DIVISIÓN DE ASESORÍA Y GESTIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase Al No. 2582 14 de marzo de 2003 DAGJ-321-2003 Licenciado Bernal Jiménez Monge Presidente INTECA/CEINSA Fax: 250-57-81 Estimado señor: Asunto: Por disposición expresa del artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa, las firmas Cerámica Industrial de Centroamérica, S.A. y Mercadeo de Artículos de Consumo, S.A., al ser su Presidente y socio mayoritario, el Diputado Bernal Jiménez Monge, no pueden contratar con el Estado y sus instituciones, mientras dure ese nombramiento. Nos referimos a su oficio sin número, de fecha 24 de febrero, recibido en este Despacho el 6 de marzo de los corrientes, mediante el cual solicita nuestro criterio, en punto a si las empresas Cerámica Industrial de Centroamérica, S.A. y Mercadeo de Artículos de Consumo, S.A., en las cuales Usted es socio mayoritario y Presidente, tienen prohibición para contratar con el Estado y sus instituciones, en razón de ostentar la condición de Diputado. I.- ANTECEDENTES: 1- Manifiesta el Diputado Bernal Jiménez Monge, que desde 1976 y 1993 es socio mayoritario y Presidente con la representación legal, de las compañías Cerámica Industrial de Centroamérica, S.A. y Mercadeo de Artículos de Consumo, S.A, respectivamente. Asimismo, desde esas fechas, dichas firmas distribuyen y venden productos alimenticios en todo el territorio nacional. Por lo anterior, tomando en cuenta que algunas instituciones públicas adquieren con regularidad productos similares que constituyen el giro normal de su actividad comercial, han pensado en inscribir las citadas empresas como potenciales proveedores. Sin embargo, su condición de Diputado inhibe a sus firmas de contratar con el Estado, pero en su criterio el artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa lo permite porque expresamente señala: “exceptúa de las prohibiciones anteriores los siguientes casos: “... 2) Que se trate de la actividad ordinaria del ente”. 2 2- En virtud de que la actividad ordinaria de las citadas empresas es justamente la distribución y venta de productos alimenticios, considera que dicha prohibición no lo alcanza. II.- NORMATIVA APLICABLE: Antes de entrar al fondo de su consulta, es necesario referirse a la legislación vigente y aplicable, para el presente caso en estudio. El artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa, dispone: “Artículo 22.- Alcance de la prohibición. En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta ley, están inhibidas de participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas: a)El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros y los Viceministros, los Diputados de la Asamblea Legislativa (...) c) Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores. d) Los parientes, por consaguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de los funcionarios cubiertos por la prohibición. e) Las personas jurídicas en que las cuales los parientes indicados en el inciso anterior sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación (...) Se exceptúan de las prohibiciones anteriores los siguientes casos: 1. Que se trate de un proveedor único. 2. Que se trate de la actividad ordinaria del ente. 3. Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración...” Por su parte, el numeral 23 de la misma Ley, establece: “Artículo 23.- Levantamiento de la incompatibilidad. La prohibición expresa en los incisos d) y e) del artículo anterior no operará cuando las personas allí nombradas acrediten que se dedican, en forma habitual, a desarrollar la actividad empresarial potencialmente objeto de un contratación administrativa, por lo menos un año antes del surgimiento del supuesto de la inhibición. Mediante el trámite que se indicará reglamentariamente, la Contraloría General de la República acordará levantar la incompatibilidad.” 3 III.- CRITERIO DEL DESPACHO: Obsérvese que los incisos a) y c) del artículo 22 transcrito, contemplan la inhabilitación para los Diputados (inciso a), artículo 22 de marras) para contratar con el Estado y sus instituciones; el inciso c) del mismo artículo inhibe a las personas jurídicas, en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios que indica el inciso a), entre estas: los Diputados. Por lo tanto, la posibilidad del levantamiento de incompatibilidad que contempla el legislador en el artículo 23 de cita, no son aplicables a las empresas del Diputado Bernal Jiménez Monge; por cuanto, este numeral contempla para el levantamiento de la prohibición, solo a los funcionarios que se señalaron en los incisos d) y e); no así, para el inciso c); lo que implica, que las mencionadas firmas del Diputado Bernal Jiménez están cubiertas por la prohibición expresa que está referida en el inciso c) del artículo 22 de comentario, sumado a que el numeral 23; no incorporó los supuestos del inciso c), para levantar la incompatibilidad. Por otra parte, tampoco le resulta aplicable a las empresas mencionadas la excepción que contempla el numeral 22, inciso b) (no el 23 como erróneamente se señala), según lo pretendido, por cuanto no lleva razón lo expresado por el gestionante en el sentido de que sus compañías tienen como actividad ordinaria “la distribución y venta de productos alimenticios” pues este Despacho reiteradamente ha definido que el concepto de “actividad ordinaria” solo es aplicable para la administración y, no se aplica a los oferentes que van a contratar con el Estado. Al respecto, mediante oficio No. 7433 de 25 de junio de 1996, se manifestó: “... la actividad ordinaria comprende la actividad de la Administración, que por su constante y frecuente tráfico y su relación inmediata con los usuarios resulta claramente incompatible con los procedimientos concursales de contratación. Esta excepción a los procedimientos concursales, salvo que por ley expresa se disponga otra cosa, debemos entender que se limita a la actividad contractual que la administración realiza con los usuarios, para brindarles bienes o servicios estrechamente relacionados con la prestación última que la ley le asignó al crearla, de modo que, insistimos la actividad ordinaria de un ente u órgano de la Administración comprende aquélla que éstos realicen, dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final que ésta efectúa de frente a sus usuarios, y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifican o imponen apartarse de los procedimientos usuales de concurso...” Es decir, que las empresas inhibidas, en aplicación de los supuestos de excepción que contempla el numeral 22 de cita, sí pueden participar sin ninguna prohibición en las contrataciones de actividad ordinaria que realiza el ICE (venta de servicios telefónicos, por ejemplo), o del INVU (compra de contratos del INVU) y cualquier otra actividad ordinaria de las entidades estatales. Pero el supuesto de actividad ordinaria no le aplica al giro de su actividad comercial. 4 IV.- CONCLUSION: Por lo expuesto, se concluye: 1) Las empresas Cerámica Industrial de Centroamérica, S.A. y Mercadeo de Artículos de Consumo, S.A; donde su Presidente y quien tiene la representación legal y es socio mayoritario es el Diputado Bernal Jiménez Monge, están cubiertas por la prohibición del inciso c), artículo 22, al no consagrar el numeral 23 el levantamiento de incompatibilidad del inciso c) del artículo 22. 2) La actividad ordinaria solo es aplicable para la administración, no para las firmas del Diputado Bernal Jiménez Monge, lo que significa que ha confundido el concepto de “actividad ordinaria”. 3) Al existir norma legal expresa que así lo preceptúa, no prohibición, por parte de este órgano contralor. procede el levantamiento de la Atentamente, Licda. Silvia Chanto Castro Gerente de División MCHA/Vvr NI: 4202 Licda. Maritza Chacón Arias Fiscalizadora