La acción de cesación publicitaria: un positivo avance del nuevo

Diario Consumidores y Usuarios Nro 56 - 01.12.2015
La acción de cesación publicitaria: un positivo avance
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Por Gonzalo Martín Rodríguez
Sumario: I. Introito. II. Fuentes de la acción de cesación publicitaria. III. Incorporación de la figura en el Código Civil y Comercial de la
Nación. IV. Corolario.
I.- Introito:
Desde el título del presente trabajo, anticipamos nuestra conclusión con relación a la incorporación de la acción de cesación
publicitaria al Código Civil y Comercial de la Nación.
Es que en estos tiempos la publicidad cumple un rol preponderante dentro de nuestra sociedad. No sólo como una efectiva
técnica “de seducción” aplicada a la comercialización de bienes y servicios, sino también como un elemento imprescindible para la
formación de estereotipos sociales que todo “buen consumidor” del actual contexto debe alcanzar para ser parte del mismo. 1
En este sentido la publicidad resulta ser una herramienta insoslayable del desarrollo económico y social pero que no se
encuentra exenta de generar una serie de inconvenientes que padecen los consumidores y usuarios.
Como claramente analiza el Maestro italiano Guido Alpa, la problemática de la publicidad se centra en que:
a) es un fenómeno de distorsión del aparato productivo, porque se dirige a la persuasión del consumidor pero no a la información sobre el
producto o servicio.
b) es la herramienta principal en la lucha competitiva de los agentes del mercado.
c) es el sector que predominantemente dirige las investigaciones del mercado y las empresas comprometen su acción en ese sentido. 2
Ahora bien, ante esta realidad, donde como expresamos la publicidad es un elemento medular de nuestros tiempos y utilizada
abusiva o ilegítimamente puede generar profundos perjuicios a consumidores y usuarios, y en consecuencia a la sociedad toda, resulta
imperioso que el derecho 3, entendido como un sistema de normas destinado a regular la convivencia social, brinde respuestas adecuadas
para repeler los efectos que provoque una práctica contraria al mismo. En el caso puntual, herramientas eficaces que, ante una publicidad
que vulnere los derechos que el ordenamiento nacional reconoció a los débiles jurídicos, puedan prevenir o detener dicha situación.
II.- Fuentes de la acción de cesación publicitaria.
Ante el reconocimiento expreso que mencionamos en el punto anterior, diferentes ordenamientos normativos del mundo
incorporaron una acción de neto corte procesal tendiente a provocar el cese de los anuncios publicitarios ilícitos. Empero es a partir de la
normas europeas, especialmente las españolas, y la influencia que aquellas tienen sobre la doctrina nacional, que comienza a delinearse
en nuestro país una acción como la referida y que hoy se encuentra incluida en el artículo 1102 del Código Civil y Comercial.
España, en el año 1964 sancionó la ley 61 que aprueba el Estatuto de la Publicidad. Pero es el año 1988, en virtud de la
adhesión de dicho Estado a las Comunidades Europeas, lo que implica el compromiso de actualizar la legislación española en aquellas
materias en las que ha de ser armonizada con la comunitaria 4, que se dicta la ley General de Publicidad. 56
No obstante ello, el Parlamento y el Consejo Europeo mediante las Directivas 2005/29/CE y 2006/1114/CE modificaron la
Directiva 84/450/CEE, lo que provocó que el Estado referido en el párrafo que antecede también realice cambios en su legislación
interna.
En este sentido, se dictó la ley 29/2009la cual deroga la antigua ley española General de Publicidad, puntualmente en lo
referido a la acción de cesación.
La nueva norma parte del propósito de que la legislación protectora de los consumidores se integre de manera coherente dentro
de la regulación del mercado, constituida aquí por la Ley de Competencia Desleal, como forma de asegurar que aquella tutela sea la más
efectiva y que la normativa del mercado no quede desintegrada. 7
Es así que la publicidad ilícita es entendida como acto de competencia desleal prohibido.
1
En el sentido apuntado consultar Naomi Klein, No Logo. El poder de las marcas, Editorial Paidós, 2012, donde la autora realiza un minucioso análisis
sobre el concepto de “marca”, su construcción y la poderosa influencia que esta tiene en la actualidad. También consultar Daniel Cohen, Homo
economicus, el profeta (extraviado) de los nuevos tiempos, donde en diferentes pasajes de la obra el autor desmitifica la concepción clásica del hombre
que actúa con racionalidad económica, basada en parámetros de eficacia, con respecto a sus decisiones de consumo; para reconocer la influencia de una
multiplicidad de factores que condicionan la elección.
2
Autor citado, Introduzzione al diritto dei consumatori, Editorial Laterza, 2006, pág. 89. (La traducción nos pertenece).
3
No desconocemos las dificultades o al menos los diferentes puntos de vista existente desde la Filosofía del Derecho y desde la Teoría General del
Derecho para definir el término derecho. Nosotros decidimos referirnos a una noción elemental y práctica del concepto “derecho objetivo”.
4
Puntualmente nos referimos a la Directiva 84/450 de la CEE. No desconocemos la existencia de otras disposiciones comunitarias con relación a la
materia, pero con referencia a la acción de cesación publicitaria hacemos especial cita a la mencionada.
5
BOE -A- 1988 - 26156
6
De conformidad con lo establecido en los artículos 4 y siguientes de la Directiva 84/450 de la CEE sobre publicidad engañosa, se instituye en este Título
un procedimiento sumario encaminado a obtener el cese de la publicidad ilícita. El proceso de cesación se articula con la máxima celeridad posible, sin
merma de las garantías necesarias para el ejercicio de una actividad de tanta trascendencia económica y social como es la publicitaria. La tramitación se
realizará conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1981 para los juicios de menor cuantía, con una serie de
modificaciones, inspiradas en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho a la Rectificación, y en las directrices comunitarias, y
tendentes a adaptar la práctica judicial a las peculiaridades del fenómeno publicitario.
7
Téngase presente que el objeto del derecho del consumo no se agota en la mera protección directa del débil jurídico, sino que también constituye una
herramienta reguladora que interviene el mercado junto a las leyes de defensa de la competencia y la de lealtad comercial con el propósito de fortalecer y
empoderar a aquellos proveedores que cumplen con las previsiones de la tutela del consumidor y el usuario. En el caso que nos ocupa, el ordenamiento legal repele
las publicidades contrarias al mismo beneficiando, en definitiva, a aquellos proveedores que realizan su actividad publicitaria intentando captar honestamente la
atención de los consumidores y usuarios sin perjudicar su decisión de consumo.
No obstante ello, en lo que a este trabajo importa y lo que constituye la fuente directa de nuestra legislación resulta importante
conocer el contenido del el artículo 32 inc.1.2.A el cual prevé la acción de cesación publicitara. Dicho precepto establece que: “Contra
los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:…Acción de cesación de la
conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no
se ha puesto en práctica.”.
III. Incorporación de la figura en el Código Civil y Comercial de la Nación.
La comisión redactora del Código Civil y Comercial incorporó la acción de cesación de la publicidad ilícita. El artículo 1102
determina que: “Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la
publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.”.
Del precepto transcripto se advierte que el presupuesto objetivo de procedencia de la acción radica en la existencia de una
publicidad ilícita. Si bien en nuestro país no existe una legislación específica, podemos definirla como aquella que resulte contraria al
ordenamiento jurídico.
De este modo, la publicidad ilícita resulta ser el género de una multiplicidad de tipos publicitarios que vulneran particularmente
determinadas previsiones del sistema legal argentino. Es así que entre dichos tipos publicitarios identificamos a la publicidad engañosa,
la publicidad discriminatoria, la publicidad abusiva, publicidad subliminal, publicidad clandestina y algunos supuestos de publicidad
comparativa (este tipo publicitario no es considerado ilícito en sí mismo, sino que en determinados supuestos donde se encuentre
subjetivamente influenciada dicha comparación por parte del emisor formará parte del mencionado elenco).
En consecuencia, siempre que se identifique en el caso concreto alguno de los tipos enumerados precedentemente el
presupuesto objetivo se encontrará acreditado.
Por otra parte, el artículo bajo análisis determina los legitimados para interponer la acción regulada. Se refiere a los
consumidores incluidos no sólo en las categorías que surgen de los artículos 1092 del CCC y 1 de la ley 24.240 –consumidores directos e
indirectos –, sino también aquellos denominados consumidores expuestoso bystander, entendidos como todas las personas expuestas a
las prácticas comerciales. 8
No obstante ello, también existen otros legitimados activos que provienen de la ley especial y se encuentran facultados para
realizar el planteo correspondiente. El artículo 52 de la ley 24240 agrega al catálogo de legitimados activos para accionar a: las
asociaciones de consumidores, la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y el Ministerio Público Fiscal.
Asimismo, encontramos otro legitimado activo que no surge del propio Código Civil y Comercial ni de la ley de defensa del
consumidor. Nos referimos al Defensor del Público, figura creada por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (n° 26.522),
claro está siempre que la publicidad ilícita se divulgue a través de medios audiovisuales.
Por último los diferentes objetos que puede contener la acción de cesación publicitaria resultan por demás interesante.
Desde una primera visión se puede sostener que la cesación propiamente dicha se ajusta al principio de prevención que
gobierna la totalidad del nuevo ordenamiento. 9 Es que la cesación de la publicidad ilícita permite detener el contenido y los efectos no
deseados que provocan su emisión.
Téngase presente que si bien la mera exposición de la referida publicidad importa un daño a un bien colectivo como es “el
mercado”, la acción permite el no agravamiento de dicha afección, lo que se vincula de manera directa con lo previsto en el artículo 1710
inc. C del CCC.
Por otro lado, el objeto que persigue la publicación a cargo del denunciado de anuncios rectificatorios, cumplidos en debida
forma, permite erradicar de manera efectiva los efectos no deseados que provocó la publicidad ilícita emitida.
No obstante ello, resulta relevante señalar que si bien los objetos indicados pueden plantearse individualmente, no existe
impedimento para que se requiera el cese de la publicidad ilícita y la rectificación de manera conjunta. Asimismo, la acción analizada no
resulta óbice para que los eventuales afectados directos por la publicidad emitida interpongan la acción de daños y perjuicios que
corresponda.
IV. Corolario
La publicidad cumple un rol trascendental en el actual sistema económico y social. No sólo como herramienta que permite el
desarrollo productivo, toda vez que su objetivo principal es incrementar las ventas de un producto o servicio, sino también como el cincel
de un tallador que moldea diferentes esculturas que, en este caso, se traducen en “perfiles” humanos.
De allí la importancia de que los avisos publicitarios respeten los parámetros mínimos que desde el ordenamiento jurídico se le
han fijado.
No obstante ello, la realidad nos indica que lo señalado no siempre se cumple.
Diferentes Estados del mundo han tomado nota de ello y, en consecuencia, incorporaron herramientas jurídicas tendientes a
neutralizar a dicha publicidad no deseada.
Celebramos que la República Argentina no fuese la excepción y haya incorporado al articulado del nuevo Código Civil y Comercial la
acción de cesación publicitaria, la que sin dudas, aplicada conscientemente por parte de la judicatura, permitirá detener una práctica
reiterada por algunos proveedores que no solo afecta al mercado, entendido en términos económicos, sino también a la sociedad en su
conjunto.
artículo 1096 del Código Civil y Comercial de la Nación.