sobre sanidad animal establece que siendo la enfermedad
mortal, los semovientes no serán indemnizados por parte del Estado. En
relación a la aftosa, la ley 16.082 indica en su artículo 13 que los animales y
bienes muebles que resulten destruídos serán indemnizados con dinero
proveniente del Fondo Permanente de Indemnización, que tiene por fin el
control, erradicación de la fiebre aftosa y de enfermedades exóticas. En caso
de que este ente no pueda responder con las indemnizaciones en forma total,
se recurrirá a Rentas Generales.
Podríamos prever estos posibles acaecimientos, o al menos contrarestar
sus consecuencias negativas. El seguro es un medio para equilibrar esta
ecuación económica contractual dada por el fideicomiso. En el área de la
1
Hernández, Gianni, Foti. Fideicomiso. Aspectos legales, tributarios y contables
Rippe, Siegbert. Sociedades Comerciales. Ley Nº 16.060
2 Esc. Cedrés, Elba,-Solari, Miguel. Impuesto a las Trasmisiones Patrimoniales
forestación la ley 15.939 establece el seguro obligatorio tratándose de este tipo
de explotación.
Estos hechos van más allá de la figura del fideicomiso, esto es, podrían
acaecer sin importar el tipo de inversión, y ocasionar igualmente los mismos
daños.
El hecho de actuar en el marco contractual de un fideicomiso, no implica
que las partes estén eximidas de cumplir con los planes de conservación de
aguas y suelos, así como la resolución que determine la forestación obligatoria
en determinada área de la explotación. Estas son herramientas de que se valen
las autoridades estatales que atienden a la protección de un interés público, en
respeto directo por lo dispuesto en los artículos 47 y 230 de nuestra Carta,
atendiendo a la estabilidad y a la renovación de los recursos naturales.
Toda inversión importa un riesgo, y más aun si la misma se estructura en
función de factores naturales.
El fideicomiso podría volverse una amenaza para el fiduciario si el
fiduciante no actuara con la debida cautela, incumpliendo sus obligaciones, y
defraudando al fisco. Los bienes que responden ante tales incumplimientos son
los que conforman el patrimonio fideicomitido. En esta hipótesis hay una clara
ruptura fundada en la confianza entre fiduciante y fiduciario, y éstos con
respecto al fisco.
Conclusiones
Los emprendimientos en el sector agropecuario son ejecutados por el
sector privado, siendo la responsabilidad por el éxito o el fracaso del
empresario.
La política agropecuaria en términos generales plantea ser innovadora a
fin de lograr mejores resultados para competir con los precios en el mercado
internacional. Sin duda que debemos contrarestar las pautas de la competencia
desleal, requiriendo de políticas a nivel de la comunidad internacional de anti
dumping, tendientes a reducir las medidas arancelarias y no arancelarias
permitiendo exportar en un régimen de igualdad de condiciones.
En el marco nacional, se ha seguido una política tributaria reductiva
respecto del factor tierra. Existen programas para el desarrollo y financiamiento
de pequeños y medianos productores ganaderos, destinados a atender algunas
zonas del país.
Ha vuelto a ser atractivo invertir en el sector agropecuario, en especial
se ha notado un índice creciente de capitales ajenos al sector. El aumento de la
faena de ganado, es debido en parte a lo anteriormente citado. Las autoridades
han mostrado preocupación al respecto: si la misma se efectúa en forma
desmedida, producirá una carencia de novillos en relación a tiempos venideros.
El fideicomiso es una herramienta más que conduce a la unificación y a
la incorporación de nuevos capitales que estaban destinados a otros sectores
en sus orígenes. Esta es una de las fortalezas más significativas que promueve
este instituto jurídico, que redunda en forma positiva a nivel macro y microeconómico.