Crítica actual al concepto funcionalista

Crítica actual al concepto funcionalistasistémico de culpabilidad
Por Daniel E. Rafecas
(Trabajo publicado en la Revista “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal”, Nº 11, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001).
Un edificio gris, de sólo treinta y cuatro plantas
Encima de la entrada principal [...], en un escudo,
la divisa del Estado Mundial:
Comunidad, Identidad, Estabilidad.
Aldous Huxley
inicio de “Un Mundo Feliz” (1932).
Introducción
Tomar algunos de los conceptos provenientes del funcionalismo sistémico existente hoy
en día en las ciencias sociales, representado por el pensamiento del sociólogo Niklas
Luhmann, y aplicarlos en el campo del Derecho penal, para justificar el castigo de un
individuo concreto (consistente en un menoscabo en algunos de sus bienes jurídicos), en
reproche por la atribución de responsabilidad que el propio Estado le efectúa ante la
comisión de un comportamiento antijurídico, parece poco menos que imposible.
Sin embargo, dentro de la estructura de pensamiento del doctrinario de la Universidad
de Bonn, Günther Jakobs, aparecen referencias precisas a dicha doctrina en una cuestión
tan central para el Derecho penal –y que nos interesa remarcar en este trabajo- como es
la culpabilidad: su contenido, justificación y finalidad.
Es cierto que el propio Jakobs, en una conferencia de profesores de Derecho penal, en
Rostock, Alemania, el 28 de mayo de 1995, se encargó de poner de resalto sus
diferencias con la teoría de Luhmann, con estas palabras: “La exposición más clara de la
diferenciación entre sistemas sociales y psíquicos, que tiene consecuencias para el
sistema jurídico, si bien con una enorme distancia con respecto al Derecho penal, se
encuentra en la actualidad en la teoría de los sistemas de Luhmann. Sin embargo, un
conocimiento superficial de esta teoría permite advertir rápidamente que las presentes
consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teoría, y ello ni tan siquiera
en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales”: en especial, dice el autor
alemán en la nota al pie, respecto del concepto de normas jurídicas y con relación a los
tipos de comunicación. Deben tomarse estos reparos que formula Jakobs acerca de la
posibilidad de aplicación de la teoría de los sistemas de Luhmann al Derecho penal, en
efecto, como limitados a tales conceptos y no necesariamente extenderlos a los de
culpabilidad y pena, que aparecen sin ninguna duda claramente influidos por esta teoría
en todos los trabajos del Profesor de Bonn, desde el Tratado hasta sus monografías,
incluida aquella de la que se extrajo la frase transcripta precedentemente.
Decimos que parece a priori imposible enlazar ambos universos discursivos, porque la
teoría que desarrolla Luhmann en la sociología, con un sesgo claramente parsoniano,
desemboca en una estructuración abstracta de la sociedad: el componente de las
sociedades es la comunicación, la interacción.
Sociedad y Derecho según el funcionalismo sistémico de Luhmann
“La sociedad...” -dice Luhmann- “...es un sistema completamente cerrado. No hay ni
input ni output de comunicación o de información que conecte a la sociedad con su
ambiente. Las comunicaciones son, necesariamente, operaciones internas [...] El sistema
reacciona a través de la comunicación ante los estímulos y perturbaciones emergentes
en su contorno” .
En el pensamiento de Luhmann, los sistemas sociales son autopoyéticos, y como tales,
“...no tienen base sustancial [...] no están basados en la materia o en moléculas, o en la
conciencia individual, sino en la diferencia entre sistema y ambiente”.
Este autor ubica a las personas por fuera de la sociedad, en su entorno: no interesa ni lo
físico ni la conciencia de los individuos, que no están dentro de la sociedad. Sólo
importa la práctica lingüística. Este entorno, sin embargo, es necesario para el
funcionamiento de la sociedad.
Cada sistema-sociedad funciona en forma cerrada, auto-regulada, y subsiste gracias al
mecanismo de autopoyesis, de autoproducción, que le permite al sistema reproducirse
con prescindencia de la existencia de los sujetos.
Dentro de este sistema funcionan sub-sistemas, que tienen como razón de existencia la
reproducción de expectativas. Entre ellos, el sub-sistema legal o de justicia -el derechoel cual, según Luhmann, es totalmente ajeno al hombre como ser físico.
El derecho, entonces, es un sub-sistema informativo cerrado que tiene como misión la
decisión acerca de lo que es legal o ilegal y que debe mantenerse adaptado al resto de
los sub-sistemas porque de no hacerlo, colapsaría. Al mismo tiempo y para evitar esto
último, debe reaccionar frente a lo que declara ilegal de modo tal que la regla legal que
se afectó recupere su estabilidad y de ese modo afiance en los otros sub-sistemas la
confianza en que lo que está vigente son dichas reglas legales y no el acto comunicativo
reconocido como ilegal.
Finalmente, sostiene Luhmann que ningún otro sub-sistema, ni siquiera el político,
puede decir lo que es legal o ilegal.
El sub-sistema de justicia sólo puede mantener el acoplamiento al entorno a través de la
reducción de la complejidad, manteniendo la evolución: no hay referencias valorativas
externas al sub-sistema, su único objetivo es su propia reproducción y subsistencia, no
tiene en cuenta para ello que tenga o no sustento en el consenso social ni procura algún
fin extrínseco, como la emancipación de los individuos, a través del aumento de sus
libertades (idea que está presente en el pensamiento de Habermas): tanto la noción
funcionalista sistémica en general, como su aplicación en el ámbito del Derecho, parten
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de una posición ideológica oculta, aunque claramente perceptible: la legitimación del
statu quo, la perpetuación de las actuales relaciones de poder-comunicación, para lo cual
se requieren decisiones eficaces, y como tales, no necesariamente consensuadas. Estos
criterios de eficacia y funcionalidad “...suponen que la función de las instituciones
democráticas no es tanto la de servir de vehículos de la voluntad popular como la de
seleccionar de entre las demandas sociales sólo aquellas que son compatibles con las
decisiones ya tomadas por el sistema administrativo, no pueden constatarse sino
mediante el cotejo medio-fines; y si no se somete a éstos a crítica, lo que se está
preconizando es un no disimulado proceso de funcionalización de la ley penal dentro de
un statu quo que se acepta y se pretende reforzar” .
Noción sistémica de conflicto
Uno de los conceptos decisivos de esta teoría por su repercusión en el ámbito del
Derecho penal es la noción de conflicto.
El conflicto, en la sociología funcionalista sistémica, desencadena un mecanismo de
generalización en donde se presupone que si alguien se opone a una regla determinada,
constituye un síntoma, una revelación de que se opone al sistema mismo.
Quien introduce un conflicto es tratado como enemigo, como contrario al sistema.
Esta oposición al funcionamiento de la sociedad entera es lo relevante aquí, ya que el
castigo del culpable disfuncional sirve para demostrar la validez de la norma como
modelo de referencia para la interacción social.
Además, estas ideas llevan a la simplificación y generalización del conflicto, y trae una
consecuencia altamente beneficiosa para el sistema: el conflicto es fuertemente
integrador gracias a su tendencia a subordinar toda acción al contexto de la rivalidad,
del enemigo.
Es del caso aclarar que Jakobs no acoge en Derecho penal el trato de la persona
infractora de la norma como un enemigo: “El infractor de la norma no es enemigo de la
sociedad en el sentido de un medio ambiente no vinculado normativamente y
configurado de modo adverso, que consta de otros seres humanos, sino que es un
miembro de la sociedad”. Aclara que “La pena no es lucha contra un enemigo; [...] sirve
[...] sólo al mantenimiento de la realidad social”. Más bien, lo presenta como alguien
que manifiesta tener un contraproyecto de sociedad: “Un quebrantamiento de la norma
se halla en un mundo equivocado, porque niega las condiciones de lo común. Su
significado reza: ¡no a esta sociedad!; “La pena margina el significado del hecho. En
cuanto marginación de un contraproyecto ejecutado, también la pena debe ser ejecutada:
ocurre como violencia”. Como corolario de esta línea argumental, Jakobs llega a lo
siguiente: “Todo aquel que [...] establezca su propia identidad de forma excesivamente
independiente de las condiciones de una comunidad jurídica, ya no puede ser tratado
razonablemente como persona en Derecho”.
Este pensamiento, según el cual quien es juzgado como pernicioso lo es en todo
momento y en toda relación, con lo cual la infidelidad frente a una norma en concreto
no es más que un síntoma de infidelidad al Derecho, de ser el portador de un
contraproyecto de sociedad, constituye, según nuestro parecer, un intento por
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relegitimar viejas ideas, surgidas al abrigo de los cambios sociales y económicos
verificados a mediados del siglo XVIII, cuando el ascenso al poder de la burguesía
trasladó el eje de la persecución penal a la defensa de la propiedad privada; por aquel
entonces, el reemplazo del suplicio y la venganza como justificación del poder punitivo
por el del castigo preventivo, trajo como efecto colateral que la noción del monarca
como ofendido por el delito se sustituyera sin más por el de la defensa de la sociedad en
su conjunto, a través de la idea de la ruptura del contrato social: así, el derecho de
castigar se recostó nuevamente sobre un poder inmenso, ilimitado. No será sino tiempo
después que aparecerá el principio de la moderación de las penas, pero hasta entonces,
el discurso legitimador del poder penal del Estado era similar al que aquí nos ocupa.
Perspectivas axiológica y fáctica de los conceptos funcionalista-sistémicos
en el ámbito del Derecho penal.
La ciencia del Derecho, y en especial la del Derecho penal, no pueden limitarse
solamente a la observación y descripción de los conceptos normativos, tales como
sistema social, norma o conflicto en forma aislada, sino que debe abordar también las
cuestiones vinculadas a su fundamentación axiológica, por un lado, y a su
funcionamiento real, por el otro, porque de otro modo no es posible tener siquiera un
conocimiento aproximado de lo que constituye el fenómeno jurídico en su totalidad.
Así, desde una perspectiva axiológica, se ve claramente que esta teoría presupone, como
un dogma, el valor positivo del sistema social imperante, que lleva a la anulación de
toda crítica u objeción desde el plano de la justificación externa, y a considerar que todo
lo que sirve para su sostén es positivo y progresista.
Por otra parte, en punto al funcionamiento real de esta teoría, se advierte el peligro
latente de que pueda servir de referente teórico para sustentar un Estado que lleve
adelante un modelo autoritario –y por lo tanto, ilimitado- de política criminal, en donde
se subordinen completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de
autoridad. Con razón se pregunta Rusconi, citando como ejemplo la cuestión de la
determinación de la pena, sobre la base de qué criterios podríamos calificar de
antisistémica a una pena desmedida, dada la ausencia de parámetros limitadores dentro
del universo de discurso funcionalista-sistémico y su misión de mantener la
estabilización de la norma.
Funcionalismo sistémico y Derecho penal.
Jakobs, inspirándose en las ideas sistémicas de Luhmann, le adscribe al Derecho penal
la misión de generar comunicativamente, la cohesión de los individuos del entorno
social, a quienes suele denominar sub-sistemas ciudadanos, sub-sistemas sujetos o
directamente sub-sistemas psico-físicos, al sistema-sociedad.
Pese a que el funcionalismo sistémico ubica a las personas fuera de la sociedad, en su
entorno, en la concepción de Jakobs es evidente que los individuos conservan plena
capacidad para poner en peligro al sistema a través de la desestabilización de las normas
del sub-sistema legal, porque éste reacciona efectivamente, frente a un comportamiento
ilegal imputado subjetivamente a una persona física. Es necesario entonces para la
normal reproducción del sistema y su estabilización, la adecuación a él de los
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individuos que están en el entorno de la sociedad.
Y esto se logra a través de dos caminos: al apuntalar las condiciones que generen la
confianza en el sistema y al equilibrarlo mediante la absorción de la pluralidad de
expectativas de los sub-sistemas ciudadanos.
Sin embargo, este punto de partida ya es muy discutible, al menos por dos razones:
si bien la reacción del sistema-sociedad frente a lo que el derecho dice que es ilegal, en
el pensamiento Luhmaniano que se pretende trasladar al Derecho penal, no es más que
un acto comunicativo, paralelamente se producen innegables consecuencias en el
mundo físico-real, en el entorno: el castigo físico, el sufrimiento de una persona, la
imposición de un mal. Tal como lo pone de resalto Binder: “...la ciencia penal ha
mantenido una relación de lejanía, en el mejor de los casos de proximidad tangencial,
con el poder penal. Es así, que el poder penal no ha sido suficientemente racionalizado
por la ciencia penal [...] El poder penal es poder puro y simple que se manifiesta al ser
humano de la manera más drástica, como es el poder encerrarlo por buena parte de su
vida en base a la decisión de otro ser humano. Tardíamente la ciencia penal fue tomando
conciencia de esta referencia necesaria al poder penal y comprendió, al fin, que no podía
cerrar los ojos frente a la realidad –tan fuerte- del poder penal”; y
¿no estamos demasiado cerca de aquellas concepciones idealistas que tomaban al
Estado como un fin en sí mismo (previo al Leviathan hobbesiano), es decir, de
idealizaciones que pueden tolerar sistemas autoritarios?: al respecto, Jakobs dice que
“...la perspectiva funcional no está atada a un modelo social determinado [...] Quien
sólo sabe que una sociedad está organizada de modo funcional, no sabe nada acerca de
su configuración concreta, es decir, no sabe nada sobre los contenidos de las
comunicaciones susceptibles de ser incorporadas”. Al respecto, sostiene Ferrajoli que
para las doctrinas auto-poyéticas, en especial la doctrina de Luhmann, “...el estado es un
fin y encarna valores ético-políticos de carácter supra-social y supra-individual a cuya
conservación y reforzamiento han de instrumentalizarse el derecho y los derechos”.
Sugestivamente, Luhmann, al tomar como propio el concepto de autopoyesis de la
dupla de biólogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela, lo despoja del sesgo
humanista, del contenido ético-democrático que, en su versión originaria, lo delineaba.
En este marco, Jakobs defiende el concepto de pena como factor de cohesión del
sistema político-social merced a su capacidad de restaurar la confianza colectiva en la
estabilidad del ordenamiento, sobresaltada por las transgresiones, y renovando la
fidelidad de los sub-sistemas ciudadanos hacia las instituciones.
Hoy en día, como Jakobs no considera misión de la pena evitar lesiones de bienes
jurídicos, sino mas bien -con cita de Luhmann-, reafirmar la vigencia de la norma, y a
través de ello, afianzar la seguridad cognoscitiva de los asociados, nos encontramos con
un traslado en el eje sobre el cual el funcionalismo sistémico intenta hacer reposar todo
el andamiaje que sirve de fundamentación al sistema penal, ya que se excluye tanto al
autor como a la víctima potencial de la consideración principal, que ahora está
reorientada hacia los terceros.
Se trata de un cambio de perspectiva explicable en el plano político-económico-social
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por la mutación sufrida en las últimas décadas del Estado de bienestar hacia un Estado
intervencionista. De la mano de este cambio, los derechos individuales van dejando de
constituir una prioridad para el Estado, superados en importancia por la defensa del
modelo globalmente considerado.
Así, se dejan de lado sus componentes individuales, en especial, cuando éstos están por
fuera del modelo.
Además, como Jakobs concibe al funcionalismo jurídico-penal como una teoría
orientada a marginar mediante la pena cualquier contraproyecto de sociedad, o lo que es
lo mismo, a garantizar la constitución de la sociedad, nos encontramos una vez más con
una legitimación apriorística, esta vez de la pena (y a través de ella, del derecho penal y
en definitiva, del sistema social) como algo axiológicamente positivo: nuevamente
aparece la confusión entre derecho y moral, a través del legalismo y estatalismo ético.
Concepto funcionalista-sistémico de culpabilidad.
Para Jakobs, al autor de un acción (comportamiento exterior evitable) predicable como
injusto penal se le ha de atribuir la culpabilidad cuando dicha acción no sólo indica falta
de motivación dominante -por eso es antijurídica-, sino cuando el autor es responsable
de esa falta.
Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante en un
comportamiento antijurídico es la culpabilidad: este déficit no se puede hacer entendible
sin que afecte a la confianza general en la norma.
Entiende a la culpabilidad como falta de fidelidad, o infidelidad al derecho, determinada
normativamente.
Según el autor citado, la misión del concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la
motivación no conforme a derecho del autor como motivo del conflicto. Una vez
determinado esto, sólo interesa que se obtenga la estabilización de la norma.
Jakobs sostiene que todos los conceptos del Derecho penal, desde el de acción hasta (y
sobre todo) el de culpabilidad, están iluminados por el fin que el Estado persiga con la
imposición de una pena; su contenido y alcances son delineados por esta finalidad.
Afirma que no es posible delimitar o deducir contenidos universales de estos conceptos,
ya que su connotación diferirá con cada sociedad, e inclusive dentro de cada sociedad,
esos conceptos irán mudando a medida que el sistema social se reproduzca: no es casual
que Jakobs haya elegido para dar inicio a su Tratado, estas palabras:
“El contenido y la función de la pena no se pueden configurar con independencia de la
existencia del orden en el que se pune, ni de la comprensión de su sentido”.
Zaffaroni ha señalado, que el gran aporte del funcionalismo sistémico es éste, de que
todos los conceptos jurídico-penales se construyen según el fin de la pena, esto es, en
función política.
Esto también lo recoge Schünemann: la determinación de los fines del Derecho penal a
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través de la protección de los bienes jurídicos, obliga a la ciencia jurídico-penal en su
punto de partida a un pensamiento funcional.
El contenido de la culpabilidad dependerá entonces de la sociedad, en la misma medida
que la existencia del injusto, es decir, que ha de configurarse funcionalmente, como
concepto que rinde un fruto de regulación, o más precisamente, conforme a
determinados principios de regulación (de acuerdo con los requisitos del fin de la pena),
para una sociedad de estructura determinada (para Jakobs, prevención general positiva).
Vemos así, que su concepto, como no se podía esperar de otro modo, resulta ser
puramente normativo, de imputación de un injusto a una persona (que puede ser física o
jurídica).
Crítica de legitimación interna.
A continuación se expone una crítica de legitimación interna, dada la incoherencia
lógica en que incurre la concepción funcionalista-sistémica de la culpabilidad tal como
la describimos precedentemente.
En efecto, esta teoría resulta violatoria de la denominada ley de Hume según la cual no
se pueden derivar lógicamente conclusiones prescriptivas o morales a partir de premisas
descriptivas o fácticas, ni viceversa.
En este caso, se asume la justificación axiológica como explicación empírica,
incurriendo en la falacia normativista de la derivación del ser a partir del deber ser, ya
que algo real (la determinación de la culpabilidad como presupuesto de una pena en
concreto), se pretende justificar en base a un supuesto normativo no verificable
empíricamente (la estabilización de la norma a través de la prevención general positiva
y por esta vía, la reproducción y supervivencia del sistema en su conjunto) .
Nótese que al intentar trasladar esta formulación teórica al plano del ser, se la puede
desgranar en tres aserciones:
1) ¿Puede rotularse como destinatario del contenido de la culpabilidad y de la pena a la
comunidad como un ente receptivo homogéneo, uniforme y compacto?. Desde la
sociología del castigo se responde con una rotunda negativa: “Dada la diferenciación de
la sociedad moderna-señala David Garland-, el ‘público en general’ suele estar muy
dividido y sus diversos sectores diferirán en su receptividad a determinadas formas de
retórica”; y agrega luego que “...la penalidad contemporánea existe dentro de sociedades
marcadas por el pluralismo y la diversidad moral, intereses rivales e ideologías en
conflicto”. Más bien, la adscripción o no de los ciudadanos a las pautas de
comportamiento definidas como adecuadas o desviadas en el plano jurídico parecen
regirse por toda una gama de factores culturales mucho más vastos que la mera fórmula
delito-réplica-estabilización.
2) Aun de suponer como verdadera la inferencia anterior, ¿es posible afirmar que la
comunidad conoce efectivamente de todas las réplicas estatales?. Responder
afirmativamente desde nuestra realidad sería irracional: salas de juicios orales desiertas
y medios masivos de comunicación que se desentienden de los asuntos penales cuando
éstos trasponen las primeras etapas procesales, sin preocuparse por su desenlace, son
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una constante en nuestro medio; tampoco ayuda la difusión pública de estadísticas
oficiales sobre proporción entre delitos y condenas: por el contrario, las cifras en este
sentido son devastadoras en contra de esta suposición, ya que no sólo la comunidad no
se entera de las penas que se imponen, sino que además está al tanto de lo opuesto, esto
es, que lo que impera ampliamente es la impunidad, lo cual parece darle la razón a
quienes le adscriben a la pena estatal una función meramente simbólica en su relación
con la comunidad.
3) Si efectuamos un ejercicio de ficción y damos por ciertas las dos afirmaciones
precedentes, nos queda un tercer interrogante a despejar: ¿tiene la pena estatal el efecto
de reforzar la confianza en el derecho, de asegurar que lo que sigue vigente es la norma
y no el acto antijurídico?. Más allá de la pretensión de respeto a que por definición
tiende todo sistema de normas prescriptivas –lo cual llevaría a dicho postulado al
terreno de la tautología-, lo cierto es que en el plano del ser esta afirmación resulta
imposible de verificar. En efecto, no es posible someter esta inferencia a falsación y por
ende, debe ser descartada como científica, en el sentido de que no puede ser presentada
como verdadera, ni tampoco puede servir de base para otra afirmación con pretensión de
verdad (en nuestro caso, la atribución de culpabilidad). Dicho de otro modo, tiene tanto
valor de verdad decir “cada vez que se impone una pena se refuerza la confianza en la
norma”, como decir “no se refuerza la confianza en la norma con la imposición de una
pena”; o “no se debilita la confianza en la norma si se disminuye la pena por debajo de
la culpabilidad por el hecho, basado en razones de tolerancia o compasión”.
Además -como dicen los criminólogos críticos-, de ser esto así, convendría ocultar los
actos de desestabilización a la norma, y engrosar así la cifra negra de delitos, ya que de
este modo la comunidad no perdería la confianza en la norma.
También aquí formula una objeción Roxin: si la comunidad se entera de que la
culpabilidad y por ende, la pena, han de depender de lo que el juez considere en cada
caso necesario para restaurar la confianza en el derecho, y que la culpabilidad se puede
negar si, p. ej., existen medidas alternativas o sustitutorias de la prisión, o afirmar
cuando falten, esto difícilmente logre estabilizar el sistema y generar confianza en el
ciudadano, que sabrá que su culpabilidad no dependerá de su persona, sino de factores
extraños a él, convirtiéndoselo, según este autor, en un juguete de estas contingencias.
Por último, es evidente que para que pueda funcionar la prevención general positiva en
una comunidad debe permanecer en secreto, si es que quiere cumplir las funciones que
se le asignan.
Crítica de justificación externa.
Además, puede formulársele una crítica de justificación externa, axiológica, acerca de
cómo llena Jakobs el contenido de la culpabilidad, a partir de que en este ámbito, como
vimos, sólo se procura obtener la estabilización de la norma.
Así, sostiene que los patrones de comportamientos no pueden estar sujetos “...al caos de
la masa de peculiaridades subjetivas, sino que han de orientarse sobre la base de
estándares, roles, estructuras objetivas”, y termina afirmando que “...la constitución
individual del sujeto es tomada en consideración exclusivamente en aquellos ámbitos en
los que no hay que temer un desbordamiento incontrolable, mientras que en los demás
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se contempla como un asunto particular del ciudadano el preocuparse de adquirir
suficiente fidelidad al Derecho”, o lo que es lo mismo: “Los defectos en la socialización
sólo pueden exonerar de responsabilidad al autor cuando está definida como de
‘desertor’ en el sistema disponible [...] De otro modo, definir la vida del autor como
fallo pondría en tela de juicio todo el orden. La disminución de la culpabilidad
desautorizaría a la propia instancia que la disminuye; el sistema en sí sería
contradictorio. Así pues, en la culpabilidad se trata de la distribución de la
responsabilidad entre (sub-)sistemas; cada juicio de culpabilidad establece de nuevo la
aportación que los (sub-)sistemas deben realizar para mantener el orden” (!). Así, el
principio de culpabilidad entendido tradicionalmente como una garantía del ciudadano,
se encuentra condicionado en aquellos casos en que su aplicación ponga en peligro al
sistema, algo, por lo demás, afirmable en cualquier momento, sobre todo en países que
no han alcanzado el grado de consolidación democrática, desarrollo cultural y bienestar
económico de donde esta teoría es originaria.
En este sentido, se ha dicho con razón, que Jakobs quiere renunciar por completo a la
categoría de la culpabilidad tradicional y sustituirla totalmente por la exigencia de
castigo propia de la prevención general, lo que resulta al menos peligroso, ya que se
desdibuja el hasta ahora férreo límite de la medida de la culpabilidad por el acto como
confín máximo e insuperable para determinar la medida de la pena, que en esta teoría no
se tiene en cuenta y que lleva a presuponer la posibilidad de vulnerar el principio
kantiano de no cosificación del hombre, y preceptos que en casi todos los
ordenamientos occidentales tienen rango constitucional, ello hasta tanto no aparezca en
el horizonte del pensamiento científico penal otro medio más adecuado que suplante a la
culpabilidad por el acto -en tanto método regulador necesario de los efectos del poder
penal-; en otras palabras, un método superador que la reemplace en su delicada tarea de
lograr que cada pena que el Estado imponga aparezca frente a los ojos de la comunidad
como racional y evite entonces, en palabras de Foucault, los efectos del rechazo del
castigo sobre la instancia que castiga y sobre el poder que ésta pretende ejercer.
Es que a partir de esta concepción no-ontológica de la culpabilidad, desaparece “el
punto ético-social de relación”, tanto para el fundamento como para la medida de la
pena, objeción ésta que la convierte en axiológicamente indefendible. Se confunden
culpabilidad y prevención general, que deben funcionar en distintos niveles, tal como lo
advierten Jescheck y Roxin.
Jakobs ha intentado defenderse de estas observaciones que le han dirigido dentro de la
propia doctrina alemana: “Las críticas que frecuentemente se plantean a la concepción
aquí expuesta, en el sentido que con ella se instrumentaliza al ciudadano que va a ser
sometido a una pena...” -aquí hay una cita al Tratado de Roxin- “...probablemente no
perciban que sólo se trata de la descripción de las condiciones de funcionamiento de
toda sociedad; una descripción no instrumentaliza, sino que en todo caso descubre
instrumentalizaciones existentes desde hace mucho tiempo”. Pero con racionalizar al
sistema penal sólo podemos describirlo, nunca hacer una valoración de él: esta
neutralidad valorativa favorece la aceptación de cualquier sistema. E insiste: “Además,
aclarar que el fallo de culpabilidad no se refiere al individuo en su propio ser, sino a una
persona social, esto es, que los sistemas sociales tienen determinadas condiciones de
subsistencia a las que nadie se puede sustraer, etc., difícilmente puede llevar a alguien a
apartarse de la sociedad -¿a dónde se dirigiría?-, especialmente si al mismo tiempo se
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comprende que estas relaciones siempre fundamentan culpabilidad y pena”.
En estos párrafos se condensa la carga ideológica oculta de esta teoría, que podría
resumirse del siguiente modo:
Legitimación apriorística del sistema social imperante a costa de los ciudadanos que lo
integran.
Vaciamiento del concepto material de culpabilidad, al ser ésta definida como una mera
descripción comunicacional.
Negación -o total indiferencia- frente a las consecuencias reales del fallo de culpabilidad
-es decir, la imposición de un castigo penal-, sobre el individuo.
Culpabilidad y pena.
Con respecto a la relación entre culpabilidad y pena, Jakobs concluye: “A la cuestión
tan debatida de si la pena puede quedarse por debajo de lo adecuado a la culpabilidad ha
de responderse negativamente a partir de la concepción aquí propugnada. Dado que la
pena adecuada a la culpabilidad es por definición la pena necesaria para la
estabilización de la norma, renunciar a la pena adecuada a la culpabilidad supondría una
renuncia a lo que es jurídico-penalmente necesario”: con estas palabras -que deben
agradar a aquellos que, en nuestros días, propugnan aumentos generalizados de penas y
endurecimiento de normas procesales, basándose en campañas de ley y orden, sin
advertir que estas medidas, desentendidas por completo de los fines que debe perseguir
un Derecho penal liberal, nunca disuadieron al que delinque y que sólo contribuyen a
aumentar desde el Estado los niveles de violencia y desigualdad existentes en la
sociedad-, Jakobs cancela la posibilidad de ser tolerante o comprensivo en la graduación
de la culpabilidad: la constitución psicológica de un individuo es asunto suyo, afirma, y
así niega que la sociedad, en no pocas ocasiones, tenga que asumir parte de
responsabilidad por no haberle dado a quien comete un ilícito, las condiciones
indispensables (nos referimos a un mínimo de educación, salud, trabajo, vivienda) a lo
largo de toda su existencia y que constituyen derechos sociales garantizados
constitucionalmente.
Nótese cómo entonces, se cierra el círculo discursivo legitimador del castigo penal en
torno del individuo, sin posibilidad de sortear las demandas preventivo-general
positivas: por un lado, no se permite en esta teoría admitir un conflicto de tipo
estructural como expresión del disenso, dado que el sistema se presenta a sí mismo
perfecto, en cuanto integrado y capaz por su lógica interna de adaptarse dinámicamente,
y por el otro, no se toleran déficits psicológicos por fallas en la socialización del sujeto,
aunque estas fallas le sean imputables en parte al Estado.
Es del caso recordar al respecto las palabras de Zaffaroni: “Cabe observar que es
explicable cierto éxito de la teoría sistémica en los países centrales, donde el poder ha
generado un nivel mínimo de bienestar y donde la prisonización parece recaer cada vez
más sobre minorías étnicas, salvo unos pocos países. Allí puede convencer la idea de
que lo importante es el sistema, pero en nuestro margen eso es insostenible y no
creemos que pueda convencer a la mayoría”.
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Conclusiones
La certeza que trasunta de la sociología de Luhmann, acerca de que la supervivencia del
sistema-sociedad tiene absoluta prioridad sobre los intereses de los ciudadanos que lo
integran y de quienes ni siquiera reclama su consenso, se traslada sin más, en el
pensamiento de Jakobs, al Derecho penal, en conceptos fundamentales como
culpabilidad y pena, donde parecen tener idénticas prioridades en este ámbito: viejos
fantasmas que parecían desaparecidos para siempre en el Derecho penal, vuelven a
instalarse entre nosotros, de la mano de una fascinación -a mi modo de ver totalmente
infundada, sobre todo desde nuestra perspectiva- por una concepción que parece tomar a
las personas que forman parte de una sociedad dada -sociólogos y juristas incluidoscomo máquinas triviales y sacrificables en beneficio del sistema.
Por otra parte, según esta teoría, no hay posibilidad de aplicar en el ámbito de la
culpabilidad, criterios de tolerancia o de comprensión para con el individuo -que tienen
una sólida tradición filosófica, desde Aristóteles hasta nuestros días-, compatibles con el
sistema democrático y con la idea de un Derecho penal de mínima intervención.
Aquel viejo sueño kantiano, que fue materializado a partir de las luchas de la
ilustración, de que toda sociedad considere a cada uno de sus integrantes como un fin en
sí mismo, está nuevamente en peligro.
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