Las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil

PROCESAL CIVIL
OBSERVATORIO DE LA
JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS
–
ÁREA PROCESAL CIVIL
____________________________
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL
ILUSTRE COLEGIO DE
ABOGADOS DE MADRID
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 4
2. MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CIVIL .............................................. 4
3. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR ......................................... 4
4. REGULACIÓN ................................................................................................................ 5
5. SOLICITUD .................................................................................................................... 5
6. ¿QUÉ SUPUSO LA NUEVA LEC DE 2.000 EN RELACIÓN CON LAS MEDIDAS
CAUTELARES? .................................................................................................................... 6
7. TRIBUNAL COMPETENTE PARA SU ADOPCIÓN ........................................................ 7
8. CARACTERÍSTICAS ...................................................................................................... 7
9. CLASES ......................................................................................................................... 7
10. REQUISITOS ................................................................................................................. 9
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 2
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
11. MOMENTO PROCESAL PARA SU SOLICITUD ........................................................... 10
12. ESPECIAL REFERENCIA A LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA POR SU DUDOSA
INTERPETACIÓN ................................................................................................................. 11
13. REGULACIÓN DE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA......................................................... 11
14. FINALIDAD DE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA ............................................................ 12
15. TRIBUNAL COMPETENTE PARA SU ADOPCIÓN ....................................................... 12
16. DIFERENCIAS CON LA CAUCIÓN QUE HA DE PRESTAR EL QUE SOLICITA LA
MEDIDA CAUTELAR ........................................................................................................... 12
17. TIPO DE CAUCIÓN QUE SE CONTRA OFRECE .......................................................... 13
18. CUANTÍA DE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA ............................................................... 13
19. PRETENSIONES EN LAS QUE CABE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA ........................ 14
20. MOMENTO PROCESAL PARA LA SOLICITUD DE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA .... 15
21. RECURSO DE APELACIÓN EN LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA .................................. 15
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 3
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
1. INTRODUCCIÓN
Etimológicamente, la palabra “medida” significa “prevención”, en la acepción que nos atañe.
“Prevención”, a su vez, equivale al conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo.
Debemos partir de lo que establece el artículo 24 de nuestra Carta Magna. El art. 24 CE exige que la
tutela judicial sea efectiva y para ello “debe evitarse que un posible fallo favorable a la pretensión deducida
quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al
derecho o interés reconocido por el órgano judicial en su momento” (STC 218/1994, FJ 3).
En el campo jurídico, se entiende como medidas cautelares aquellas medidas que el legislador ha
dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
Se pueden adoptar medidas cautelares en todos los ámbitos del derecho y, mediante el presente
trabajo, tratamos de explicar las diferencias y particularidades que pueden darse entre los mismos.
2. MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CIVIL
El artículo 5 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil regula las clases de tutela
jurisdiccional que podrá pretenderse de los tribunales y establece concretamente que “Se podrá pretender de
los tribunales (…) la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente
prevista por la ley”.
No hay que olvidar que el derecho civil es derecho supletorio del resto de órdenes jurisdiccionales
pues, tal y como indica el art. 4 de la misma ley, “En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los
procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los
preceptos de la presente Ley”.
3. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR
Las medidas cautelares son los medios de garantía que “aseguran la efectividad de la tutela judicial
que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictase” (Art. 721 LEC).
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 4
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
Tienen como fundamento la necesidad de asegurar los riesgos de inefectividad ejecutiva de una futura
sentencia estimatoria de la pretensión deducida por la parte demandante que puedan sucederse durante la
litispendencia.
Nos adelantamos a los efectos de la futura sentencia estimatoria. Pretendemos evitar la provocación
de insolvencias, alzamiento de bienes, pérdida de la cosa o su menoscabo, etc., que podría producirse hasta
que se dicta la sentencia.
¿Hay una necesidad imperiosa de la adopción de la medida cautelar para que la futura sentencia no
sea “papel mojado”?
STC 14/1992, FJ 7: “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el
efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”.
4. REGULACIÓN
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Libro III: De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares.
Título VI: De las medidas cautelares.
Arts. 721-747.
5. SOLICITUD
Necesaria instancia de parte (Art. 721 LEC): el ACTOR, principal o reconvencional, bajo su
responsabilidad.
De oficio sólo podrá acordarlas el Tribunal para ciertos procesos especiales.
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 5
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
6. ¿QUÉ SUPUSO LA NUEVA LEC DE 2.000 EN RELACIÓN CON LAS MEDIDAS
CAUTELARES?
UNIFICACIÓN. La LEC de 2.000 ha realizado una profunda reforma de toda la institución de las medidas
cautelares, siendo su principal característica la unificación de las mismas.
Así, las medidas cautelares se regulan de forma conjunta (Arts. 721-747 LEC), quedando excluidas las
específicas de algunos procesos civiles especiales:
Filiación
Matrimonio y menores
Monitorio LPH
Patentes
Juicio cambiario
Consecuencia de dicha sistematización: el presupuesto de la CAUCIÓN, junto con el peligro por la mora
procesal y la apariencia de buen derecho es exigible con carácter general a todas las medidas cautelares
previstas en la LEC.
La exposición de motivos de la LEC dice así: “Considera le Ley, por un lado, que todos los Jueces y
Magistrados están en condiciones de superar impresiones provisionales para ir atendiendo imparcialmente a
las sucesivas pretensiones de las partes y para atenerse, en definitiva, a los hechos probados y al Derecho
que haya de aplicarse.
Y, por otra, no se pierde de vista que las medidas cautelares han de guardar siempre relación con lo
que se pretende en el proceso principal (instrumentalidad) e incluso con vicisitudes y circunstancias que
pueden variar durante su pendencia, de suerte que es el órgano competente para dicho proceso quien se
encuentra en la situación más idónea para resolver, en especial si se tiene en cuenta la posibilidad de
alzamiento y modificación de las medidas o de su sustitución por un equitativa contracautela”.
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 6
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
7. TRIBUNAL COMPETENTE PARA SU ADOPCIÓN
Art. 723 LEC.
El que esté conociendo del asunto en primera instancia. Si el proceso aún no se ha iniciado, el que sea
competente para conocer de la demanda principal.
Si se solicitan en apelación o en recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, el
Tribunal que conozca de dichos recursos.
Derecho internacional: Las medidas cautelares pueden acordarse por Tribunales españoles respecto
de procesos que se sigan en el extranjero.
8. CARACTERÍSTICAS
Art. 726 LEC.
Instrumentalidad
Temporalidad
Accesoriedad
Provisionalidad
9. CLASES
Numeurs Apertus:
Art. 726. 2 LEC: “órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso”.
Art. 727 LEC: Medidas cautelares específicas. El catálogo es orientativo, podemos salirnos del mismo:
“Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes
medidas cautelares:
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 7
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega
de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de
precios ciertos.
Fuera de los casos del párrafo anterior, también será procedente el embargo preventivo si resultare
medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado.
La intervención o la administración judiciales de bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de
condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en
mantener o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la
efectividad de la condena que pudiere recaer.
El depósito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en
posesión del demandado.
La formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga.
La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de
inscripción en Registros públicos.
Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la
ejecución.
La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de
llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una
prestación que viniera llevándose a cabo.
La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y
cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades
que se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual.
El depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción
de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, así como el depósito del material empleado para su
producción.
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 8
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
La suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen,
al menos, el 1 o el 5 % del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que,
en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial.
Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes,
o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la
sentencia estimatoria que recayere en el juicio”.
Otras específicas para procesos especiales (filiación, matrimonio y menores, monitorio LPH, patentes
y juicio cambiario).
Las más adoptadas por los Juzgados de Primera Instancia son:
Embargo preventivo de bienes (59 % son estimadas)
Anotación preventiva de demanda (64 % son estimadas)
10. REQUISITOS
TRES son los requisitos que tienen que darse para que el Juez las acuerde. Son “factores
fundamentales imprescindibles para la adopción de medidas cautelares”. Art. 728 LEC:
El Fumus boni iuirs. (Apariencia de buen derecho. Apariencia jurídica favorable):
Esta apariencia hay que buscarla en el proceso principal en términos de verosimilitud. Que aparezca
como verosímil la solicitud de la medida cautelar.
¿Hay probabilidades de que al demandante se le vaya a dar la razón en el proceso principal?
El Periculum in mora (Peligro por la mora procesal):
Es el verdadero fundamento de la medida cautelar. Se trata evitar posibles riesgos o situaciones que
podrían producirse por el retardo del dictado de la sentencia estimatoria (provocación de insolvencias,
alzamiento de bienes, pérdida de la cosa o su menoscabo, etc.).
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 9
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
Para la adopción de la medida cautelar tienen que existir verdaderos motivos de necesidad,
demostrar que existe un peligro real por la mora procesal.
La Caución “suficiente”:
Se trata de una fianza que el solicitante de la medida cautelar ha de ofrecer para responder de los
posibles daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del
demandado.
Se puede otorgar en cualquiera de las formas previstas en el art. 529.3 LEC:
Dinero efectivo,
Aval bancario o
Cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad que se trate.
11. MOMENTO PROCESAL PARA SU SOLICITUD
Art. 730 LEC.
Pueden solicitarse en TRES momentos diferentes:
A) Junto con la demanda principal (mediante Otrosí).
Se da trámite de audiencia el demandado (Audita parte debitoris). Se da traslado al demandado de la
solicitud de la medida cautelar y se convoca una VISTA. En la misma, actor y demandado expondrán lo que
convenga a su derecho, se podrán formular alegaciones sobre la caución y el demandado puede ofrecer
caución sustitutoria.
Resolución (en 5 días desde la VISTA) ---- AUTO:
Estimatorio si se cumple requisitos. No hay costas. --- Cabe RECURSO APELACIÓN (sin efectos
suspensivos).
Desestimatorio. Costas para el solicitante. --- Cabe RECURSO APELACIÓN.
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 10
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
B) Pendiente ya el litigio. En escrito distinto. (Audita parte debitoris). Se convoca una VISTA. Mismo
procedimiento que en el caso anterior.
C) Ante causam. Antes de comenzar el proceso, en escrito distinto. Sin audiencia del demando:
Inaudita parte debitoris. Tienen que darse verdaderas razones de urgencia o necesidad. Es un periculum
cualificado que deberá hacer referencia al riesgo que supone la celebración de la vista para la efectividad de
la medida cautelar. AUTO INAPELABLE.
Necesaria presentación de la demanda principal en 20 días desde la adopción de la medida cautelar.
Art. 739 y ss. LEC. Cabe OPOSICIÓN del demandado (escrito de oposición) en plazo de 20 días desde el
acuerdo de la medida cautelar. También puede ofrecer caución sustitutoria.
Se celebra VISTA. Contra el AUTO --- Cabe RECURSO APELACIÓN.
12. ESPECIAL REFERENCIA A LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA POR SU DUDOSA
INTERPETACIÓN
La caución sustitutoria es una contracautela que puede ofrecer aquél frente a quien se ha solicitado o
acordado la medida cautelar. Se sustituye así la medida cautelar concreta por otra (dineraria), obedeciendo
al principio que recoge el Art. 726. 1. 2º LEC, pues le resultará menos gravosa o perjudicial.
Un supuesto en el que sería procedente por el demandado ofrecer caución sustitutoria sería, por
ejemplo, en la formalización a título cautelar de una orden de cesación de actividades comerciales. Esta orden
puede ser extremadamente gravosa para el demandado (al demandante no le reporta mucho). Si no se adopta
esta medida, por el contrario, puede ser muy beneficioso para el patrimonio del demandado y producir
perjuicios al actor.
13. REGULACIÓN DE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA
Artículos 734. 2, 740, 746 y 747 LEC.
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 11
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
14. FINALIDAD DE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA
Tiene la misma función que la media cautelar concreta: asegurar la efectividad de la tutela judicial que
pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte.
Por tanto, es un sistema alternativo de garantía para el demandante que solicite o haya obtenido ya
una medida cautelar.
15. TRIBUNAL COMPETENTE PARA SU ADOPCIÓN
La LEC no dice nada al respecto. Se entiende que es el mismo ante el que se hubiera solicitado o
adoptado la medida cautelar (el competente para conocer de la demanda principal).
16. DIFERENCIAS CON LA CAUCIÓN QUE HA DE PRESTAR EL QUE SOLICITA LA MEDIDA
CAUTELAR
Sólo tiene en común que se otorgan de la misma forma (dinero efectivo, aval bancario o cualquier
otro medio que garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad que se trate).
Estamos ante figuras distintas, pues tienen diferente naturaleza jurídica y diferente función:
La finalidad de la caución procesal es asegurar eventuales responsabilidades pecuniarias que deriven
de la realización de un acto procesal. Responder de los posibles daños y perjuicios que la adopción de la
medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
Nota Fundamental: carácter incierto, futuro e indeterminado del crédito asegurado; no ha surgido
todavía obligación de indemnizar daños y perjuicios, por lo que el importe de dicha obligación no se conoce.
Por eso, el importe de la caución es difícil de cuantificar (criterios de previsión).
La caución sustitutoria asegura le pretensión principal que se quiso asegurar con la medida cautelar.
No tiene la naturaleza de la caución procesal en sentido estricto, sino que reviste la misma naturaleza
que la medida que sustituye. Si la medida cautelar se alza o no llega a adoptarse y se sustituye por la caución
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 12
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
sustitutoria, ésta asegurará la efectividad de la sentencia y no unos posibles daños y perjuicios derivados de
la adopción de esa medida cautelar.
17. TIPO DE CAUCIÓN QUE SE CONTRA OFRECE
Art. 529.3:
Dinero efectivo,
Aval bancario o
Cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad que se trate.
Es una garantía dineraria, por lo que se trata de un aseguramiento menos directo que la medida
cautelar específica. Se asegura una traducción al equivalente pecuniario de lo que se pretende garantizar. De
ahí que el órgano jurisdiccional sea el encargado de valorar el ofrecimiento de la sustitución, en función de
ese aseguramiento menos eficaz pero que, por otro lado, es menos gravoso para el sujeto que inicialmente
debía soportar la medida cautelar.
Por tanto, no siempre puede traducirse en una cantidad de dinero la cautela puesta en marcha. Ej.:
acción de cesación vinculada a una actividad que infringe los derechos de propiedad intelectual o industrial.
Lo primero que hay que ver es si “el resarcimiento dinerario (que es lo que la caución asegura) resulta
adecuado o tolerable a la calidad de la tutela pedida en el proceso principal” (AAP de Madrid, Sección 9.ª, de 12
diciembre 2005).
Con la medida cautelar concreta, sin embargo, se asegura una manera más eficaz la actuación
procesal individualizada.
18. CUANTÍA DE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA
La LEC no establece criterios; sólo habla de “caución suficiente”.
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 13
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
El parámetro para fijarla debe ser el montante de la pretensión que la medida cautelar asegura y que
asegurará la caución sustitutoria, si se acuerda su prestación. Si la finalidad última de ésta es asegurar la
propia realización de actividades procesales, aquélla se fijará en torno a un parámetro concreto (la cuantía
de lo que se pretende asegurar), y no habrá de partir de hipotéticas cantidades.
El crédito que asegura la caución sustitutoria sí es conocido de antemano, aunque a veces sea difícil
su valoración, pero no por la incertidumbre, sino por la naturaleza de lo que se está asegurando.
El problema se plantea en el caso de interposición de pretensiones inestimables. En este caso debe
fijarse aleatoriamente una determinada cantidad que deberá discutirse en la vista pertinente que versa sobre
la solicitud de la sustitución (podría valer la estimación que la LEC hace de las pretensiones inestimables a
efectos de fijar el límite de la condena en costas en 18. 000 €, si bien el art. que preceptúa dicha estimación
establece que sólo será a efectos de costas, lo que dificulta su aplicación en el supuesto que tratamos).
Si la medida cautelar adoptada y que pretende sustituirse ha sido un embargo preventivo, la cuantía
de los bienes embargados puede servir como parámetro para fijar la cuantía de la caución sustitutoria.
19. PRETENSIONES EN LAS QUE CABE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA
La LEC habla de “pretensiones de condena”. Art. 646.2 LEC: El tribunal examinará la naturaleza y el
contenido de la pretensión de condena.
Los autores (Gascón, De la Oliva, Martín Pastor) y la Jurisprudencia (SAP de Castellón de 25/04/1991
y AAP de Granada, Secc. 4.ª de 9/03/1999), entienden que la caución sustitutoria no es admisible en materia
de anotación preventiva de demanda del art. 42 LH y art. 727.5 LEC, ni en materia de estado civil y capacidad
de las personas, derechos fundamentales o propiedad intelectual (Rifá Soler).
En definitiva, la pretensión por el demandado de una caución sustitutoria únicamente es admisible en
las pretensiones de condena, y no en las pretensiones declarativas o constitutivas, y sólo en supuestos
excepcionales:
bien por conformidad del propio solicitante en la sustitución,
o por desproporción o exceso en la medida adoptada, pudiera establecerse una cautelar sustitutoria”.
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 14
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
20. MOMENTO PROCESAL PARA LA SOLICITUD DE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA
De la lectura del Art. 747 LEC se desprende que hay TRES momentos diferentes para que el
demandado ofrezca la caución sustitutoria. Así, se puede solicitar en cualquier momento del proceso cautelar:
-1- AUDITA PARTE DEBITORIS: Si estamos en un procedimiento de adopción de medida cautelar en el
que se da audiencia al demandado, éste, en la vista, puede solicitar la caución sustitutoria, como hemos visto
antes.
-2- INAUDITA PARTE DEBITORIS: Si la medida cautelar se ha adoptado por circunstancias de urgencia
sin audiencia del demandado, ya hemos visto que éste puede, en los 20 días siguientes, oponerse. Lo hace
mediante escrito de oposición. Puede alegar las razones que quiera sobre la conveniencia de la medida
cautelar y también ofrecer caución sustitutoria.
-3- Escrito Motivado: El legislador da la posibilidad al demandado de ofrecer su caución sustitutoria en
cualquier momento del proceso cautelar. En este caso, la medida cautelar concreta ya se ha adoptado y ha
permanecido durante un tiempo y, por ello, será más fácil para el demandado valorar sus consecuencias
negativas, así como los perjuicios que esté sufriendo por el periculum in mora.
Puede suceder que el demandado no pensó que la adopción de una concreta medida cautelar le fuera
a perjudicar tanto y, por ello, no solicitó la caución sustitutoria en el trámite de audiencia o, en su caso, en el
escrito de oposición. Y, en un momento posterior, adoptada ya la medida cautelar, hace una valoración de los
perjuicios que ésta le está ocasionando y, dado que son considerables y él es solvente, decide ofrecer la
caución sustitutoria.
21. RECURSO DE APELACIÓN EN LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA
¿Es recurrible en apelación la adopción o denegación de la caución sustitutoria?
De primeras parece que no, pues el artículo 747. 2 LEC establece expresamente que: “Contra el auto
que resuelva aceptar o rechazar caución sustitutoria no cabrá recurso alguno”.
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 15
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
Sin embargo, tras el estudio de las medidas cautelares en su conjunto, parece desprenderse que la
respuesta no es un “no” rotundo, sino un “depende”.
Puede pensarse que esta imposibilidad de recurrir en apelación sólo entra en juego cuando la
solicitud de la caución sustitutoria se hace en el tercer momento que acabamos de ver, mediante escrito
motivado. Si se solicita a través de este escrito, se celebrará una vista donde las partes discutirán
exclusivamente sobre la solicitud y conveniencia de la adopción de la caución sustitutoria. Parece que es ese
auto que dicta el tribunal tras la celebración de la vista el que no puede recurrirse.
Pues hemos visto que, si la caución sustitutoria se plantea en la vista que la Ley prevé para el trámite
de audiencia o de oposición, el auto que dicta el tribunal sí es recurrible en apelación (Art. 735, 736 y 741. 3
LEC). En esas vistas se discute por un lado sobre la conveniencia o no de la adopción de una medida cautelar
concreta y, por otro, en su caso, su sustitución por la caución. Si el auto es recurrible en apelación, el
Tribunal podrá (y deberá), en mi opinión, pronunciarse sobre los dos aspectos que se han debatido en la
vista.
La realidad es que la LEC no es clara en este punto y, por ello, existen interpretaciones
jurisprudenciales y doctrinales contrarias:
-A- No es recurrible en apelación el auto que resuelva y se pronuncie sobre la adopción de la caución
sustitutoria, independientemente del momento procesal en el que se haya solicitado (Doctrina minoritaria):
Recurso de Queja contra el auto de fecha 19. Mar. 2002 que desestimaba el recurso de reposición formulado
contra auto dictado el 15 Ene. Del mismo año dictados en Juicio Ordinario núm. 199/01 por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 3 de Marbella, interesándose su revocación y que se ordene la continuación de la
tramitación del recurso de apelación interpuesto contra auto de fecha 13 Jul. 2001.
-B- Depende del momento procesal en el que se haya solicitado la caución sustitutoria, el auto será
recurrible o no. (Doctrina y jurisprudencia mayoritaria).
Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Auto de 13 Jun. 2002, rec. 459/2002:
Fundamento Jurídico Primero: “ (…) La parte recurrente mantiene que dicha resolución es susceptible
de recurso de apelación en base a la tesis de que la restricción al acceso al recurso solamente se refiere a
los supuestos de denegación o estimación de caución sustitutoria realizada de forma independiente, pero si la
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 16
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
caución fuera fijada en la misma resolución que acuerda la medida, como ocurre en el presente caso, la
misma será apelable al seguir el régimen establecido en el artículo 735 de la misma Ley”.
Fundamento jurídico segundo: “(…). A la vista de esta regulación legal, ha de coincidirse con el
recurrente en queja en que La Ley prevé por una parte la resolución judicial sobre la adopción de medidas
cautelares, contra la que cabe recurso de apelación, y, por otra, la resolución que acepta o rechaza la caución
sustitutoria contra la que no cabe recurso. Estas dos medidas se pueden adoptar en resoluciones distintas o
bien en una sola, como ocurre en el presente caso, cuando se haya solicitado la caución sustitutoria en la
vista señalada para debatir la propia adopción de las medidas cautelares. Por eso, si bien la Ley no permite
recurrir la fijación de la caución sustitutoria de las medidas cautelares, ello no puede conllevar la prohibición
de recurrir la adopción de esa medidas cautelares, y ello porque de lo contrario se dejaría en situación de
indefensión a aquel frente al que se han solicitado medidas cautelares puesto que para poder recurrir la
posible adopción de tales medidas tendría que renunciar a ofrecer caución sustitutoria, de la misma forma
que si pretende ofrecer caución para evitar la adopción de las medidas que le puedan perjudicar, estaría
renunciado a combatir en apelación la procedencia de la adopción de esas medidas, con lo cual también se
daría el absurdo de que si el acuerdo sobre la adopción de medidas cautelares se adopta en Auto distinto al
que se adopta la caución sustitutoria sería el primero recurrible, mientras que no lo sería si, como en este
caso, se adoptan en la misma resolución.
En Madrid, a 24 de abril de 2013.
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA
ÁREA PROCESAL CIVIL
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
C/ Serrano 9, 1ª planta
Tlf: 91.788.93.80. Ext.217/218/219
[email protected]
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - ÁREA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Página 17