Algunas cuestiones controvertidas de la determinación de la fecha

Algunas cuestiones controvertidas de la determinación de la fecha inicial de la cesación de pagos.
Por Claudio Alfredo CASADIO MARTINEZ (*)
Contador Público Nacional - Abogado
I. Sumario
a) La resolución que determine la fecha inicial de la cesación de pagos debe ser dictada en todo
proceso liquidatorio, de lege ferenda la LCQ debería establecer la obligatoriedad de la misma.
b) Si bien la cesación de pagos es un estado, se manifiesta por hechos reveladores a los cuales acceden
los interesados; sin que sea necesario que el pasivo sea mayor que el activo.
c) En la determinación de la fecha, sólo se debe proceder a la formación de incidente al abrirse a
prueba la misma o ser recurrida la resolución del juez.
d) El síndico debe indicar la fecha concreta en que estima se inició la misma y no sólo la época como
podría interpretarse de la lectura del art. 39 LCQ.
e) La fecha inicial de la cesación de pagos puede exceder los dos años de la fecha de quiebra o
concurso preventivo
f) Consideramos que:
f. 1) El plazo entre la fecha de inicio determinada y la sentencia de quiebra es el período de
cesación de pagos.
f. 2). El período que transcurre desde el inicio de la cesación de pagos hasta la quiebra, si
ocurrió antes de los dos años, es el llamado período de sospecha y coincidirá con el de cesación de
pagos
f. 3.) Si la cesación de pagos es anterior a los dos años, el período de sospecha será el plazo
bianual anterior a la apertura (y que un sector de la doctrina considera como “período de retroacción”);
f) Si un tercero logra que se modifique “para sí” la fecha de inicio, ello no producirá modificación de la
fijada en el proceso universal por aplicación de la “cosa juzgada”, pudiendo en consecuencia haber dos
o más fechas de inicio.
II. La cesación de pagos en la LCQ y los hechos reveladores.
La cesación de pagos constituye la piedra angular de todo el sistema concursal. Al
caracterizarla el art. 78 de la LCQ dispone que es un estado patrimonial por el cual el deudor "se
encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones", y donde tal como hemos
expresado en otra oportunidad1 no necesariamente el Pasivo debe ser mayor que el Activo, sino que el
Pasivo a corto plazo (Pasivo Corriente) sea mayor al activo a realizarse en dicho plazo, es decir que
deberíamos estar en presencia de un "capital de trabajo" negativo.
Asimismo repárese que el art. 69 LCQ establece que el APE podrá solicitarse, además de los
supuestos de cesación de pagos ante “dificultades económicas de carácter general”, con lo cual
estaríamos ante conceptos diferentes, el primero de carácter más amplio que este último.
Quintana Ferreyra2 realiza una amplia revisión de las diferentes definiciones vertidas por la
doctrina nacional, concluyendo que en su opinión son equivalentes los términos "cesación de pagos",
"insolvencia" y "quiebra económica", implicando un estado del patrimonio que sin disponibilidad de
crédito, se revela impotente para atender las obligaciones exigibles, con los bienes normalmente
realizables en oportunidad de dicha exigibilidad.
Por nuestra parte y en función de que "la solvencia implica que una persona o firma carece de
deudas, o si las tiene es capaz de satisfacerlas"3 estimamos que la "insolvencia", que implica
etimológicamente falta de solvencia (partícula in - negación), es sinónimo de cesación de pagos, siendo
1
Casadío Martínez, Claudio, “Créditos con garantía real en los concursos”, Astrea, 2004, pag. 247
Quintana Ferreyra, Concursos, Ley 19551, Comentada, Anotada y Concordada, T. 1, Astrea, 1985, pag. 17
3
Enrique Fowler Newton, Análisis de los Estados Contables, Ediciones Macchi, Bs. As. 1996, pag. 98.
2
el primer término la acepción contable y el segundo jurídica, de un mismo fenómeno4.
Si bien la cesación de pagos no es un hecho, sino un estado de hecho5, se ha expresado que la
ley recurre a una especie de "puente legal" estableciendo que la cesación de pagos tiene hechos
reveladores6, pero que no pueden ser analizados aisladamente, por cuanto, tal como expresó el más
Alto Tribunal de la Nación si bien el juzgador debe recurrir a los hechos "reveladores", éstos
necesariamente tienen que ser graves, concordantes y deben analizarse en conjunto7.
El art. 79 enumera, ejemplificativamente determinados hechos que el legislador ha considerado
reveladores del estado de cesación de pagos del deudor, empero pueden existir otros o bien pese a la
existencia de uno de los hechos mencionados en el artículo, considerarse que no se está frente a un
estado de impotencia patrimonial permanente8.
III. ¿Cuándo comenzó la cesación de pagos?
La LCQ establece en sus arts. 115 y 117 que el Juez en la quiebras determinará la fecha de
inicio de la cesación de pagos, no previéndose esto para los concursos preventivos.
La jurisprudencia9 ha expresado que "la determinación de la fecha inicial de la cesación de
pagos constituye un "proceso" dentro del proceso falencial, que tiene varias etapas: informativa,
contradictoria y decisoria. La primera comienza con la exigencia... (del actual art. 86 LCQ sobre
requisitos del pedido de quiebra), y sigue con el informe general del síndico... La etapa contradictoria
comienza con las observaciones de los interesados derivadas de inexactitudes u omisiones en el
Informe General. Y en la etapa decisoria el magistrado debe resolver sobre la fecha inicial de la
cesación de pagos", a lo cual nos permitimos agregar que también existe una etapa recursiva contra la
sentencia dictada por el Juez.
IV. Proceso de determinación de la fecha inicial
Como se indicó, existen distintas etapas en este “proceso” que en opinión de un amplio sector
de la doctrina debe tramitar por vía incidental. Por nuestra parte estimamos que el incidente sólo debe
abrirse en caso que existan impugnaciones y/o apelaciones. De una u otra forma tendremos:
a. Información brindada por el deudor: El art. 11 inc. 2 LCQ requiere del peticionante de su
concurso preventivo "explicar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión de la
época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales ésta se hubiera
manifestado". Claro está que en las quiebras esto puede llegar a no cumplirse, sobre todo en aquellas
falencias decretadas a instancias de acreedores.
b. Informe General del Síndico. El inc. 6 del art. 39 LCQ dispone que el síndico deberá indicar
"la expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, precisando hechos y circunstancias
que fundamenten su dictamen". Sobre este dictamen volveremos mas adelante.
Si la quiebra sobreviene por frustración de la solución preventiva, no se presentará otro Informe
General, salvo que fuera por incumplimiento o nulidad del acuerdo (art. 88 in fine), en cuyo caso el
síndico puede reiterar lo expresado en su anterior informe o bien modificar su postura en algunos
aspectos, abriéndose a nuestro entender una nueva etapa para formular observaciones10; empero, si el
4
En contra Mena Celina María, Cesación de pagos vs. insolvencia, en Homenaje al Dr. Osvaldo Mafía, 2008, pag.
345 paa quien la cesación de pagos se refiere a la incapacidad de pagar en tiempo y forma y la insolvencia cuando además de
aquello no hay patrimonio neto, considerando el total de la empresa.
5
CApel. CC Junín, 15-8-1984, Cardigni SAC s/ Quiebra, LL 1986-B, 607.
6
Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Ley 24522, pag. 206, Senador Cendoya, # 91 y 92.
7
CSJN, 12/08/1997, “Carnes Pampeanas S.A. s/ quiebra” Tomo: 320 Folio: 1683 conjunto Voto del Dr. Adolfo
Roberto Vázquez.
8
Grispo, Jorge D. , La prueba del estado de cesación de pagos y sus hechos reveladores frente a la declaración de
quiebra, LL 2000-B, 1109
9
C.1ª Civ. y Com. La Plata, Sala 3ª, 20/4/95, Naser Carlos s/ Quiebra - BAB 200853 - Informática Jurídica Doc.
189842.
10
Grillo, Horacio Augusto, Período de Sospecha en la ley de concursos, Astrea, 2001, 2ª Edición ampliada y
sindico no modificara su informe, no puede abrirse una nueva etapa impugnativa, por el principio de
"preclusión", si bien podrían presentar las impugnaciones que analizaremos en IV.d.
c. Observaciones al Informe General (en general): El art. 40 LCQ establece que "Dentro de los
diez días de presentado el informe (general)... el deudor y quienes hayan solicitado verificación pueden
presentar observaciones al informe; son agregadas sin sustanciación y quedan a disposición de los
interesados para su consulta", normativa aplicable también a las quiebras directas.
d. Observaciones a la Fecha de inicio de la cesación pagos (en particular): Además de la
oportunidad antes indicada para efectuar observaciones al Informe General en su totalidad, el art. 117
LCQ prevee que durante un plazo de 30 días posteriores a la presentación del citado informe "los
interesados" pueden observar la fecha indicada por el Síndico. Repárese que la LCQ no sólo amplía el
plazo sino también la legitimación para impugnar, al utilizar el término "interesados". Somos de la
opinión que estas observaciones también podrían presentarse en el concurso preventivo11.
En los casos de quiebras indirectas en que no se presente un nuevo informe general cabe
preguntarnos si puede observarse una vez decretada la falencia, la fecha o época propuesta por el
Síndico como inicio de la cesación de pagos en su informe presentado durante el concurso preventivo y
vencido el plazo del art. 40. Acotemos que este conflicto no acontecía durante la vigencia de la ley
19551 que estipulaba un plazo para observara aquel informe hasta 10 días después de finalizada la
"junta de acreedores".
En otra oportunidad12 hemos expresado que efectuando una interpretación amplia del art. 117
LCQ entendíamos que podrían admitirse las observaciones previstas en el citado artículo en el plazo de
30 días de decretada la quiebra, cuando en caso contrario se estaría privando, en el caso de quiebra
indirecta, de un derecho a los "interesados" que poseen en la quiebra directa13.
e. Traslado y apertura a prueba: De todas las observaciones, sean las del art. 40 o 117, se
correrá traslado al Síndico, y que por aplicación de la regla general del art. 273 inc. 1 LCQ entendemos
deberá ser por cinco días14, sin que deba corrérsele traslado al deudor15.
El síndico al contestar el mismo puede adherirse a alguna de las probanzas de los interesados o
proponer nuevas16 y en su caso modificar su criterio original ante nuevos elementos de juicio
aportados por quienes efectuaron la observación.
Nótese que existen dos oportunidades distintas para impugnar la fecha de cesación de pagos
propuesta por el Síndico, la genérica del art. 40 (en un plazo de 10 días) y la prevista en el art. 117,
para la cual hay un plazo de 30 días y pero debe quedar claro que no estamos ante dos vías alternativas,
sino dos momentos en que puede hacerse la referida impugnación17.
El juez, ante la existencia de hechos controvertidos, se encuentra facultado para disponer la
apertura a prueba del proceso, que se regirá por las reglas de los incidentes (art. 280 LCQ y conc.) en
cuanto al plazo, pruebas ofrecibles, y demás recaudos.
Si bien podría considerarse que esto contradice nuestra postura de la vista por cinco días y no
actualizada, pag. 26.
11
En igual sentido Grillo, Horacio op. cit. pag. 27.
12
Casadio Martínez, Op. Cit. pag. 263.
13
En igual sentido Grillo, Horacio Op. cit. pag. 28, para quien estas observaciones pueden presentarse en el Concurso
Preventivo 30 días después del Informe General.
14
Miquel, Juan Luis, Retracción en la quiebra, Ediciones Depalma, Bs. As. 1984, pag. 41, en contra Grillo, Horacio
Op. cit. pag.33; Grispo, Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, Ad- Hoc, 1997, T. 3 pag. 381; Morello, Augusto,
Tessone Alberto, Kaminker Mario, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación,
Comentados y anotados, Bs. As. Abeledo Perrot, T. VIII, pag. 437 para quienes el traslado debe efectuarse por un plazo de
diez días por cuanto estaríamos en presencia de un tramite incidental.
15
En contra Graziabile, Dario, Bases para el estudio del sistema de inoponibilidad concursal. Los periodos de
sospecha y retroacción, LL 2007-A- 689 para quien el deudor es el principal interesado en tales impugnaciones, quien también
sostiene que su tesitura se ve avalada por la legitimación que consagra la LCQ para apelar.
16
Ribichini, Guillermo E. Inoponibilidad Concursal por conocimiento del Estado de cesación de pagos, Editorial La
Ley, 1999, Bs. As. pag. 24 y 25.
17
Grispo, Tratado... , T. 3, pag. 380.
por el plazo de los incidentes, entendemos que ello no es así, por cuanto recién se abrirá el incidente
cuando el juez disponga la apertura a prueba, antes solo se está corriendo vista de una presentación
(observaciones), que en definitiva son cuestiones distintas.
Una vez sustanciada la prueba deberá producirse el alegato de las partes intervinientes y del
síndico respecto del mérito de la prueba producida.
f. Resolución Judicial: Vencido el plazo de 30 días, habiendo o no impugnaciones, o
producidas éstas, corrida la vista al Síndico y clausurado el período de prueba que dispuso el juez, debe
dictarse resolución fijando la fecha de iniciación de la cesación de pagos.
La LCQ guarda silencio respecto a la oportunidad en que debe dictarse esta resolución en el
supuesto de no mediar observaciones, por ello es que entendemos que vencidos los 30 días para
formularlas, sin que se recibiera ninguna, debe ser dictada de oficio por el Tribunal, y en caso de no
serlo, deberá requerir su dictado el Síndico. Aún en estos supuestos el juez puede apartarse de lo
aconsejado por Sindicatura18.
g. Apelación: La LCQ consagra esta potestad para quienes intervinieron en la determinación de
la fecha de inicio de la cesación y por el fallido (art. 117 último párrafo), recurso que se concederá en
relación y con efecto suspensivo (art. 273 inc. 4 LCQ); repárese que el fallido siempre se encuentra
legitimado para apelar, aunque no haya participado en la incidencia.
Respecto a la legitimación del síndico para apelar, existen posiciones encontradas al respecto,
por un lado quienes sostienen que no se encuentra habilitado para ello19, mientras que para la mayoría
de la doctrina puede hacerlo en caso que el juez no siga la fecha por él aconsejada20.
Jurisprudencialmente21 se determinó que incluso puede apelar el acreedor que no dedujo
impugnación por estar de acuerdo con el informe del sindico si el juez se apartó de él.
h. Recursos extraordinarios La cuestión no es pacífica. Al respecto la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha expresado que "aún cuando las impugnaciones deducidas (sobre la cesación de
pagos) remiten al examen de circunstancias de hecho, prueba, derecho común y procesal, como regla y
por su naturaleza, ajenas al remedio del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a ese principio
cuando... la decisión no efectúa un examen adecuado de la problemática planteada de conformidad con
las constancias de la causa y de las normas en juego... (y) cuando la sentencia ha omitido examinar
cuestiones oportunamente introducidas y no ha dado un adecuado tratamiento a la controversia con
arreglo a lo alegado y probado por las partes y constancias del caso"22.
Es decir que en principio no sería viable el recurso extraordinario, no obstante, en casos que se
den las circunstancias indicadas en el fallo precedente, se habilitaría esta vía de excepción para recurrir
la resolución bajo análisis.
V. Importancia de su determinación.
Si bien en la práctica hemos observado que en ocasiones en algunas quiebras no se efectúa el
“proceso” antes expuesto, su importancia es vital a los fines de distintos institutos y de allí que
propugnamos de lege ferenda que su determinación sea obligatoria. Entre otros, afecta los siguientes
derechos:
el de receso ejercido estando la sociedad en cesación de pagos, en cuyo caso los recedentes
deben reintegrar lo que han percibido por ese motivo (149 LCQ)
la extensión de la quiebra a los socios ilimitadamente responsables que se hubieran retirado o
hubieran sido excluidos de la sociedad en quiebra por deudas a la fecha de inscripción (art. 160
18
C.Civ.Com. C. del Uruguay, 12/6/97, JA - 1997 - IV –160 admitió la apelación contra esta resolución cuando el
magistrado se aparte de lo aconsejado por el síndico, sin mediar observaciones, en contra Fassi, Gebhardt Concursos y
Quiebras, 5ta. Edición, pag. 287, Morello op. cit. pag. 438.
19
Ribichini Guillermo op. cit. pag. 25.
20
Miquel Juan op. cit. pag. 44, Quintana Ferreyra, op. cit. pag. 314, Fassi Gebhardt op. cit. pag. 289, Grillo, Horacio
op. cit. pag. 35, Ibazetta Tristán y López Lavoine Jorge, Recursos previstos en la ley 24522” Ed. Buyatti, 1999, pag. 58.
21
C.Civ.Com. C. del Uruguay, 12/6/97, JA - 1997 - IV -160.
22
CSIN 12/8/1997, Carnes Pampeanas S.A. s/ quiebra. Tomo: 320 Folio: 1683
LCQ)
responsabilidad de representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del
fallido y terceros que actuasen dolosamente (art. 173 y 174 LCQ) por actos anteriores a un año
de cesación de pagos.
extensión de la inhabilitación a personas físicas integrantes del órgano de administración desde
la fecha de cesación de pagos (art. 235 LCQ)
computo del plazo de duración de la inhabilitación para las personas antes indicadas, que será
de un año desde quedar firme esta sentencia (art. 236 LCQ).
inicio del período de sospecha para el ejercicio de las acciones respecto de los actos ineficaces
de pleno derecho (art. 118 LCQ) o por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119 LCQ).
Sentada su importancia ingresaremos al análisis de algunas de las dudas que suscita la
normativa vigente.
VI. ¿El síndico informará época o fecha?
Repárese que tanto el art. 11 como el 30 hacen referencia a la “época de la cesación” mientras
los arts. 115, 116 y 117, como así el 169 lo hacen respecto a al “fecha de inicio”.
Estimamos que pocas dudas caben que el deudor cumplirá con el recaudo legal expresando la
época: por ejemplo el mes de enero, durante la temporada invernal, con la cosecha gruesa, etc. si bien
es dable esperar una expresa indicación de los motivos que llevan a considerar tal época.
Tampoco albergamos dudas que el juez debe indicar día concreto en su sentencia.
¿Y el síndico? El art. 30, tal como se expresó, dispone que debe expresarse la época, empero al
regular las impugnaciones la LCQ se prevé que puede objetarse la fecha propuesta por el síndico.
Ante esta dicotomía somos de la opinión que el síndico, en su carácter de auxiliar del juez es
quien se encuentra en mejores condiciones para determinar la fecha de inicio y así debe indicarlo en su
Informe General, es más, estimamos que de indicar sólo la época el juez, en su carácter de director del
proceso puede requerirle que exprese una fecha concreta23.
Se ha sostenido que la opinión que vierta debe ser el resultado de una investigación que deberá
ir acompañada de la expresión precisa de los hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen, sin
limitarse a analizar cronológicamente los incumplimientos del deudor24, empero no debemos perder de
vista que tales incumplimientos serán en la mayoría de los casos los principales hechos reveladores, sin
descartar otros, como por ejemplo: refinanciaciones, accidentes, etc.
VII. Cesación de pagos, período de sospecha y retroacción.
Si bien el art. 116 LCQ establece que "la fijación de la fecha de iniciación de la cesación de
pagos no puede retrotraerse a los efectos previstos por esta Sección -relativa al período de sospechamas allá de dos años de la fecha del auto de quiebra o de presentación en Concurso Preventivo", ello
no es óbice para que en caso que ésta se extienda más allá de dicha fecha, el Síndico así lo haga saber
al Juez, y éste así lo resuelva, atento que el límite de dos años sólo tiene efectos respecto del período de
sospecha, pudiendo en consecuencia no coincidir fecha de cesación de pagos con comienzo del período
de sospecha y sobre ello no existen discrepancias en la doctrina ni en la jurisprudencia25.
Se ha expresado26 que de una simple interpretación literal del art. 116 LCQ, surgen diferencias
en los conceptos de período de sospecha y retroacción, pues se define como período de sospecha al que
transcurre entre la fecha que se determine como de inicio del estado de cesación de pagos y la
sentencia de quiebra (segundo párrafo) y al prescribir los efectos de la retroacción se indica que la
fecha de inicio del estado de cesación de pagos no puede ir más allá de los dos años anteriores a la
23
Grillo, Horacio Op. cit. pag. 23, Morello, op. cit. T. VIII; Fazio, María Alicia; La fijación de la fecha de cesación de
pagos y la enumeración de los actos inoponibles. Sendos desafíos a la labor de la sindicatura concursal. LL 2001-D, 1123
24
Fazio, María op. cit.
25
Grillo, Horacio op. cit. pag. 29, Morello, op. cit. t. VIII, pag. 438., CCCom. Rosario, Sala II, 22-11-00, LL Litoral
2001-858.
26
Graziabile, Darío J. op. cit.
quiebra o a la presentación en concurso preventivo (primer párrafo). Por ello se concluyó que el
período de sospecha se cuenta desde la fecha concreta fijada por el juez como de comienzo del estado
de cesación de pagos, la cual sino supera los dos años, coincidirá con la retroacción, en cambio, si se
supera dicho límite serán diferentes, reservando la LCQ la denominada retracción para las
inoponibilidades concursales de los arts. 118 y 119.
Por nuestra parte no podemos dejar de remarcar que estos últimos dos preceptos hacen
referencia al período de sospecha, razón por la cual, si bien reconocemos la vaguedad del art. 116
LCQ, preferimos hacer referencia al período de sospecha como aquel que transcurre desde el inicio de
la cesación de pagos hasta la quiebra, si ocurrió antes de los dos años, y sino al período bianual anterior
a la misma. En consecuencia, según nuestra visión, éste siempre coincidiría con el período de
retroacción.
El período entre la fecha de inicio y la sentencia será de cesación da pagos.
VIII. Efectos de fijación de la fecha ¿dos fechas distintas de inicio?
La resolución que fija la fecha de inicio del estado de cesación de pagos hace cosa juzgada
respecto del fallido, todos los acreedores concursales27 y los terceros que intervinieron en el trámite de
su fijación, importando una presunción juris tantum para los terceros que no participaron en dicho
procedimiento.
¿Cómo y dónde tramita tal impugnación? Estimamos que cabrían dos posibilidades: mediante
un incidente concursal o bien en el juicio que se le siga al tercero con basamento en tal fecha. En una u
otra alternativa sólo tendrá participación el síndico, estando vedada la del deudor (salvo que fuera
codemandado), acreedores y terceros que participaron en la fijación de la fecha original para quienes
aquella resolución tiene autoridad de cosa juzgada.
Ahora bien, de ser acogida la defensa o incidencia del tercero, tendremos dos fechas diferentes
del inicio de la cesación de pagos, lo cual luce a primera vista como incongruente. Empero somos de la
idea que no puede modificarse aquella por efecto de cosa juzgada que ha adquirido.
Llevado al extremo puede acontecer que luego otro tercero se oponga a aquellas fechas (para él
será presunción sólo la determinada en el concurso y no la segunda) y obtenga la fijación de una ¡tercer
fecha de inicio de la cesación de pagos!
IX. Colofón.
Una cuestión trascendental como la analizada debería tener un reglamentación clara y precisa
en la LCQ, no obstante la misma presenta vaguedades e imprecisiones, algunas de las cuales hemos
analizado, dejando abierta la puerta para el debate.
27
En doctrina se discute si se incluye también a aquellos acreedors que no han concurrido al concurso, tesis sostenida
por Graziabile, op. cit. quien indica que en contra de su postura se encuentran Rouillon Adolfo A. N., "Régimen de Concursos
y Quiebras", Astrea, 11ª ed., 2002, p. 201 y Heredia, Pablo D., "Tratado exegético de Derecho Concursal", Ábaco, 2005, t. IV,
p. 96.