Tratamientos medicos.indd

CAPÍTULO VI
La forma del consentimiento. Consentimiento
expreso y consentimiento presunto
El consentimiento puede ser expreso o presunto. Expreso es cuando concurre real y efectivamente y, presunto cuando no existe un verdadero consentimiento, sino que se presume; se trata de una ficción 285. Para algunos autores puede hablarse de consentimiento presunto, incluso cuando el sujeto ha
manifestado su oposición a la realización de la conducta típica. Mezger 286 lo
considera eficaz «en contra de la voluntad expresamente declarada del poseedor
del interés» 287. Para este autor el consentimiento presunto supone «un juicio
de probabilidad, objetivo, del Juez, que expresa que el supuesto lesionado, si
hubiera poseído un completo conocimiento de la situación de hecho, hubiera,
desde su punto de vista personal, consentido en la acción» 288. La exclusión de
la antijuridicidad será posible, no sólo cuando el sujeto consiente, cuando existe
una coincidencia entre la dirección de la voluntad de éste y la acción del sujeto
activo, sino cuando «pueda decirse que el llamado lesionado hubiera consentido
interna, o incluso externamente si hubiera tenido conocimiento de la situación
real de las cosas»; se trata de averiguar, no lo que «razonablemente» hubiera
hecho, sino cómo se «hubiera comportado realmente».
Para este autor, el consentimiento presunto no se trata de una ficción, sino
de establecer la verdadera dirección de la voluntad 289. Por ello, cuando se produzca una interpretación errónea del supuesto de hecho, «en cuya hipótesis es
evidente que si hubiera reconocido de modo exacto la situación (situación del
285.
286.
287.
288.
289.
Cobo del Rosal y Vives Antón, ob., cit., pág. 379.
Mezger, ob., cit., pág. 362.
En contra Maurach, «Tratado...», vol. I, pág. 414.
Mezger, ob., cit., pág. 361.
Idem, ob., cit., pág. cit.
Tratamientos medicos.indd 97
08/03/2013 11:15:31
98
Tratamientos médicos: su responsabilidad penal y civil
consentimiento presunto), el consentimiento se hubiera otorgado. Aquí exige
el mismo interés del presunto ofendido, el triunfo, no de su errónea declaración
de voluntad, sino de su verdadera dirección de la voluntad» 290. Para este autor,
esta eficacia se corresponde con «una valuación material de los intereses» 291.
La posibilidad de conceder eficacia al consentimiento en contra de la voluntad del titular, consideramos, es más que cuestionable; se trata de una ficción, donde establecemos que, si el sujeto hubiera conocido todos los datos, la
dirección de su voluntad sería coincidente con la acción del sujeto activo 292.
En el campo que nos ocupa, un conocimiento erróneo del supuesto de hecho,
sólo podría venir dado por un defecto en la información suministrada por el
médico. Cabe aquí plantearse, como más adelante analizaremos, hasta dónde o
qué límites puede tener el derecho/deber de información, cuando, en último
término, es lo que posibilita la decisión y ulterior consentimiento del paciente.
El problema vendría dado por la negativa al tratamiento médico o quirúrgico,
por una información defectuosa, cuando dicho tratamiento sea la única posibilidad de salvación, aun representando un riesgo grave para, incluso, la vida del
paciente. En estos casos, con independencia de su posterior desarrollo, cabría
establecer una responsabilidad médica, ya que es su actitud la que impide al
paciente tomar una decisión favorable a sus intereses 293.
Como hemos dicho al comienzo de este epígrafe, el consentimiento puede
ser expreso o presunto. Tanto uno, como otro deben ser reflejo de la dirección
de la voluntad del sujeto. El consentimiento en Derecho Penal no tiene que
290. Mezger se declara partidario de esta tesis para fundamentar la eficacia del consentimiento, ob., cit., pág. 346. Sobre la naturaleza del consentimiento existen dos teorías: la de la
dirección de la voluntad y la de la declaración de la voluntad. La primera parte de que el interés
surge en virtud de la dirección de la voluntad del poseedor y, por ello, no es necesario que sea
declarado, un problema distinto en estos casos, es si puede ser probado, pero existirá, aun cuando no se declare, siempre que haya coincidencia entre esa dirección y la acción realizada por el
sujeto activo. Para la teoría de la declaración de voluntad, el consentimiento se configura como
un negocio jurídico, donde la manifestación ha de ser verbal o por escrito. Esta teoría, elaborada
por Zitelmann, y seguida en un principio por Frank, que la abandona en la 15 edición de su
Comentario, ver Mezger, ob., cit., pág. 344, supone conceder un derecho al autor para realizar la
conducta típica.
Según la teoría de la dirección de la voluntad, el consentimiento produce efecto, con
independencia de si es conocido o no por el sujeto activo, no necesita ser declarado y, extiende
su ámbito a los delitos culposos en los que aún no se ha producido el resultado. En la actualidad
surge una teoría intermedia, como veremos más adelante, intentando solucionar el problema del
conocimiento del sujeto activo.
291. Mezger, ob., cit., págs. 362 y 364.
292. Oponiéndose también, Cobo del Rosal y Vives Antón, ob., cit., pág. 379, cit.20.
293. En cualquier caso, no parece que sean supuestos muy frecuentes.
Tratamientos medicos.indd 98
08/03/2013 11:15:31
La forma del consentimiento. Consentimiento expreso y consentimiento presunto
99
revestir las mismas formalidades que en el ámbito del Derecho Privado y, por
ello, es admisible que se otorgue de forma verbal o escrita, siempre que, de
forma cierta, sea la manifestación de la voluntad del sujeto.
La necesidad de que sea la manifestación de la voluntad, plantea el problema,
a su vez, de la necesidad o no de su conocimiento por el sujeto que realiza la
acción.
Para Cobo del Rosal y Vives Antón, es irrelevante el conocimiento y, citando a Mezger 294 «el consentimiento como causa de justificación, produce sus
efectos objetivamente, sin tener en cuenta el conocer o el deber de conocer del
sujeto activo». En contra del argumento de Maurach 295, la incongruencia de
admitir un elemento subjetivo en la legítima defensa y negarlo en el consentimiento, oponen que nada tiene que ver admitirlo en una y negarlo en otro, ya
que ello se corresponde con el diverso fundamento de ambos. Cuando el consentimiento tiene eficacia justificante, es porque el ordenamiento ha concedido
la disponibilidad del bien jurídico al titular y, si éste renuncia al mismo, «cede el
interés en su protección jurídica». Por el contrario, «el interés en los bienes del
agresor subsiste íntegramente, aunque el ordenamiento jurídico los subordina
a los del agredido» 296.
Esta opinión es consecuencia de la teoría de la dirección de la voluntad que
exigía la presencia del consentimiento, con independencia del conocimiento
del mismo. Por el contrario, los partidarios de la declaración de la voluntad,
requerían ese conocimiento. En la actualidad una tercera tesis intenta superar
la contradicción en este punto. Para Jescheck 297, el consentimiento, en Derecho Penal, no constituye ninguna declaración de voluntad negocial, ni acción
jurídica que pueda tratarse análogamente, en el sentido del Derecho Civil; es
una «figura peculiar del Derecho Penal, cuyos requisitos de eficacia deben determinarse según que la conformidad con la agresión al objeto de la acción
protegido sea o no expresión de la libertad de decisión personal del titular del
bien jurídico, pues sólo esto resulta decisivo para la justificación del hecho».
Para la teoría intermedia, es necesario que el consentimiento sea reconocible
externamente de algún modo, sin que ello suponga acudir a los criterios del
Derecho Civil, sobre la declaración de voluntad. Por tanto, el autor debe poseer
dicho conocimiento y, actuar con conocimiento y en base a él.
294. Mezger, ob., cit., págs. cits.
295. Maurach, «Tratado...», pág.
296. Cobo del Rosal y Vives Antón, ob., cit., pág. 379 y cit. 22. Para estos autores no es
necesario un elemento subjetivo, con carácter general, en la justificación, pág. 356.
297. Jescheck, ob., cit., págs. 520 a 523.
Tratamientos medicos.indd 99
08/03/2013 11:15:31
100
Tratamientos médicos: su responsabilidad penal y civil
Mir Puig exige «sólo» que el consentimiento, para desplazar el tipo de
delito de que se trate, sea «reconocible», sin que sea necesario que lo conozca
realmente 298, aunque ello no significará la impunidad, sino que será punible
por tentativa inidónea, ya que «aunque la efectiva existencia del consentimiento hace desaparecer el tipo consumado, el autor lo desconoce, intenta, siquiera
sea de forma inidónea, realizarlo» 299. Así la tipicidad quedaría excluida por el
consentimiento del titular del bien jurídico, siempre que éste sea reconocible
externamente, aunque el sujeto lo ignore en el caso concreto, subsistiendo la
posibilidad de apreciar una tentativa inidónea.
Para los autores que consideran el consentimiento como una causa de justificación, la solución a la necesidad de conocimiento por parte del sujeto de
la acción, es en la práctica la misma, aunque eliminando la antijuridicidad y
manteniendo la tipicidad. Para ello, parten de la necesidad de un elemento
subjetivo de la justificación que no concurrirá en estos casos. Ese elemento
subjetivo, debe ser conocido por el sujeto y constituir uno de los motivos que
le impulsaron a actuar 300.
Caso de faltar, debería, para la mayoría de la doctrina, apreciarse una tentativa inidónea, tal como ocurre en cualquier otra causa de justificación. Las
soluciones dogmáticas son de sobra conocidas. Desde una concepción predominantemente objetiva, el hecho deberá seguir considerándose justificado,
excepto que la regulación legal exija expresamente un elemento subjetivo 301.
Para otro sector de la doctrina, la ausencia del elemento subjetivo, dejaría
subsistente el desvalor de acción, aunque eliminaría el de resultado. Las soluciones son, apreciar a pesar de ello, un delito consumado 302; considerarlo una frus-
298. Mir Puig, «Tratado...», pág. 564.
299. Para este autor, tal como expusimos, el consentimiento actúa, siempre, como causa de
atipicidad, ya que no es posible en el ordenamiento español, apreciarlo como causa de justificación. En el mismo sentido Cerezo Mir, ob., cit., pág. 84, en los casos en que actúa como causa
de exclusión de la tipicidad; recordemos que, para este autor, el consentimiento puede ser también causa de justificación, dependiendo de la disponibilidad del bien jurídico. También Romeo
Casabona, «El médico y el Derecho Penal...», pág. 345; en el tratamiento médico eliminará la
tipicidad del delito de coacciones.
300. Cerezo Mir, ob., cit., pág. 88. Sobre los elementos subjetivos en las causas de justificación, véase por todos Sanz Morán, «Elementos subjetivos de justificación», Barcelona, 1993.
301. Véase por todos, Carbonell Mateu, «Fundamento, naturaleza y fuentes de la justificación penal», Madrid, 1983.
302. Cerezo Mir, ob., cit., pág. 88 y vol. I, págs. 408 y ss.; Maqueda Abreu, «Los elementos
subjetivos de justificación», en La Ley, año V, núm. 935, 11 de mayo de 1984, págs. 6 y ss. En la
misma autora, una exposición de la discusión en España. Entre otros autores dentro de nuestra
doctrina.
Tratamientos medicos.indd 100
08/03/2013 11:15:31