DIRECTRICES, NORMAS Y JURISPRUDENCIA SOBRE EL

DIRECTRICES, NORMAS Y JURISPRUDENCIA
SOBRE EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
José Francisco Salas Ruiz
INTRODUCCIÓN
Tomando en cuenta el sorprendente desarrollo tecnológico con que cuentan los ciudadanos hoy en día,
y cómo tal fenómeno ha abrazado el campo de las telecomunicaciones en particular, es fácil concluir
que las relaciones sociales oficiales y comerciales se han ensanchado de una manera que no tiene
antecedente histórico. Curiosamente, como desgraciadamente suele suceder, la legislación común se
encuentra muy atrás en cuanto a regulaciones y procedimientos que permitan a los administrados tener
certeza jurídica a la hora de hacer uso a cabalidad, aprovechar las ventajas que brindan las nuevas
tecnologías y ayudar a formar una cultura social que promueva y eleve el nivel de conocimientos en
todos los estratos sociales. Nótese que el problema de la llamada “brecha digital” está muy ligado a esa
ausencia de políticas públicas y legislación en estas materias.
Partiendo de ese supuesto, resulta loable que el Estado costarricense preste atención y procure elaborar
normas sobre documentos electrónicos, firma electrónica y otras materias de carácter tecnológico que
ya resultan de urgente implantación en nuestro país, a pesar del desconocimiento técnico que podría
existir entre los encargados de impulsar y aprobar estas políticas.
En el caso concreto de las comunicaciones electrónicas (que incluye nociones esenciales del
documento electrónico y eventualmente la firma electrónica), es sin duda alguna el campo donde el
desarrollo tecnológico actual ha tenido su mayor expresión y ello se evidencia en las múltiples
opciones con que cuenta el ciudadano para realizarlas, la velocidad, prontitud y seguridad con que
puede realizarlas, así como la constancia de los servicios remotos, en tanto servicio público.
Precisamente como consecuencia de esas facilidades, aunado al fenómeno mundial de la Internet, como
medio de comunicación por excelencia que engloba a su vez otras posibilidades de acceso a fuentes de
información y comunicación muy diferentes de las tradicionales, la actividad académica e informativa
dio paso a una enorme afluencia comercial que provocó en pocos años una nueva forma de relacionarse
entre partes contractuales, independientemente del idioma, territorio, estrato social, cultura o
jurisdicción mercantil de ellas. Desde entonces, los contratos internacionales, -en sentido amplio y con
esa ausencia de formalidades que ha caracterizado la Red-, se dan diariamente, en todo momento del
día y en cifras que probablemente sobrepasen en millones los individuos y entidades que se someten
voluntariamente a dar o recibir bienes y servicios de manera absolutamente remota. Es aquí donde la
normativa sobre documento electrónico encuentra aún más su razón de ser y donde se manifiesta la
urgencia de su existencia jurídica.
Como bien enunciamos en otro momento,
“…ese acceso constante a la conexión "en línea", aunado al giro evidente que han tomado las
relaciones comerciales en la llamada "nueva economía" mediante el intenso comercio
electrónico, la apertura de mayores y más variados mercados y la confirmación realista de que
día a día se producen contratos informáticos, provoca que muchas personas y entidades
requieran de una herramienta confiable para llevar a cabo sus transacciones comerciales con
seguridad jurídica y certeza personal. Se trata, pues, de imprimir un grado mayor de seguridad
no sólo en las relaciones comerciales cotidianas, sino también, y mayormente, en las
relaciones jurídicas de los ciudadanos donde se requiera contar con elementos de confianza
que permitan llevar a cabo actos personales con efectos jurídicos válidos. A fin de cuentas, de
lo que se trata es que la firma electrónica y los documentos que certifica tengan validez legal y
surtan efectos probatorios ante las autoridades e instituciones públicas o en estrados
judiciales. Por supuesto, el principal beneficiado será el ciudadano común, quien podría
contar con estos nuevos instrumentos de seguridad y ya de uso general.
Unas de las características de los elementos electromagnéticos es su fragilidad. Los datos
guardados y las transacciones que sobre ellos se realizan, en tanto registros magnéticos u
ópticos sobre superficies metálicas o vinílicas, son sumamente frágiles y de fácil manipulación
o incluso anulación, lo que implica que cualquier particular que tenga acceso a ellos podría
dañarlos o hacerlos desaparecer sin dejar el menor rastro y sin la menor posibilidad de
recuperación. Además, debemos adicionar que las telecomunicaciones son harto falibles,
susceptibles de ser intervenidas, interrumpidas o desviadas sin que el ciudadano tenga el
menor conocimiento de ello. Esta circunstancia en particular se produce debido a que las
tecnologías computacionales y su consecuente rasgo de procurar las comunicaciones
telemáticas, han aprovechado intensamente la infraestructura telefónica instalada. De esta
forma, el acceso a los sistemas de información mediante líneas de cobre se convirtió en la
manera más utilizada de conexión remota, circunstancia que no podía ser de otra forma, pues
era el medio que mejor se adaptaba a las necesidades de comunicación existentes. El mismo
argumento puede aplicarse a otros métodos de comunicación utilizados en la actualidad, como
los cables coaxiales y las transmisiones inalámbricas.
Con la creación de un mecanismo tan necesario como la firma electrónica, no sólo el comercio
electrónico se vería beneficiado y estimulado, sino actividades tan importantes como las
investigaciones, la seguridad, la salud pública, los procesos judiciales o profesiones liberales
como el notariado, pues la firma electrónica iría de la mano de institutos tan novedosos como
el protocolo electrónico, el expediente electrónico, etc. los cuales ya no tendrían barreras para
una cabal existencia y aplicación en nuestro país”1.
1. DOCUMENTO FÍSICO Y DOCUMENTO ELECTRÓNICO: SUS VENTAJAS Y
DESVENTAJAS
Con el franco desarrollo tecnológico de que gozamos en la actualidad y la posibilidad de acceso y
aprovechamiento para el ciudadano, se hace necesario referirnos al concepto de documento tradicional
y documento electrónico, ya que ambos se encuentran estrechamente ligados, por las características
deseadas de seguridad y el valor jurídico que como documento deben llenar ambos.
El acelerado proceso de difusión de la informática ha estado rompiendo las costumbres de las
actividades gubernamentales, las prácticas comerciales y de la vida diaria de los ciudadanos. Sin
embargo, no sólo esos campos han sufrido una innovación, sino que, del mismo modo, se inicia un
proceso de desmaterialización del documento escrito por el documento electrónico. Corresponde, por
tanto, a la Administración Pública tomar todas las disposiciones para acrecentar eficientemente todo el
cúmulo documental que las nuevas tecnologías de la información proveen.
En primer lugar, la definición de "documento" propiamente dicho es todo medio físico o electrónico,
de carácter representativo o declarativo, empleado como soporte para el registro de una prueba o de las
actuaciones y resoluciones del proceso2.
No obstante se conceptualiza desde dos puntos de vista. En un sentido estricto, viene a ser un escrito
tangible en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo,
en donde se cumplan las características de:
a- asiento escrito,
b- que contiene datos fidedignos,
c- que pueden servir como prueba.
1
. Procuraduría General de la República. Opinión Jurídica Nº 028-2003 de 19 de febrero de
2003.
Couture, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo,
1950.
2
Es decir, es un instrumento, objeto normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna
cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una declaración de voluntad que produce
efectos jurídicos.
Desde el punto de vista amplio, el documento es toda representación material destinada e idónea a
reproducir una determinada manifestación de pensamiento3.
En segundo lugar, el "documento electrónico" es definido de la siguiente manera: "Aquellos
documentos que son confeccionados por el computador por medio de sus periféricos de salida. Para la
Procuraduría General, es aquel que "se imprime en papel o en cualquier otro soporte duro, perceptible
por el ojo humano y grabado por medios electrónicos"4.
Del mismo modo que el documento propiamente dicho, viene a ser definido en dos grandes apartados.
Desde el punto de vista estricto, “cuya característica común es que no pueden ser leídos o conocidos
por el hombre, sino como consecuencia de la intervención de adecuadas máquinas traductoras que
hacen perceptibles y comprensibles las señales digitales (magnéticas) de que están constituidos, los
datos están en el mismo ordenador; que es ininteligible para el operador; en otras palabras documento
es el archivo electrónico en sí mismo, es decir, un grupo de bits (números binarios -ceros y unos-) que
en su conjunto representan los caracteres que integran el documento y que podría encontrarse
físicamente alojado en un soporte magnético (discos rígidos, unidades de disquetes, cintas de
almacenamiento, “zips”, CD-ROM, etc) pudiendo ser visualizado o impreso a través de algún
periférico de una computadora. Y en sentido amplio: es el documento gestado con intervención de un
ordenador; en este sentido, es el formado por la computadora a través de sus propios órganos de salida
(monitor, impresora, etc.), cuya característica es que son perceptibles, y en el caso de textos
alfanuméricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad de intervenciones por parte de
máquinas traductoras"5.
En el dictamen C-283-98, la Procuraduría General equipara al documento electrónico con el documento
propiamente dicho, en el sentido de que un documento es un soporte que contiene un dato, una
información de un hecho o de una actividad humana o su resultado no siempre tiene una grafía (por
ejemplo, un alfabeto) que consta sobre una superficie física pues aún no teniendo estrictamente las
3
Chiovenda, Giusseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. III, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 265.
Procuraduría General de la República. Dictamen C-283 del 24 de diciembre de 1998.
Ettore, Giannantonio. Valor Jurídico del Documento Electrónico, del libro: Informática y
Derecho, Volumen I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 93.
4
5
características físicas, la información elaborada con procedimientos electrónicos, puede considerarse
también como un documento.
Sin embargo, si bien es cierto se pueden considerar como iguales, existen ventajas e inconvenientes que
justifican la utilización de unos más que otros, no obstante, no negamos que con la adecuada regulación
y adecuados mecanismos de protección, puedan ambos documentos ser aptos y seguros para el
conocimiento del usuario.
Los documentos en papel, por su parte traen a acotación las siguientes características:
Ventajas:
a) Perdurabilidad
b) Dificultad para su alteración.
Inconvenientes:
a) Elementos físicos, tiempo, humedad, roedores que hacen estragos en los documentos
b) Adulteración con medios sofisticados.
Los documentos electrónicos, por su lado poseen:
Ventajas:
a) Reducción de costos de impresión.
b) Información inmediata, con atrasos de casi minutos
c) Acceso desde cualquier parte del mundo.
Inconvenientes:
a) Defectos basados en la técnica o en la ejecución,
b) Errores de manejo: entradas incompletas, equivocadas u omitidas,
c) Medidas deliberadas, fraude informático,
d) Falta de confidencialidad, pues existe una falta de capacidad de mantener un documento
electrónico inaccesible a todos, excepto a una lista determinada de personas,
e) Falta de autenticidad, pues hay una falta de capacidad de precisar si una lista determinada
de personas han establecido su reconocimiento sobre el contenido del documento
electrónico
f) No perdura en el tiempo.
Pero estas desventajas pueden ser subsanas si se lograra proponer nuevas políticas de protección tales
como:
1. Posibilidad de habilitar tecnología adecuada para conservar los archivos de los particulares y
entidades públicas
2. Posibilidad de que existan mecanismos que garanticen la integridad de los documentos, mediante
métodos de encriptación
3. Que los responsables que apliquen esas medidas, garanticen un medio técnico de archivo tal como
reza su original (sin modificaciones)
4. Que existan medios que protejan el acceso no autorizado a los datos y en caso de que se
comprobare su acceso ilegal se le pueda responsabilizar por ese hecho
5. Los responsables deberán calificar los documentos como íntegros y dar autenticidad íntegra del
documento reproducido
En conclusión, podemos equipar el documento electrónico con el documento tradicional, en el tanto
cumple con los tres requisitos básicos de contener un mensaje, escrito en lenguaje convencional, se
encuentra sentado sobre un soporte material. Sin embargo consideramos que en cuanto a la
perdurabilidad en el tiempo no son semejantes, puesto que el deterioro de un documento tradicional
puede ser prevenido no así un documento electrónico.
Además, la tecnología tiene un avance
considerable aproximadamente cada cuatro o seis años por lo que no existe la seguridad de que la
tecnología que hoy se utiliza sea compatible con la utilizada en años posteriores.
2. VALOR PROBATORIO Y AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
El proceso de informatización ha ido generando paulatinamente un reemplazo del documento escrito
por el documento electrónico, tanto en la Administración Pública como en la actividad privada, y que
para darle las características deseadas de seguridad y valor jurídico es necesario aclarar los siguientes
conceptos informáticos.
De acuerdo a Carnelutti, la autenticidad de un documento consiste "en la certeza de la procedencia del
autor indicado en el mismo documento", o sea " que el documento fue expedido por quien en él
aparece como su autor". (...) "La palabra auténtico quiere decir fehaciente, autorizado, lo que vale
por sí mismo. También se llama auténtico al documento que procede de la persona que en él se dice o
aparece que lo expidió, el que hace prueba por sí mismo sin necesidad de ninguna otra probanza que
lo perfeccione"6.
En cuanto al documento electrónico, la autenticidad vendría a ser dada por métodos que garanticen su
seguridad y afirmen que el documento es original de su autor.
Para algunos autores, entre ellos Leonardo Guzmán y Giannantonio Ettore, la institución informática
denominada “firma digital” vendría a llenar ese vacío de autenticidad y por ende de legalidad de un
documento electrónico. Para garantizar ese proceso de autenticidad de un documento, amerita de la
existencia de una “Autoridad Certificadora” sea un ente público o persona privada en la que todos los
interesados confiarían y cuya principal función es precisamente "dar fe digital"7.
Otras formas de legalidad y seguridad de autoría de un documento electrónico como cierto sería la
utilización de códigos de usuarios y de palabras claves identificadoras (password); la transmisión de
textos encriptados o codificados de tal manera que los convierten en indescifrables para terceras
personas u el identificador del operador a través de características biométricas (por ejemplo la huella
digital), fisiológicas (el registro de la voz) o personales de otro tipo (reconocimiento automatizado de la
firma).
Sin embargo, estas técnicas conllevan un costo, pero es preciso recordar que el uso creciente y
generalizado del documento electrónico está intensificando las inversiones o investigaciones tendientes
a diseñar dispositivos de seguridad que rodeen de certidumbre la manera en que se autentica o rubrica
un documento, como lo es la firma digital.
3. EQUIVALENCIA ENTRE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS Y FÍSICOS
Nos manifestamos muy de acuerdo con la posibilidad legal de equiparar los documentos electrónicos
con los físicos. De hecho, la idea no es nueva, pues se registra en normas de marcada importancia.
A nuestro legislador no le es ajena la consagración del documento electrónico ni la apertura del
concepto para abarcar no sólo los documentos en papel. Desde años atrás procuró otorgar la categoría
de “documento” a una buena variedad de soportes de tipo vinílico, magnético, telemático, celuloide,
etc. Si bien en ese momento no se conocía la existencia de soportes ópticos, la lista legislativa no es
6
. Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México, Editorial Porrúa S.A.,
decimonovena edición, 1990, p. 109.
7
Sobre el tema de la firma electrónica véase la Opinión Jurídica 028-2003 de 19 de febrero de 2003, de
la Procuraduría General de la República.
cerrada, sino que debe entenderse que los incluye.
En efecto, existen diversas normas jurídicas que hacen referencia al "documento" en sentido amplio,
abarcando también los diferentes soportes en que puede contenerlo. Es decir, el documento no es sólo
el contenido de datos e información, sino también el elemento material sobre el que se transporta, sea
este de tipo magnético, óptico o electrónico, etc.
Creemos conveniente citar normas que tratan sobre el documento en general (que abarca el electrónico
y otros), de manera que se confronten y se concuerden para la aplicación cabal de este numeral en
análisis. No se trata de un análisis de su contenido, sino tan sólo una referencia que consideramos
obligatoria con miras a lograr una armonización de los conceptos que se plasman en diferentes cuerpos
normativos. Este proyecto de ley no puede ser la excepción ni podría ser discordante con los conceptos
que obran en otras normas que de por sí deberían tenerse como armónicas y mutuamente
complementarias.
En primer lugar, la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 7333 de 5 de mayo de 1993, artículo 6 bis,
contiene una serie de disposiciones que consideramos avanzadas en materia de documentos
electrónicos y utilización de ellos como medio de prueba:
"Artículo 6 bis.- Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de
documentos, mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida
por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por
nuevas tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o
resoluciones judiciales. Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos
para garantizar su autenticidad, integridad y seguridad.
Las alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes los harán perder
el valor jurídico que se les otorga en el párrafo anterior.
Cuando un juez utilice los medios indicados en el primer párrafo de este artículo, para
consignar sus actos o resoluciones, los medios de protección del sistema resultan suficientes
para acreditar la autenticidad, aunque no se impriman en papel ni sean firmados.
Las autoridades judiciales podrán utilizar los medios referidos para comunicarse oficialmente
entre sí, remitiéndose informes, comisiones y cualquier otra documentación. Las partes
también podrán utilizar esos medios para presentar sus solicitudes y recursos a los tribunales,
siempre que remitan el documento original dentro de los tres días siguientes, en cuyo caso la
presentación de la petición o recurso se tendrá como realizada en el momento de recibida la
primera comunicación.
La Corte Suprema de Justicia dictará los reglamentos necesarios para normar el envío,
recepción, trámite y almacenamiento de los citados medios; para garantizar su seguridad y
conservación; así como para determinar el acceso del público a la información contenida en
las bases de datos, conforme a la ley."
(Así adicionado este artículo por el numeral 9 de la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de
15 de diciembre de 1997.
Los subrayados no son del original)
Otras normas de importancia se encuentran contenidas en el Código Procesal Civil Nº 7130 de 16 de
agosto de 1989. Al respecto, recomendamos la lectura de los artículos 368 y siguientes, que contienen
regulaciones atinentes a tema de los documentos y su aplicación procesal. Concretamente, el numeral
368 indica:
"ARTICULO 368.- Distintas clases de documentos.
Son documentos los escritos, los impresos, los planos, los dibujos, los cuadros, las
fotografías, las fotocopias, las radiografías, las cintas cinematográficas, los discos, las
grabaciones magnetofónicas y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter
representativo o declarativo."
Vale la pena indicar que tales características, de “representativo o declarativo“ son igualmente
incluidas en el párrafo primero del numeral 1 del proyecto de ley, lo que muestra una tendencia a la
armonización de conceptos.
Otra norma de gran relevancia en el tema de los documentos es la Ley de registro, secuestro y examen
de documentos privados e intervención de las comunicaciones Nº 7425 de 9 de agosto de 1994. Esta
ley es de referencia obligatoria pues, en su artículo primero concibe al documento con carácter amplio.
Allí, se consideran documentos privados “la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o
cualquier otro medio; los vídeos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los
escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías,
las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con
carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo”.
"Artículo 1. -Competencia.
Los Tribunales de Justicia podrán autorizar el registro, el secuestro o el examen de cualquier
documento privado, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos penales
sometidos a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se consideran documentos privados:
la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los videos, los
casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los
memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías
y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter
representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo".
Este concepto amplio de “documento” tendrá sentido para esta visión de los nuevos instrumentos de
seguridad en las comunicaciones siempre y cuando se trate de elementos no materiales, es decir, que
dichos “documentos” se encuentren registrados en soportes magnéticos u ópticos susceptibles de ser
almacenados, enviados o recibidos por usuarios remotos. Conviene que se haga constar esta
circunstancia limitativa en los términos finales de aprobación.
De acuerdo con las normas citadas y en aras de lograr uniformidad y concordancia con la legislación
vigente, sugerimos que se tome en cuenta los conceptos que sobre documento recoge la legislación
costarricense.
En otro orden de cosas, existe un tipo de documento electrónico que no se menciona en la legislación,
pero que es de los más utilizados por la ciudadanía. En efecto, dentro de los documentos y formas de
comunicación con que cuenta el ciudadano, requiere particular mención el correo electrónico, el cual
constituye en la actualidad una de las principales formas de comunicación privada. Su costo ínfimo, la
facilidad de uso y aprendizaje para enviar y recibir mensajes, la existencia de servicios de correo
electrónico gratuitos, la enorme extensión territorial que abarca (pues puede ser consultado desde casi
cualquier punto del planeta donde exista una línea telefónica), así como el abanico de posibilidades
presentes y futuras, hacen de este servicio de comunicación el sustento de un bien jurídico de urgente
protección.
Ahora bien, como todo correo electrónico utiliza, en principio, cables de cobre o coaxiales (de fácil
intercepción) y su protección lógica suele ser simplemente un nombre de usuario y una palabra de
acceso, la posibilidad de vulnerar este servicio de comunicación puede ser sumamente alta. Igualmente,
se ha utilizado exitosamente para difundir “virus” informáticos que han ocasionado cuantiosos daños a
muchas microcomputadoras y servidores alrededor del mundo.
No se requiere de grandes conocimientos técnicos para lograr un resultado exitoso, sino tan sólo
conseguir el nombre de usuario y palabra clave de la víctima. Más aún, la interceptación de los
mensajes de correo electrónico no necesariamente debe darse en el transcurso de la comunicación, sino
directamente en su fuente (el servidor de correo), pues los programas utilizados dan la posibilidad de
extraer directamente la información, dejando una copia del correo en el servidor, con lo que el ofendido
jamás se enteraría de que sus mensajes o documentos anejos a éste están siendo captados o difundidos
sin su consentimiento8.
8
. En este sentido, véase la Opinión Jurídica Nº 154-2001 de 22 de octubre de 2001, referente al
La utilización de la firma electrónica en los mensajes de correo sería una garantía, tanto para el
remitente como para el destinatario, de que la información que se esté enviando o recibiendo por ese
medio es confiable y ha sido efectivamente enviado por el firmante del documento y no por un tercero
interceptor del correo. No cabe duda de que, con el estado actual de la tecnología, los programas y
usuarios de correos electrónicos serían los principales beneficiados con la implantación de un sistema
de firmas electrónicas debidamente acreditadas.
Por demás, recuérdese nuestra afirmación anterior, en el sentido de que los documentos electrónicos no
es sólo su texto o contenido, sino también el elemento que lo contiene, sea este de tipo magnético,
óptico o similar (no sólo “electrónico”, cuyo significado y connotación son imprecisos), susceptible de
ser transmitido por vías electrónicas o telemáticas y de ser recibido por tecnología capaz de mostrarlo
con claridad y comprensión a una persona. Sugerimos variar ligeramente el texto para incorporar al
menos esos otros elementos. Tómese en cuenta que, en este caso, el artículo tercero en comentario sólo
hace referencia a los documentos electrónicos desde el punto de vista de la posibilidad de transmisión,
pero parece dejar de lado el aspecto del soporte que lo contiene.
Para explicar mejor este punto, nos parece que el texto es omiso en dar valor jurídico per se al
documento electrónico o al menos no parece mencionarlo, pues sólo lo equipara con los documentos en
papel, sin que esté ligado a las características que la ley le otorga al documento en papel.
4. DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS PÚBLICOS Y PRIVADOS
El artículo 4 de la recién aprobada Ley de Firma Electrónica indica:
Artículo 4. -Calificación jurídica y fuerza probatoria
Los documentos electrónicos se calificarán de públicos o privados y se les reconocerá fuerza
probatoria en las mismas condiciones que los documentos físicos.
No compartimos esa división artificial entre “documentos públicos o privados” pues no vemos el
sentido de su existencia. Nos parece más un intento de asimilar las características inherentes del
documento electrónico con el papel, cosa que es totalmente innecesaria, pues ambos poseen una
naturaleza diferente.
No vemos cuál es la utilidad de esa clasificación que, de hecho, impone la misma limitación que existe
en los documentos físicos, según sean emitidos por una autoridad pública a la que la ley le atribuye esa
virtud particular, o si son emanados de una persona privada. Pero debe recordarse que la naturaleza
proyecto de ley sobre delitos informáticos.
estructural del documento electrónico es totalmente diferente a los documentos en papel u otros
soportes diferentes de los ópticos o magnéticos.
A estos, precisamente por esa naturaleza, se le pueden dar atributos y efectos jurídicos que no tiene ni
tendrá jamás el papel ni los otros soportes, independientemente de que quien los emita sea un particular
o una autoridad pública con ese privilegio. Siendo así la realidad y las ventajas que brinda la tecnología
actual, no entendemos para qué imponer limitaciones a una herramienta que está más allá de esas
dimensiones.
Recomendamos, pues, que esa división, por innecesaria, sea eliminada, y se piense más bien en la
posibilidad de aprovechar y plantear en el texto de la ley las cualidades que contienen los documentos
electrónicos para lograr, con la bendición legislativa, la superación de esas limitaciones que sí tienen
los documentos físicos.
La fuerza probatoria de que se habla tampoco es clara, pues no indica en qué condiciones o en virtud de
qué es que un documento electrónico tendrá validez o no. En todo caso, resultaría contradictorio con la
opinión expresada en los párrafos anteriores.
En otro orden de cosas, el artículo 5 de la nueva Ley de Firma Electrónica indica:
Artículo 5. -En particular y excepciones
En particular y sin que conlleve la exclusión de otros actos, contratos o negocios jurídicos, la
utilización de documentos electrónicos es válida para:
a) La formación, formalización y ejecución de los contratos.
b) El señalamiento para notificaciones conforme lo establecido por la Ley de Notificaciones,
Citaciones y Otras Comunicaciones Judiciales.
c) La tramitación, gestión y conservación de expedientes judiciales y administrativos.
Asimismo para la recepción, práctica y conservación de prueba, incluida la recibida por medio
de
archivos
y medios electrónicos. De igual manera los órganos jurisdiccionales que
requieran la actualización de certificaciones y en general de otras piezas podrán proceder
sobre simples impresiones de los documentos en línea efectuadas por el despacho o aceptar las
impresiones de dichos documentos en línea aportadas por la parte interesada, certificadas
notarialmente.
d) Emisión de certificaciones, constancias y otros documentos.
e) La presentación, tramitación e inscripción de documento en el Registro Nacional.
f) La gestión, conservación y utilización en general de protocolos notariales, incluyendo la
manifestación del consentimiento y firma de las partes.
No obstante, no se podrá consignar en documento electrónico:
a) Los actos o negocios en los que la fijación física resulte consustancial, por mandato legal;
b) Las disposiciones por causa de muerte;
c) Los actos y convenios relativos al derecho de familia; y,
d) Los actos personalísimos en general.
Obsérvese cómo este numeral responde precisamente a esa concepción que se da al documento
electrónico en el artículo 4 del proyecto de ley. Sí recomendamos, como ejercicio jurídico y para
utilidad del investigador legal, que se explique con largueza (al menos en la exposición de motivos) la
razón por la cual ciertos actos no podrían consignarse en documentos electrónicos. Pensamos en la
posibilidad de que algún día se regule en Costa Rica el protocolo electrónico para notarios, cuyas
escrituras, de todo tipo, serían elaboradas precisamente en documentos electrónicos. Así las cosas, las
prohibiciones que presenta este numeral serían desde ahora una limitación importante a la labor de
notariado electrónico, por razones que no parecen estar suficientemente justificadas ni explicadas. Si se
trata de razones de seguridad, para que no se elaboren documentos electrónicos falsos o que no
respondan a la verdadera voluntad de las partes, deberíamos también pensar en eliminar esos mismos
actos de los documentos físicos, en donde también se cometen delitos y falsificaciones. En otras
palabras, el soporte (físico, magnético, óptico, etc.) donde se haga constar la voluntad de una persona
no tiene por qué ser limitado por el legislador, sino permitido, aunque brindando las garantías de
seguridad que ofrezca la tecnología.
Así pues, sugerimos que esas prohibiciones sean eliminadas.
5. GESTIÓN Y CONSERVACIÓN DE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS
El tema de la conservación de los documentos electrónicos es especialmente delicado. Según demuestra
la experiencia, el principal enemigo de la conservación de un documento electrónico es el paso del
tiempo. No nos estamos refiriendo a los ataques de la humedad u hongos, polvo o bacterias, que ya de
por sí son enemigos declarados de cualquier documento físico o lógico, valioso o no, especialmente en
nuestro clima tropical. En realidad, estamos hablando del transcurrir del tiempo como marco en el cual
se produce un cambio en la tecnología, lo que trae consecuencias nefastas para los documentos
electrónicos, esto es, la obsolescencia tecnológica. Bien sabemos que la transformación tecnológica es
sumamente vertiginosa. Si bien ello se ha convertido en una máxima de nuestro tiempo (que reafirma el
enunciado de que lo único permanente es el cambio mismo), esas modificaciones no suelen ser
violentas, aunque sí muy constantes. En el breve transcurrir del tiempo es posible ver cómo las
empresas ofrecen nuevas aplicaciones y productos que van desplazando los anteriores. En
consecuencia, aproximadamente en un lapso de dos o tres años se tiene una tecnología totalmente
diferente de la anterior. Prueba de ello se ha dado precisamente en los soportes magnéticos.
En un principio, aproximadamente en la década de los años ochenta e inicios de la era del
microcomputador en que se comenzaban a utilizar sistemas operativos basados en Unix, se contaba con
diskettes de 8 pulgadas que almacenaban tan sólo 180 Kb. de información. Ese soporte se redujo en
tamaño, a finales de dicha década, a 5.25 pulgadas con capacidad de almacenar el doble de información
(360 Kb.) y luego, con esas mismas dimensiones, se cuadruplicó hasta llegar a 1.2 Mb., a principio de
los años noventa. Paralelamente, salía al mercado el diskette de 3,5 pulgadas, con capacidad inicial de
720 Kb., que pronto fue sustituido por el actual de 1,44 Mb., único sobreviviente que posiblemente
tenga poco tiempo de vida. Muy pocos años después, los fabricantes de computadoras personales sólo
vendían unidades de 1.44 Kb. pues los tipos anteriores estaban dejando de fabricarse. Esa tendencia se
mantiene, y ciertas computadoras portátiles no tienen incorporada dicha unidad de diskette.
A la vez, siempre en los años noventa, salían al mercado otras opciones de almacenamiento, tales como
los discos Zip de 100 Mb., 250 Mb., 1,2 Gb. y 2.3 Gb., más otros soportes similares que prometían
desbancar para siempre los diskettes. Con la salida del sistema operativo gráfico Windows 95
comenzaron a proliferar las unidades de disco compacto o CD-Rom, que más tarde dieron paso a las
unidades CD-RW, hoy todas amenazadas por la salida de DVD-R y el DVD-RW, con capacidad de
almacenamiento, en principio, unas seis veces superior al CD común.
Otro ejemplo se ha dado en el llamado M.O.D. o Micro Optical Drive, de factura japonesa (de 500 Mb.
a 2 Gb. de capacidad), cuyas unidades y soportes son difíciles de conseguir en el continente americano,
esta vez por las políticas proteccionistas y a veces paralizantes de algunos países desarrollados.
Por si fuese poco, los laboratorios han hecho experimentos exitosos para incorporar a un CD común
con más de 25 Gb. de capacidad, mediante la utilización del denominado rayo láser azul, que permite
una mayor eficiencia del espacio físico del soporte.
La evolución que describimos se ha dado lógicamente en otros formatos y superficies, fruto de esa
realidad. Recordemos que aún hace pocos años el almacenamiento de información en disco duros
(llamados también “fijos”) era sumamente elevado, además de la escasa capacidad permitida, en
comparación con los precios y posibilidades que ofrecen los fabricantes de hoy día, en que es posible
adquirir unos de 160 Gb. de espacio por tan sólo $100 dólares, mismo precio con el que antaño se
obtenían si acaso 10 Mb. en disco. Igual suerte han corrido los llamados “Tape Back Up” que, como su
nombre lo indica, eran utilizados para respaldo de información en plataformas de Mini y
Macrocomputadoras, dada la enorme cantidad de datos que usualmente contienen estos servidores de
cómputo.
En otros campos, no de soporte magnético u óptico pero sí de documentos en los términos que la ley
los concibe, debemos recordar el fenómeno ocurrido hace una década o más, que se manifestó en el
gran entusiasmo con que algunas instituciones públicas, tales como bibliotecas y registros públicos,
acogían un nuevo sistema de captura de información que, se decía, superaría al papel en cuanto
capacidad y posibilidad de almacenamiento, así para uso de consulta que protegía la fuente original de
maltrato. Nos referimos a los llamados microfilmes en soporte de plástico o celuloide, hoy de poco uso,
precisamente por tratarse de tecnología obsoleta y sumamente cara, en comparación con las
posibilidades que ofrece la tecnología actual, en que los “scanners”, soportes magnéticos u ópticos más
el equipo de cómputo apropiado logra el mismo resultado con una fracción del precio de aquellos.
A todo esto, debemos añadir que la tecnología como tal es cada vez más asequible, económicamente, a
los usuarios. Precisamente, esa tendencia constante al cambio tecnológico ha producido el
abaratamiento generalizado de los productos otrora inalcanzables para los bolsillos de los usuarios y de
los entusiastas de los productos automatizados. Véanse, pues, los nuevos soportes con los que cuenta
ahora el usuario: los llamados Compact Flash I y II, Secure Disk (SD), Mini SD, Multimedia Card, RSMMV, Memory Stick, Memory Stick Duo; Memory Stick Pro, Memory Stick Pro Duo, Smart Media,
xD, “llaves maya” USB, iPod y más aún.
En esta brevísima recopilación de la evolución de los soportes magnéticos y ópticos encontramos una
constante natural. Véase cómo se ha dado un enorme desarrollo en las posibilidades que tiene una
persona para guardar su información, a un costo bajísimo y de manera sumamente sencilla. Pero, a la
vez, nótese que cada uno de esos soportes va quedando desplazado por otro, en principio,
aparentemente similar, pero mejor en cuanto a sus funciones y aplicaciones, de mayor capacidad y más
barato. Resultaría irracional, o al menos poco probable, que alguien desee aferrarse a tecnología
obsoleta, si tiene a la mano recursos superiores para lograr sus mismos objetivos y trabajar de una
manera mejor, más cómoda y con una inversión económica menor.
El punto fundamental, para retomar la idea primera, es que absolutamente nadie, llámese persona,
empresa o institución, puede garantizar que la tecnología que ha utilizado para respaldar hoy su
información esté disponible en los siguientes años o que habrá equipos apropiados de recuperación de
información para ver en detalle esos datos en particular. Una idea tan simple y evidente como esta es
dejada de lado a menudo por los usuarios a la hora de tomar decisiones sobre el tema. Hoy día es
prácticamente imposible adquirir alguna unidad de disco que permita acceder al contenido de diskettes
de 8 o 5.25 pulgadas. Igualmente, resulta más económico, rápido, seguro y práctico para una empresa
o institución respaldar su información en discos duros secundarios que en cintas de respaldo. Esas
máquinas de microfilme mencionadas antes resultan más fáciles de sustituir por equipos de cómputo y
“scanners” que repararlas o comprarlas nuevas, si es que aún se fabrican. El fenómeno de la
obsolescencia es consustancial a la tecnología, según hemos visto a lo largo de este resumen.
Así las cosas, el artículo 6 de comentario constituye una oportunidad valiosísima para evitar que la
información que se respalda en instituciones públicas sea víctima del cambio de tecnología y que llegue
a resultar de difícil o imposible recuperación.
Por ello, nuestra recomendación se dirige a que, más que contar con la autorización de una autoridad
competente para migrar datos que, estando en formato no electrónico se deseen resguardar en formatos
magnéticos u ópticos, lo que debería impulsarse es una política de migración permanente de datos en
las instituciones sujetas a normas de conservación de documentos, conforme se produzca la
transformación en los soportes. Es decir, más que una autorización, debería ser una obligación
institucional que se reporte periódicamente e inclusive se entregue a los Archivos Nacionales. Esto sin
duda traería ventajas pues se traduciría en la utilización permanente de documentos electrónicos como
rutina cotidiana, que a su vez provocaría su incorporación a la vida institucional del país, además de las
enormes utilidades en materia de facilidad de transporte de un destino a otro, poco espacio de
almacenamiento, economía en los respaldos y soportes, costos bajos en el equipo de traslado de
documentos, etc.
En general, es necesario que los usuarios de servicios de comunicación electrónicos, sean estos
particulares o entidades comerciales, mantengan una comunicación fluida entre sí y también con
personas jurídicas particulares u órganos públicos. Parece lógico pensar que, en las ocasiones en que
ello sea necesario y atendiendo a las especiales características personales u organizativas y de la
naturaleza de la información que se desee enviar, se requiera de especial reserva para las
comunicaciones, especialmente las que se efectúen por medios remotos. Pensamos en información
particularmente delicada, como serían las transacciones financieras, palabras claves, nombres de
usuarios, información de cierto rango jerárquico, datos concernientes a las características personales,
etc. Se busca que, sin menoscabar la agilidad de las comunicaciones del usuario, éste pueda garantizarse
un nivel alto de seguridad al momento de efectuarlas o recibirlas. Por ello, parece factible que el
interesado pueda valerse de métodos manuales o automatizados para lograr el fin que se propone,
además del uso normal de la firma electrónica.
Para aplicar esta plataforma de seguridad, el firmante dispone de variados métodos que deben estar
sustentados e incluidos en un sistema de firma electrónica moderno, automático, donde la intervención
humana sea mínima, de manera que la garantía de seguridad sea muchísimo más elevada.
Por otra parte y a modo meramente ilustrativo, deseamos exponer brevemente una forma en que la
entidad podría lograr un nivel bastante alto de seguridad y privacidad. Nos referimos a la utilización de
lenguaje secreto o encriptado, que consideramos de suma utilidad en transmisiones que utilicen líneas
de cobre u ondas expansivas en sus comunicaciones, además de la posibilidad del uso de cifras, claves,
etc. para lograr absoluta reserva en el transporte resguardo de información confidencial previamente
digitada en un procesador de textos u algún otro programa de cómputo diseñado al efecto. Para ello,
debemos remitirnos a los sistemas informáticos por medio de los cuales el interesado puede realizar la
conversión de documentos confidenciales. Dicha conversión puede tener al menos dos formas: a la
primera se le llama comprensión y consiste en comprimir la información de un documento, en forma tal
que éste se reduzca al mínimo posible de su volumen real y añadiendo una palabra clave para su
descompresión. Ello hace posible el transporte de una gran cantidad de información en espacios
pequeños o a velocidades superiores que el envío del documento en su tamaño original. Tiene la ventaja
adicional que sólo descomprimiéndolo podrá verse cuál es la información que contiene y, para ello, el
interesado deberá saber cuál es la palabra clave para hacerlo. Es poco lo que hay que decir para
justificar y darse cuenta de las grandes ventajas que posee una aplicación programática como la descrita
dentro de la firma digital, tanto para el usuario que necesite almacenar grandes cantidades de datos en
espacios pequeños como para quien busque resguardar o transportar información confidencial de forma
que sólo ella o las personas a las que designe puedan recuperar y aprovechar esas comunicaciones.
El segundo proceso que puede darse con una información para ocultar su contenido se llama
encriptación y consiste en transformar los caracteres de un texto electrónico a un "lenguaje" ilegible o
incomprensible para el ojo humano, mediante la utilización de un programa de cómputo creado al
efecto. El procedimiento es bastante simple y creemos necesario que esté incluido en las aplicaciones de
manejo de firma electrónica como garantía adicional de seguridad e integridad del mensaje en su
recorrido al destinatario.
Una ventaja adicional que poseen estos programas de comprensión y encriptación es que, al no ser
excluyentes entre sí, pueden ser utilizados simultáneamente.
Este procedimiento viene ya incorporado en los principales programas que utilicen la firma electrónica,
en la denominada clave privada, por lo que, al hablar del uso de la firma electrónica, se está incluyendo
la utilización de algoritmos de encriptación tanto para el mensaje como para los documentos anejos.
6. VALOR EQUIVALENTE ENTRE FIRMA MANUSCRITA Y FIRMA ELECTRÓNICA
Es loable la equivalencia que se presenta en este numeral sobre firmas manuscritas y electrónicas.
Empero, creemos encontrar un punto que no nos satisface. En primer lugar, ya hemos visto que
aparentemente existirán dos tipos de firmas electrónicas, unas “comunes” y otras “certificadas”, estas sí
son emitidas al amparo de un certificado digital vigente y expedido por un certificador registrado.
Ahora bien, vemos que los “documentos públicos” deberán llevar firma electrónica certificada.
El numeral que deseamos mostrar es el 9 de la recién aprobada Ley de Firmas Electrónicas, que dice:
Artículo 9. -Valor equivalente
Los documentos y comunicaciones suscritos por medio de firma electrónica tendrán el mismo
valor y eficacia probatoria de su equivalente firmado de modo manuscrito. En cualquier norma
jurídica que exija la presencia de una firma, se entenderá igualmente comprendida tanto la
electrónica como la manuscrita. Los documentos públicos electrónicos deberán llevar la firma
electrónica certificada.
No entendemos por qué debe existir tal división entre una y otra firma, según vimos, pues ambas tienen
igual validez técnica. Su confianza no puede hacerse depender de un ingrediente formal, como es la
“certificación”. Siendo así, significaría que los entes públicos deberían ser quienes firmen los
documentos con firma electrónica certificada (a pesar de que la ley no menciona quiénes son lo que
deben utilizar una u otra). Este último punto adquiere relevancia pues aparentemente no se podría
obligar a las personas de derecho público a utilizar firmas electrónicas “certificadas” pues la propia ley
no lo establece como función y exigencia para ellas. Sería violatorio del principio de legalidad.
Igualmente, no hemos encontrado en el texto de la ley quiénes deben utilizar la firma electrónica sin
acreditar (aparentemente no es prohibido para los particulares ni obligatorio para el sector público) ni
quiénes deben (y pueden) utilizar la firma sin “acreditar”. De hecho, la ley no regula esta última figura
ni parece otorgarle ningún efecto jurídico.
Este proyecto de ley tampoco indica quienes son las personas que deben utilizar los documentos
electrónicos “públicos” y quienes los privados. En el caso del Estado, no encontramos como deber la
utilización de los primeros, ni se dice que a los particulares les esté vedada su emisión o que deban
utilizar otros.
Estas omisiones deberían quedar debidamente redactadas, con largueza y sin escatimar conceptos, a la
hora aprobar este importante texto.
7. PRESUNCIÓN DE AUTORÍA Y RESPONSABILIDAD.Conviene citar otro artículo de la Ley de Firma Electrónica, que trata sobre la presunción de autoría y
responsabilidad de la emisión de la firma y documento electrónico.
Artículo 10. -Presunción de autoría y responsabilidad
Todo documento, mensaje electrónico o archivo digital asociado a una firma electrónica
certificada se presumirá, salvo prueba en contrario, como de la autoría y responsabilidad del
titular del correspondiente certificado digital vigente al momento de su emisión.
No obstante, esta presunción no dispensa el cumplimiento de las formalidades adicionales de
autenticación, certificación o registro que desde el punto de vista jurídico exija la ley para un
acto o negocio determinado.
Nótese que este numeral sólo sería aplicable a la firma electrónica “certificada”. Por tanto, si el usuario,
persona de derecho público o administrado, decide utilizar una firma electrónica sin certificar, no
estaría cubierto por la presunción de autoría, ni guardaría responsabilidad alguna. Esto parece ilógico,
pues deberían dárseles iguales características e iguales efectos a ambas. No encontramos sentido en la
existencia de dos tipos de firmas, según hemos expresado líneas atrás.
Por demás, esta ley deja sin regulación, no menciona efectos o consecuencias sobre una firma
electrónica sin certificar y no parece permitir o prohibir su uso por usuarios públicos o privados. No
comprendemos la razón de esta omisión.
Recomendamos, pues, que de este artículo se elimine la palabra “certificada”, de manera que se evite la
proliferación de lagunas jurídicas, omisiones, ausencia de regulaciones y eventuales confusiones por
parte de los usuarios de la firma electrónica y sí abarque a este instituto en su totalidad,
independientemente de su “certificación” o no. Más aún, confróntese la visión restringida que expresa
el texto jurídico con el enunciado en el artículo octavo, donde se muestra un panorama genérico de la
firma electrónica, sus alcances y aplicaciones.
Carecería de sentido aprobar una ley que genere dudas o que hagan su aplicación poco menos que
imposible sólo porque en su momento el redactor legislativo no advirtió la existencia de omisiones y
problemas conceptuales.
ANEXOS
DIRECTRIZ CON LAS REGULACIONES TÉCNICAS SOBRE LA ADMINISTRACIÓN DE
LOS DOCUMENTOS PRODUCIDOS POR MEDIOS AUTOMÁTICOS
JUNTA ADMINISTRATIVA DEL ARCHIVO NACIONAL
LA GACETA 221 JUEVES 11 DE NOVIEMBRE DEL 2004
La Junta Administrativa del Archivo Nacional, considerando que:
1. El artículo 2 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos Nº 7202 del 24 de octubre de 1990 y su
Reglamento dado por decreto ejecutivo número 24023-C de 30 de enero de 1995, regulan el
funcionamiento de los órganos del Sistema Nacional de Archivos y de los archivos de los poderes
Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y de los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y
capacidad de derecho público y privado, así como de los archivos privados y particulares que deseen
someterse a estas regulaciones.
2. El artículo 11 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos establece que la Junta Administrativa del
Archivo Nacional es la máxima autoridad del Sistema Nacional de Archivos y que actúa como órgano
rector de dicho sistema.
3. El artículo 11 incisos e, f y h de la Ley del Sistema Nacional de Archivos regula que entre las
funciones de la Junta Administrativa están:
e) Establecer las políticas archivísticas del país y recomendar estrategias para un adecuado
desarrollo del Sistema Nacional de Archivos.
f) Formular recomendaciones técnicas sobre la producción y la gestión de documentos.
h) Formular recomendaciones técnicas sobre la administración de documentos producidos por
medios automáticos.
4. El artículo 6 del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Archivos ordena a la Junta
Administrativa del Archivo Nacional formular las políticas archivísticas del país y recomendar las
estrategias para el adecuado desarrollo del Sistema Nacional de Archivos.
5. El Código Procesal Civil establece en su artículo 318 que los documentos y los informes son un
medio probatorio en los procesos judiciales y en su artículo 368 regula que son documentos los
escritos, los impresos, los planos, los dibujos, los cuadros, las fotografías, las fotocopias, las
radiografías, las cintas cinematográficas, los discos, las grabaciones magnetofónicas y, en general, todo
objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo.
6. El artículo 3 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos considera de valor científico cultural
aquellos documentos textuales, manuscritos, o impresos, gráficos, audiovisuales y legibles por
máquina, que por su contenido, sirvan como testimonio y reflejen el desarrollo de la realidad
costarricense.
7. La Procuraduría General de la República, mediante dictamen C-283-98 del 24 de diciembre de 1998
indicó que: “El disco compacto constituye un documento, tanto como continente como contenido, con
valor jurídico, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico. Corresponde al Archivo Nacional
establecer las políticas y dictar las regulaciones específicas para permitir la recuperación y
actualización de este instrumental tecnológico, que contemplen los requerimientos técnicos,
archivísticos y administrativos, para que la producción de tal acervo pueda efectivamente cumplir y
garantizar su función documental”.
8. El ordenamiento jurídico costarricense contiene una serie de leyes que han sido reformadas con el fin
de tipificar el delito informático relacionado con gestión y acceso a la información (véase Anexo 1).
9. El ordenamiento jurídico, en leyes especiales para casos concretos, reconoce la validez de los
documentos creados a través de medios automáticos (véase Anexo 1).
10. Según el Consejo Internacional de Archivos:
“Un documento es una información que ha sido producida o recibida en la ejecución, realización o
término de una actividad institucional o personal y que engloba el contenido, el contexto y la
estructura permitiendo probar la existencia de esa actividad”, definición que cobija a todos los
documentos independientemente de su soporte.
11. Todas las entidades tienen necesidad de documentos que reflejen sus funciones para poder
continuar con sus operaciones, responder a las necesidades en materia de programas y para satisfacer
las exigencias administrativas y jurídicas.
12. Para tener un valor probatorio, un documento debe ser considerado confiable y auténtico. La
confiabilidad está ligada al hecho de que el documento está autorizado y es digno de fe (es decir que
corrobora los hechos). La autenticidad se refiere a que el documento es lo que pretende ser. Esas dos
cualidades dependen del contenido, de la estructura y del contexto en el que se genera el documento,
según lo establece el ordenamiento jurídico vigente.
13. En el ámbito archivístico existe una clara diferencia entre un documento tradicional, uno
digitalizado y uno electrónico (véase Anexo 2).
14. Los archivos son los responsables de la gestión y conservación de los documentos generados en la
administración pública con el fin de asegurar que la información que ellos contienen sea confiable,
pertinente, suficiente y oportuna.
15. Una adecuada gestión documental es fundamental para garantizar la transparencia administrativa, el
derecho de acceso a la información y pronta respuesta y la rendición de cuentas.
16. En varias instituciones se ha tratado de resolver los problemas de información solamente desde la
perspectiva informática y no de manera integral, evidenciando la existencia de una separación entre las
áreas de la Informática y la Archivística que genera una inadecuada gestión y conservación
documental.
17. Se debe garantizar la conservación y el acceso a los documentos durante su ciclo de vida
18. Los documentos conservados en medios automáticos son más susceptibles a la degradación por
razones de polvo, campos magnéticos, temperatura, humedad, deformaciones del soporte y otros.
19. El avance en la tecnología informática ha impulsado el uso de herramientas para facilitar el
tratamiento de la información en las instituciones públicas y privadas.
20. Gran cantidad de documentos (memorandos, faxes, cartas, informes, circulares, etc.), son
generados, procesados y cumplen su propósito en medios electrónicos sin garantizar su autenticidad,
integridad y confiabilidad.
21. La garantía de permanencia (conservación) de un documento en soporte electrónico es un problema
que no ha podido ser resuelto, ni siquiera con los últimos avances de la tecnología. Existen medios de
almacenamiento para los documentos producidos por medios automáticos, que garantizan la
permanencia de estos por largos períodos y sin embargo, no garantizan que muchos años después
existirá un dispositivo que pueda leer la información en esos medios, impidiendo el acceso a la
información.
22. Los organismos internacionales han analizado la problemática del documento producido por
medios automáticos y han dictado lineamientos con el fin de que cada país regule su gestión y
conservación.
23. La Constitución de la UNESCO establece que la organización “[debe ayudar] a la conservación, al
progreso y a la difusión del saber, velando por la conservación y protección del patrimonio universal de
libros, obras de arte y monumentos de interés histórico o científico”, que su programa “Información
para Todos “ofrece una plataforma para el debate y la acción sobre políticas de información y sobre la
salvaguardia de los conocimientos conservados en forma documental, y que sus programas
“Preservación de la Herencia Digital” y “Memoria del Mundo” tienen por objeto garantizar la
preservación del patrimonio documental del mundo y su acceso universal.
Por tanto, la Junta Administrativa del Archivo Nacional, por acuerdo Nº 3.2 tomado en la sesión Nº 232004, celebrada el 18 de agosto del 2004, emite la siguiente Directriz con las regulaciones técnicas
generales y de acatamiento obligatorio en el Sistema Nacional de Archivos, para la gestión de
documentos producidos por medios automáticos (los documentos creados en un ambiente electrónico o
que se conserven en un soporte electrónico):
a1. De conformidad con la Ley 7202, los responsables en materia de gestión documental dentro de cada
institución, son los jefes y encargados de los archivos centrales, y a ellos les corresponde la
responsabilidad de velar por la correcta producción y organización de los documentos y así asegurar
que se cumpla con su ciclo vital.
a2. Los responsables en materia de gestión documental deben establecer las políticas y los
procedimientos institucionales para la creación, organización, utilización y conservación de los
documentos en cualquier soporte, y estas deben ser de acatamiento obligatorio para todos los miembros
de la organización.
a3. Debe existir una coordinación interdisciplinaria entre los archivistas, administradores e
informáticos, en el diseño y desarrollo de aplicaciones informáticas que respondan a necesidades reales
de información.
a4. Regular el uso del correo electrónico y de otras herramientas informáticas de acuerdo con las
políticas y los procedimientos institucionales para la creación, organización, utilización y conservación
de los documentos.
a5. Se deberán implementar los mecanismos y procedimientos necesarios que garanticen que los
documentos electrónicos almacenados en su versión final no puedan ser modificados.
a6. Realizar la selección de los documentos electrónicos para determinar cuáles se van a conservar de
acuerdo con los plazos establecidos en las Tablas de Plazos de Conservación Documental.
a7. Conservar los metadatos (Datos sobre los datos. Atributos de objetos de información que les otorga
significado, contexto y organización) de los documentos durante todo su ciclo de vida.
a8. Mantener un programa de formación continua en materia de gestión documental.
a9. Poseer manuales de procedimientos por escrito que aseguren:
* El control de la concepción, producción, mantenimiento, utilización y conservación de los
documentos producidos por medios automáticos, de manera que se pueda garantizar su autenticidad,
integridad y confiabilidad.
* La delimitación de los dominios de trabajo tanto a nivel general como individual y colectivo dentro
del sistema de información.
* Las modalidades de transmisión de los documentos tanto internas como externas.
* El modo de interconexión de los documentos producidos por medios automáticos y textuales.
* Las modalidades de autenticación, de duplicación, de seguimiento, de recuperación y de verificación
de los documentos.
b. En materia de conservación
b1. Proveer de espacio físico con las condiciones ambientales idóneas y el mobiliario adecuado para
conservar los documentos en soporte electrónico. Para los depósitos de almacenamiento de documentos
en este soporte se deben evitar los cambios bruscos de temperatura y humedad. La temperatura debe
estar entre 16 ºC a 20 ºC y una humedad relativa entre 30 % a 40%.
b2. El área de consulta de los documentos en soporte electrónico debe tener las mismas condiciones
atmosféricas que los depósitos en donde se almacenan. En caso contrario, los soportes magnéticos se
deben climatizar lentamente.
b3. Colocar los soportes en la estantería en posición vertical.
b4. Conservar los soportes en lugares libres de polvo y suciedad.
b5. Manipular en forma cuidadosa los soportes para evitar su deformación.
b6. Evitar colocar los soportes de tipo magnético cerca de campos magnéticos porque producen
deterioro.
b7. Mantener por lo menos una copia de seguridad de los documentos producidos por medios
automáticos en depósitos situados en diferentes áreas geográficas.
b8. Tener cuidado especial en las labores de consulta y recuperación de documentos producidos por
medios automáticos y en la manipulación de sus soportes para garantizar su integridad y su
conservación.
b9. Disponer de un programa de revisión y limpieza frecuente de estos soportes, con el objeto de
minimizar el riesgo de daños por su uso constante.
c. En materia informática
c1. Uniformar programas y sistemas informáticos en el proceso de gestión documental, con el fin de
asegurar la compatibilidad de la información en las unidades administrativas.
c2. Dada la obsolescencia acelerada de los equipos y programas informáticos, se debe garantizar su
actualización permanente, de acuerdo con las demandas tecnológicas necesarias, con el objetivo de que
la información sea accesible en todo momento por las entidades autorizadas.
c3. Hacer investigaciones periódicas en el mercado sobre el avance de la tecnología, adquirir nuevos
equipos de almacenamiento de información y migrar los documentos producidos por medios
automáticos a nuevos soportes, antes de que los actuales sean obsoletos y se corra riesgo de pérdida de
información.
c4. Tener el personal debidamente capacitado para efectuar la migración de los documentos producidos
por medios automáticos a nuevos soportes, cuando su acceso se vea comprometido por la obsolescencia
de los soportes en que se encuentren.
c5. Se debe contar con los procedimientos para garantizar el funcionamiento permanente de los
programas computacionales y del equipo de cómputo, para poder acceder a la información en el
momento que se requiera por parte de los usuarios.
Asimismo se debe garantizar el buen funcionamiento de los dispositivos, con los que se gestionan los
documentos producidos por medios automáticos, asegurando que tengan un mantenimiento adecuado.
c6. Los dispositivos deben estar protegidos contra las fluctuaciones de voltaje normales en los servicios
de las compañías proveedoras de electricidad. Para esto es recomendable el uso de unidades de
respaldo de corriente eléctrica que cuenten con regulador de voltaje.
c7. Establecer en coordinación con los archivistas institucionales, una política institucional para la
generación de respaldos periódicos de información que garantice la permanencia, la integridad, la
autenticidad y la accesibilidad de la información en los documentos.
c8. Cada Institución debe tener los procedimientos y controles que garanticen que el almacenamiento y
acceso de la información, únicamente lo realicen los usuarios autorizados, dependiendo de su perfil, y
dejando la respectiva constancia en la Bitácora de la Base de Datos o del Sistema.
c9. Establecer controles en el diseño, desarrollo y mantenimiento de sistemas automatizados, de una
manera eficaz y eficiente, para garantizar que el almacenamiento y el acceso corresponda al perfil de
cada usuario.
c10. Establecer los mecanismos de seguridad para la transmisión y recepción de información con el fin
de garantizar su privacidad, confidencialidad y autenticidad.
c11. Todos los sistemas deben contemplar una bitácora que permita el registro de cada transacción
realizada, en la cual se deje una constancia electrónica (pista). Los archivos o tablas donde se almacene
esta información deben estar encriptados y ser de acceso restringido.
c12. Poseer instalaciones físicas seguras con un acceso restringido en los lugares de generación de
documentos con formato electrónico.
c13. Desarrollar una política de actualización de conocimientos informáticos y archivísticos a los
funcionarios de la Institución correspondiente, de manera constante, garantizando el buen uso de los
equipos y programas informáticos en la gestión documental.
c14. Se debe prever una política presupuestaria continua para desarrollar programas informáticos y
mantener una constante actualización de los equipos que dan soporte a los diferentes departamentos en
la generación documental. De igual manera, contar con un presupuesto específico para la generación de
respaldos y la garantía de permanencia de la información.
c15. Realizar auditorías informáticas con el objeto de verificar el cumplimiento de los procedimientos,
estándares, disposiciones legales vigentes y utilización de recursos.
c16. Contar con especificaciones técnicas de los programas computacionales de la institución, las
cuales se deben ajustar a sus modelos. Deben contemplar por lo menos los siguientes aspectos: modelo
conceptual, modelo físico, diccionario de datos, lenguaje de programación y versión utilizada, códigos
fuente actualizados y manuales de usuario.
Anexo 1. Algunas leyes que forman parte del ordenamiento jurídico nacional y han sido reformadas
con el fin de tipificar el delito informático.
a) Mediante la Ley Nº 8148 de 24 de octubre de 2001 se adicionan al Código Penal, Ley Nº 4573 de 4
de mayo de 1970, los artículos 196 bis, 217 bis y 229 bis, para reprimir y sancionar los delitos
informáticos, denominados: Violación de comunicaciones electrónicas, Fraude informático y
Alteración de datos y sabotaje informático.
b) Mediante Ley Nº 7900 de 3 de agosto de 1999 se reformaron los artículos 94 al 97 del Código de
Normas y Procedimientos Tributarios Nº 4755 del 3 de mayo de 1971 y sus Reformas, para tipificar las
acciones e imponer las sanciones correspondientes a quienes tengan acceso desautorizado a la
información contenida en sistemas de cómputo y bases de datos de la Administración Tributaria.
c) En la Ley General de Aduanas Nº 7557 de 20 de octubre de 1995, en los artículos 221 y 222 se
tipifican los “Delitos Informáticos” y sus respectivas agravantes, cometidos contra el Sistema Nacional
de Aduanas.
d) En la Ley de Procedimientos de Observancia de Derechos de Propiedad Intelectual Nº 8039 de 12 de
octubre del 2000, en los artículos 62 y 63 se tipifican las conductas relacionadas con la alteración y
supresión de información electrónica colocada para proteger derechos patrimoniales de los titulares de
derechos de autor o conexos.
e) En la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos Nº 8131 se tipifica
el “Delito Informático” realizado contra los sistemas informáticos de la Administración Financiera y de
Proveeduría.
Existen normas que forman parte del ordenamiento jurídico nacional en las cuales se establece la
validez de los documentos creados a través de medios automáticos como lo son:
a) Ley General de la Administración Pública, artículos 224, 225 párrafo primero, 260 inciso 2), 269 y
348 según los cuales y por los principios de informalidad, celeridad, simplicidad, economía procesal e
“in dubio pro actione”, es posible la presentación por medio de fax y correo electrónico los recursos
dentro de los procedimientos administrativos.
b) Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales, Nº 7637 de 21 de octubre de
1996.
c) Ley de Reorganización del Poder Judicial, Nº 7728 del 15 de diciembre de 1997, artículo 9 que
adicionó el artículo 6 bis párrafo cuarto a la Ley Orgánica del Poder Judicial, Nº 7333 del 5 de mayo de
1993.
d) Reglamento para el Uso de Fax como Medio de Notificaciones en los Despachos Judiciales, acuerdo
Nº 14-96.
e) Reglamento de Notificaciones por Medios Electrónicos, aprobado por la Corte Plena, según artículo
cuarto del acuerdo tomado en la sesión Nº 15-2000 del 3 de abril del 2000, publicado en el Boletín
Judicial Nº 116 del 16 de junio del 2000.
Anexo 2. Diferencias entre documentos tradicionales, digitalizados y electrónicos
Documento tradicional
Documento digitalizado
Documento electrónico
Soporte: papel Caracteres
Transformar una
Soporte magnético, óptimo,
alfabéticos, ilustraciones,
información consignada en
etc.
etc.
forma analógica en una
Símbolos binarios que deben
El soporte y el contenido se
secuencia de valores
escribirse. El contenido
mantienen siempre unidos.
numéricos, es decir, en una
puede separarse del soporte.
La estructura es parte
representación electrónica
La estructura física no es
integral del documento.
que se puede almacenar y
evidente. Se requiere de una
Los metadatos el contesto y
acceder por medio de una
estructura lógica (un
de la estructura es un
computadora.
software y hardware). Los
documento tradicional son
Fotografiar
metadatos administrativos,
inherentes. Conservar
electrónicamente una
funcionales y técnicos de los
documentos tradicionales:
información, dividiéndola
documentos de los
condiciones idóneas APRA
en miles de elementos
documentos producidos por
conservar los soportes.
llamados píxeles,
medio automático deben ser
representados por ceros y
conservados por su
unos.
posterior. Conservar los
soportes por los documentos
producidos por medios
automáticos no garantiza la
conservación del contenido
Nº 040 MICIT
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Y EL MINISTRO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140, incisos 3), 8), 18) y 20 y 188 de la
Constitución Política de Costa Rica, artículos 25, 26.b, 27, 99 y 100 de la Ley General de la
Administración Pública Nº 6227 del dos de mayo de mil novecientos setenta y ocho y la Ley Nº
7169 de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico del veintiséis de junio de mil
novecientos noventa.
Considerando:
1º—Que en el Decreto Ejecutivo Nº 31681-MICIT, publicado en La Gaceta 54, del 17 de marzo
del 2004, se crea la Comisión Nacional de Tecnologías de la Información y la Comunicación
(CONATIC).
2º—Que es deber del Estado por medio de la CONATIC, incentivar, orientar y promover las
Iniciativas Públicas y Privadas, conducentes a lograr un adecuado desarrollo del país en el campo
de las Tecnologías de la Información y la Comunicación; esfuerzos todos dirigidos a lograr una
mayor democratización del conocimiento y el cierre de las brechas de desarrollo entre el ámbito
rural y urbano.
3º—Que la CONATIC una vez creada diseña un plan de acción que incluye la realización de una
encuesta de recursos informáticos del sector público.
4º—Que una vez analizados los resultados de las encuestas de recursos informáticos del sector
público se concluye que es necesario promover la adopción de políticas que aseguren el mejor uso
de los recursos informáticos de las entidades públicas, así como la integración de los sistemas de
información del Sector Público, con miras al desarrollo del Gobierno Digital, que permitan un
mejor, eficiente y oportuno servicio a los ciudadanos.
Por lo tanto:
Emiten la siguiente
DIRECTRIZ:
Artículo 1º—Instruir a las instituciones públicas que aún no tienen presencia en Internet a tomar
las medidas necesarias para que en un plazo de seis meses logren dicha presencia mediante el
desarrollo de sitios Web institucionales. Para la realización de esto deberán cumplir con todos los
trámites y procedimientos que establece nuestro ordenamiento jurídico vigente.
Artículo 2º—Instruir a las instituciones públicas que ya cuentan con presencia en Internet que
deberán tomar las acciones necesarias para que un plazo de 18 meses ofrezcan a través de sitios
web los servicios institucionales estratégicos de acuerdo con sus prioridades y la demanda de
servicios de sus usuarios; lo anterior en forma interactiva y cumpliendo con estándares de
eficiencia, seguridad y amigabilidad. Para la realización de esto deberán presentar al Ministerio de
Ciencia y Tecnología a más tardar tres meses después de la entrada en vigencia de esta directriz un
plan de acción institucional en donde se incluya el cronograma de actividades que se estarán
llevando a cabo y que incorpore un plan de seguridad y un plan de contingencias además de todos
los trámites y procedimientos que establece nuestro ordenamiento jurídico vigente.
Artículo 3º—Establecer normas y mecanismos que permitan la interoperatibilidad de los sistemas
de información entre instituciones públicas y dentro de ellas cuando por su función así lo requieran
empleando tecnologías de manera rentable, eficiente y segura.
Artículo 4º—Rige a partir de su publicación. Dada en la Presidencia de la República.—
San José, a los veintiocho días del mes de abril del dos mil cinco.
Publíquese.—ABEL PACHECO DE LA ESPRIELLA.—El Ministro de Ciencia y Tecnología,
Fernando Gutiérrez Ortiz.—1 vez.—(Solicitud Nº 32).—C-23770.—(D040-47921).