XXI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO ... SEGURIDAD SOCIAL. Barcelona, 20 y 21 de mayo de 2010.

XXI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL. Barcelona, 20 y 21 de mayo de 2010.
COMUNICACIÓN presentada a la Segunda Ponencia Temática (“Relaciones
Laborales y Comunidades Autónomas), de la Profa. Dra. Carolina Martínez
Moreno.
EL PAPEL DE LA AUTORIDAD LABORAL AUTONÓMICA EN EL
PROCESO DE ACREDITACIÓN DE LAS ENTIDADES ESPECIALIZADAS
PARA LA REALIZACIÓN DE AUDITORÍAS DEL SISTEMA DE
PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES
Mª DE LOS REYES MARTÍNEZ BARROSO
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de León
1.- INTRODUCCIÓN
La LPRL dedica su capítulo IV a establecer los instrumentos con los que han
de ser desarrolladas las actividades preventivas necesarias en las empresas como
consecuencia de la evaluación de los riesgos, configurando a los servicios de prevención
como una de las modalidades más completas de organización para la realización de tal
cometido. Las entidades especializadas que pretendan desarrollar la actividad de
servicios de prevención ajeno habrán de contar con una acreditación de la autoridad
laboral y, de modo paralelo, el legislador establece la obligación de los empresarios de
someter su sistema de prevención al control de una evaluación externa, cuando no
hubieran concertado el servicio de prevención con una entidad ajena especializada o
cuando para ello se utilicen recursos propios y ajenos.
En paralelo a lo que hacen otras normas de calidad y medio ambiente, la
LPRL define la auditoría como herramienta de gestión, lo que no significa que sólo
interese al responsable de la gestión, sino a todos aquellos que participan en el proceso,
desde los propios trabajadores hasta la autoridad laboral, pasando por la propia sociedad
--responsabilidad social de la empresa--. La auditoría de prevención de riesgos laborales
es una actividad de “verificación” que necesariamente debe seguir unas pautas
procedimentales sistemáticas. Su realización debe ajustarse a unos requisitos de
capacidad, personalidad e incluso legitimación, que permita identificar a quienes la
desarrollan como una entidad dedicada a la auditoría.
Dada su trascendencia, esta materia ha sido objeto de desarrollo reglamentario a
través del RD 39/1997, de 17 de enero, estableciendo los requisitos de las personas o
entidades especializadas para que puedan desarrollar actividades de auditoría o
evaluación externa (arts. 32 y ss.).
A partir de tal marco normativo, la actividad auditora deberá ser realizada por
personas físicas o jurídicas que posean, además, un conocimiento “suficiente” de las
materias y aspectos técnicos objeto de la misma y cuenten con los medios “adecuados”
para ello. Ex Disp. Fin. 1ª RSP, con fundamento claro en una serie de razones de
1
eficacia administrativa y con el fin de establecer unos criterios comunes en la
determinación de las condiciones para el desarrollo de tales actividades de auditoría --o
de entidades formativas con capacidad para certificar los niveles y funciones de
cualificación necesaria-- se aprueba la Orden de 27 de junio de 1997, en vigor desde el
5 de julio del mismo año, concretando las condiciones mínimas que han de reunir tales
personas o entidades con el fin de que puedan cumplir adecuadamente sus funciones,
manteniendo un equilibrio entre garantías y medios mínimos.
Dicha Orden Ministerial regula las condiciones que han de reunir las solicitudes
de las personas o entidades que pretendan desarrollar las actividades referidas, con un
pormenorizado detalle que permita a la autoridad laboral tener suficientes elementos de
juicio a la hora de dictar resolución y, finalmente, y directamente unida a esa exigencia
de garantía en su funcionamiento, establece la comprobación del mantenimiento de las
condiciones de acreditación o autorización, de acuerdo con el RSP.
A la hora de enmarcar normativamente esta cuestión procede recordar cómo el
título competencial del que se deducen las competencias de los poderes públicos en la
regulación y en la ejecución de la normativa preventiva está, sin duda, en el art. 149.1.7º
CE, que atribuye la competencia exclusiva del Estado en la regulación de las relaciones
laborales, sin perjuicio de su ejecución por las Comunidades Autónomas. Esto es, la
ejecución de esta legislación y, singularmente, las competencias administrativas de
gestión de la prevención de riesgos laborales y del control administrativo a través del
ejercicio de la potestad administrativa, corresponde a los entes autonómicos, a los cuales
han sido transferidos los servicios correspondientes, en aplicación del Título VIII CE.
Ciertamente, esta última competencia es relevante, pues la existencia de una
competencia exclusiva en materia de reglamentación laboral no alcanza a la
competencia de las Comunidades Autónomas para establecer sus propias normas de
organización y funcionamiento y, en el caso de las auditorías, adquiere una especial
dimensión ordenadora en cuanto al régimen del procedimiento de autorización y en
cuanto al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública,
relacionada con el régimen de obligaciones y responsabilidades de las empresas y de las
propias entidades auditoras.
En concreto, la Administración de las Comunidades Autónomas es competente
para autorizar a personas y entidades para la realización de controles del sistema de
prevención de riesgos de las empresas, acreditándolas, cualquiera que sea el ámbito de
actuación de las mismas (autorización que, por si alguna duda hubiere, tras el nuevo
apartado 7 añadido al art. 30 LPRL por la Ley 25/2009, tendrá carácter único y “validez
en todo el territorio español”); para el registro y publicidad de la autorización
constitutiva y, por último, para el desarrollo, según sus propias normas organizativas y
procedimentales, de las disposiciones --coordinadas o no con otras Comunidades
Autónomas-- aplicables al régimen de auditorías del sistema de prevención de riesgos
de las empresas.
2.- REQUISITOS EXIGIBLES A LOS PROFESIONALES DE LA AUDITORÍA
La identificación profesional --entendida como dedicación permanente y
sistemática a la actividad auditora-- plantea unos requerimientos mínimos de
capacitación que doten de seguridad y credibilidad a los resultados del proceso de
2
verificación si la empresa quiere, efectivamente, utilizar la técnica de la evaluación
externa para cualquiera de las motivaciones por las que una auditoría puede realizarse.
Puede tratarse tanto de personas físicas (profesionales) o jurídicas (empresas
especializadas) que reúnan competencia profesional (conocimiento suficiente de las
materias y aspectos técnicos objeto de la misma y cuenten con los medios adecuados
para ello) y además el requisito “constitutivo”1 de autorización de la autoridad
competente del lugar donde radiquen sus instalaciones principales. Esto es, requisito
legal esencial de las entidades y personas que pretendan realizar estas actividades
preventivas es su acreditación mediante una autorización administrativa.
Como muy bien apunta la doctrina, el desarrollo infralegal del art. 30.6 LPRL ha
seguido, en este punto, un itinerario de burocratización. De una previsión reglamentaria
sobre el contenido de la actividad, con vocación de liberalización, se ha llegado a una
regulación de autorización administrativa restrictiva, no de la actividad auditora, sino de
la entidad2 . El procedimiento está regido por el art. 33 RSP que, a estos efectos, remite
al establecido en los arts. 24 y 25 RSP para la acreditación de los servicios de
prevención ajenos y al art. 26 del mismo texto reglamentario, en relación con el
mantenimiento y, en su caso, extinción de las autorizaciones otorgadas (art. 27 RSP).
2.1.- Medios humanos exigibles para la autorización
Las personas o entidades especializadas que pretendan desarrollar la actividad de
auditoría del sistema de prevención de las empresas deberán tener capacidad para poder
realizar las tareas que constituyen los objetivos de aquélla, para lo cual el RSP impone
una serie de requisitos de obligada observancia. Como se anticipó, la norma admite que
puedan ser auditores tanto las personas físicas como las jurídicas, flexibilidad que
conduce, en este caso, a la no exigencia de una organización y de una composición
multidisciplinaria, frente a lo que ocurre para poder actuar como servicios de
prevención. En consecuencia, el diseño legal permite que un solo auditor realice la
auditoría en su integridad, abarcando todas y cada de las especialidades preventivas, lo
que choca con la filosofía general seguida por el RSP, en el cual se establecen cuatro
disciplinas bien diferenciadas, exigiendo para cada una de ellas personal formado.
Parece poco apropiado, al menos para la evaluación de sistemas articulados en torno a
servicios propios (que reclamará, por lo común, una intervención plural); en cambio, la
presencia de un único sujeto es más comprensible para empresas pequeñas con personal
designado3.
2.1.1.- El auditor persona física: requerimientos formativos
GONZÁLEZ LABRADA, M y RICO LETOSA, S.: “Infracciones muy graves”, en GARCÍA
BLASCO, J. y MONEREO PÉREZ, J.L.: Comentario sistemático al texto refundido de la Ley
de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y normas concordantes, Granada (Comares),
2005, p. 266.
1
2
MOLTÓ GARCÍA, J.I.: Auditoría externa del sistema de prevención de riesgos laborales de
la empresa, Madrid, AENOR, 2002. p. 233.
3
NIETO GÓMEZ DE SALAZAR, J.Mª.: Manual de auditoría de sistemas de prevención, 2ª
ed., Madrid, Ecoiuris, 2006, p. 131.
3
Las dos condiciones básicas que debe reunir el auditor son la de poseer un
conocimiento suficiente de las materias y aspectos técnicos objeto de la auditoría y
contar con los medios adecuados para llevarla a cabo; sin embargo, el RSP omite
cualquier referencia al nivel de formación exigible a los mismos. El silencio de la norma
--integrado con posterioridad a través de los postulados de la OM de 27 de junio de
1997-- obligó al interprete primigenio a considerar que, dado que el objeto de la
auditoría incluye, o puede incluir, la evaluación de la actividad preventiva de la
empresa, sea cual fuere la organización adoptada por la misma, incluido el examen de
las funciones y capacidades correspondientes al nivel superior, tal debería ser la
cualificación requerida, sin perjuicio de otros medios personales con inferior
capacitación que pudieran ser precisos para llevar a cabo la labor auditora. Igualmente,
el RSP guarda silencio acerca de la necesidad de dominio de la técnica propia del
trabajo de auditoría, pese a que, por motivos lógicos, debería haberse configurado como
condición de necesaria concurrencia4 .
La mentada Orden vino a confirmar estas conclusiones doctrinales, al exigir, con
carácter inexcusable, que el auditor persona física sea un experto de nivel superior en
cualquiera de las cuatro especialidades o disciplinas preventivas consideradas en el art.
34 RSP, lo cual se presume suficiente para verificar los 45 requisitos del INSHT,
además de disponer de una formación o experiencia probada en gestión y realización de
evaluaciones externas y en técnicas auditoras. Esto es, la aptitud como auditor no
caduca ni exige validaciones periódicas, pero debe acreditarse la actualización de la
experiencia mediante la realización efectiva de su actividad específica5.
Sea como fuere, el vacío de la norma general en cuanto a la medida o baremo
que deberá utilizarse para concretar estos aspectos tampoco se integra a través de la
normativa autonómica, que no aporta información respecto de estos requisitos, pese a
que su fundamento sustantivo es quizá el más importante en cuanto a la efectiva
verificación del sistema. Por tanto, desde el punto de vista práctico, lo más seguro será
acudir a los Criterios del Comité Técnico Mixto, en tanto que producto de la
coordinación entre Autoridades territoriales.
La conclusión a la que conducen las consideraciones anteriores es la de que no
existe precisión alguna fiable (o que no sea criticable) sobre la formación y la
experiencia que exigen tanto la Orden de 27 de junio de 1997 como el RSP para
autorizar la actuación como auditor. Por cuanto hace a la formación, al no estar
regulada, queda al criterio de los organismos autonómicos que conceden las
autorizaciones, situación ante la cual sería deseable la especificación normativa de lo
que debiera entenderse como “contenido mínimo de un programa de formación de
auditoría de sistemas de prevención”6, pues en estos momentos existen entidades que
4
GONZÁLEZ ORTEGA, S. (Coord.); MORENO MÁRQUEZ, A. y FERNÁNDEZ PERDIDO,
F.: Comentarios al Reglamento de los Servicios de Prevención (Real Decreto 39/1997, de 17 de
enero), Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 216.
5
MOLTÓ GARCÍA, J.I.: Auditoría externa del sistema de prevención de riesgos laborales de la
empresa, cit., p. 254.
6
NIETO GÓMEZ DE SALAZAR, J.Mª.: Manual de auditoría de sistemas de prevención, cit.,
p. 132.
4
ofertan y desarrollan cursos al efecto pero con grandes divergencias en cuanto a las
materias impartidas.
2.1.2.- Las entidades auditoras y la posibilidad de subcontratar a otros
profesionales
En el caso de las entidades especializadas, deberán contar con, al menos, un
técnico que cumpla las condiciones antecitadas y, además, con expertos de nivel
superior, propios o, en su caso, concertados, en todas las demás disciplinas preventivas
con el fin de poder efectuar las verificaciones de la evaluación de riesgos que pudieran
ser necesarias.
Es obvio que cuando el solicitante es una persona física que pretende realizar por
sí misma las actividades de auditoría del sistema de prevención, la capacitación
formativa que exige el art. 4.2 de la Orden Ministerial es una condición subjetiva que
debe concurrir en ella. En cambio, cuando aquél es una persona jurídica, la expresión
“contar con” debe entenderse como una disponibilidad evidente, formalizada
contractual o precontractualmente con un experto que reúna estas características de
formación superior en cualquiera de las especialidades contempladas en el RSP .
También habilita el art. 32.3 RSP el recurso a otros profesionales que cuenten
con los conocimientos, medios e instalaciones precisos para afrontar la realización de
verificaciones complejas (“complejidad” determinada por la necesidad de realizar
mediciones, análisis, pruebas, ensayos o reconocimientos de la salud) destinadas a
contrastar los resultados, no siendo obligatorio en este caso que las personas o entidades
especializadas dispongan de personal o de recursos materiales para efectuar dichas
operaciones.
Como puede observarse, la posibilidad de subcontratar a otros profesionales es
más flexible que la prevista en el art. 19 RSP en relación con las entidades
especializadas para actuar como servicio de prevención. Dicha flexibilidad supone, no
obstante, un riesgo de fragmentación excesiva, que en los servicios ajenos ha querido
ser controlado, aunque con una limitación verdaderamente pobre7 a través del carácter
excepcional de la subcontratación, y que en este caso, dada la indeterminación de los
requisitos exigidos (capaces de generar un nuevo desorden en el mercado de auditores y
de empresas de auditoría8), sólo puede serlo por medio de la autorización
administrativa.
A este respecto, los Criterios del Comité Técnico Mixto, bajo los epígrafes de
“dotación de personal” y “dedicación del personal” incorporan una interpretación
creativa y plenamente innovadora de los expertos no propios o concertados,
estableciendo que es necesario un concierto documentado entre la entidad solicitante y
7
GONZÁLEZ ORTEGA, S. (Coord.); MORENO MÁRQUEZ, A. y FERNÁNDEZ PERDIDO,
F.: Comentarios al Reglamento de los Servicios de Prevención (Real Decreto 39/1997, de 17 de
enero), cit., p. 218.
MOLINA NAVARRETE, C.: “Servicios de prevención”, en AA.VV. (MONEREO PÉREZ,
J.L.; MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, Mª.N, Dirs.): Comentario a la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales y sus desarrollos reglamentarios, Granada, Comares, 2004, p.
329.
8
5
el técnico o entidad correspondiente “en el que constará el compromiso de colaboración
cuando sea necesario” --esto es, una relación estable para cuya personificación existen
dudas acerca de la viabilidad de las modalidades contractuales temporales o del contrato
de trabajo en prácticas--, así como el compromiso escrito del técnico o entidad de no
intervenir en ninguna empresa a auditar con la que mantenga vinculaciones comerciales.
Una “promesa” de inhibición y autorrecusación que aparece como requisito
imprescindible para que el concierto --contrato de arrendamiento de servicios adoptado
en forma escrita-- permita acreditar la cobertura permanente de las condiciones
exigibles, pero que, en última instancia, no supone sino una manifestación clara de la
“marea burocrática obstativa” incorporada por aquellos criterios, la cual, además de no
garantizar ninguna seguridad jurídica o económica en el auditado ni en el sistema
preventivo organizado, no hacen sino contribuir a dificultar la sustancia efectiva de la
prevención sumergiéndola en toda una traba de requisitos formales carentes de
fundamento, pues lo que en definitiva debe garantizar el ordenamiento es que el
empresario, responsable de su sistema, pueda elegir una oferta de servicios identificada
registralmente.
2.2.- La exigencia de medios materiales
Los recursos materiales (locales, instalaciones, aparatos y equipos mínimos)
reclamados serán los suficientes y adecuados para realizar la función auditora
comprometida. Dicha disponibilidad de medios resulta exigible, a fin de asegurar el
derecho del auditado a la competencia del auditor y no para la autorización de éste,
cuyos requisitos se sitúan en el ámbito del procedimiento de autorización; su
exigibilidad es, por tanto, una condición contractual para la empresa que encarga la
evaluación externa, no una condición estructural en la concepción del RSP9.
Ahora bien, aunque no existe previsión alguna en las disposiciones reguladoras,
sean estatales o autonómicas, que exija una determinación del marco sectorial o del tipo
de empresas sobre los que el solicitante quiere o pretende realizar su actividad
económica o profesional, nada impide que en la propia solicitud, al objeto de dotar de
cierta coherencia y congruencia el diseño e identificación de los medios, se
autoimponga una restricción del ámbito material de actuación auditora, para obtener una
autorización de suficiencia de aquéllos en relación con lo proyectado.
En fin --y para concluir--, la referencia del art. 32.2 RSP a la independencia en el
resultado de sus actividades es muy razonable y plausible, incluso consustancial al
concepto de auditoría de control, pero es una característica que tanto la LPRL como el
RSP sólo predican de la realización de la auditoría y no del auditor; así pues, de ninguna
manera constituye un requisito excluyente de su acreditación, que dispone de un
régimen jurídico específico de procedimiento administrativo reglado, en modo alguno
discrecional en la resolución. Por tanto, la incompatibilidad que establece el precepto
reglamentario es, inequívocamente, una incompatibilidad funcional sobre la empresa
auditada que en nada puede afectar al régimen constitutivo de la autorización.
9
Los medios de que se puede dotar el auditor son un instrumento de competitividad de su
propia actividad profesional pero no una exigencia” orgánica. MOLTÓ GARCÍA, J.I.:
Auditoría externa del sistema de prevención de riesgos laborales de la empresa, cit., p. 245.
6
3.- LA AUTORIZACIÓN DE LA ENTIDAD ESPECIALIZADA PARA LA
REALIZACIÓN DE LA AUDITORÍA DEL SISTEMA PREVENTIVO
Al contrario de cuanto establece para los servicios de prevención ajenos en su
art. 31.5, la LPRL no sentó de manera expresa la exigencia de aquiescencia
administrativa para poder actuar como auditor, como tampoco lo hizo para las entidades
formativas. Sin embargo, el RSP hizo caso omiso de esa voluntad manifiesta del
legislador e impuso un régimen de autorizaciones administrativas (discutible, no sólo en
cuanto a la habilitación reglamentaria, sino en cuanto a la adecuación del procedimiento
a las reglas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común --LRJPAC-- y
su reglamento de aplicación a la materia), eludiendo la referencia a la acreditación --que
sólo mantuvo para los servicios externos-- y residenciando la exigencia de requisitos no
tanto en la autorización o acreditación como en la auditoría misma. La OM de 27 junio
1997, por su parte, innovando la normativa que dice desarrollar, reconduce las tres
actividades al concepto “especialización” --hasta ese momento limitado sólo a entidades
preventivas ajenas-- y al régimen de autorización, justificando la decisión en “razones
de eficacia administrativa y con el fin de establecer unos criterios comunes en la
determinación de las condiciones” necesarias para el desarrollo de tales funciones. En
cualquier caso, tal vacío legal ha sido cubierto por el actual art. 8 de la Ley 25/2009, que
viene a incorporar un nuevo apartado, el séptimo, en el art. 30 LPRL, haciendo
referencia a tal procedimiento administrativo.
Las autorizaciones aparecen definidas jurídicamente en el RD 1778/1994, de 5
de agosto, como “todos aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su
denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención
legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de
una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y
valoración del interés público afectado”. Así pues, la pretensión última de someter a las
mentadas entidades a este trámite, es la de otorgarles un nivel adecuado, impidiendo que
quede al libre arbitrio de empresarios poco rigurosos.
La confusión sobre la interpretación adecuada de las condiciones mínimas de la
autorización administrativa para realizar las actividades de auditoría y la dispersión
territorial de las competencias en su reconocimiento han forzado la búsqueda de
criterios homogéneos con los que racionalizar tan caótica dispersión. Tales
competencias de ejecución de las Comunidades Autónomas, pueden, de hecho, llevar a
establecer reglas de instrucción adicionales a la discrecionalidad del art. 33.2 RSP,
razón por la cual el Comité Técnico Mixto MTAS-CCAA, en los tantas veces citados
Criterios, propone una unificación desde la Administración Pública estatal sobre
diferentes aspectos de la normativa, fundamentalmente sobre aquellos que tanto el RSP
como la Orden Ministerial de 27 de junio de 1997 dejan sin desarrollar y que resultan
necesarios para que la Administración pueda cumplir con sus obligaciones en relación
con las autorizaciones.
3.1.- El procedimiento administrativo específico --ratione materiae-- de
autorización
La concurrencia de las competencias normativas de carácter sustantivo -exclusivas del Estado-- y las de organización y funcionamiento --exclusivas de las
7
Comunidades Autónomas-- legitima las disposiciones privativas autonómicas en
materia de auditorías, tanto en cuanto al régimen de su control de autorizaciones y
funcionamiento, como respecto del ejercicio de las competencias sancionadoras.
Además, en el caso de los requisitos de las auditoras, los criterios de organización que
las Comunidades Autónomas pueden aplicar son más amplios que en otros ámbitos
procedimentales, en la medida en que las condiciones esenciales de la autorización y los
aspectos registrales de la misma revisten un margen muy amplio de discrecionalidad.
Un examen ligero de la regulación propia de la organización de estas funciones
por las normas autonómicas muestra importantes divergencias de criterios que, más allá
de simples diferencias de procedimiento, suponen exigencias distintas en cuanto a la
obtención de la autorización, por lo cual, en la práctica, una auditora con sede en una
Comunidad Autónoma puede obtener, para actuar en el ámbito territorial de otra, más
facilidades que las reclamadas a las ubicadas en dicho marco geográfico.
Por cuanto hace al objeto específico de este estudio, el punto de partida es el
novísimo art. 33 RSP (modificado por el RD 337/2010, de 19 de marzo), que regula el
iter a través del cual las personas o entidades especializadas que pretendan desarrollar la
actividad de auditoría del sistema de prevención podrán obtener la preceptiva
autorización para poder llevar a cabo la misma, teniendo en cuenta que en materia de
procedimientos administrativos, en todo lo no previsto expresamente en el RSP y en la
Orden de desarrollo, se estará a lo establecido en la LRJPAC y en el RD 1778/1994, de
5 de agosto.
De acuerdo con lo dispuesto en aquel precepto, en relación con los artículos del
Capítulo IV a los que se remite, cabe distinguir las siguientes fases o etapas: a) Solicitud
de la persona física o jurídica que pretenda desarrollar la actividad de auditoría; b)
Solicitud de informes por la Autoridad Laboral y c) Resolución de la Autoridad
Laboral, autorizando o denegando la solicitud formulada, obviando desde la entrada en
vigor de la reforma comentada el incoherente trámite de resolución provisional que tan
duramente había sido criticado por la doctrina10, pues exigía, al igual que en el
procedimiento de acreditación de los servicios de prevención, un primer
pronunciamiento que recaía sobre el proyecto o previsiones acompañadas a la petición
de autorización. La resolución, si era estimatoria, no autorizaba a la realización de lo
solicitado --las auditorías-- sino que quedaba subordinada a la acreditación del
cumplimiento de las previsiones exigidas, por lo cual, no ponía fin al procedimiento
administrativo. En cambio, si era denegatoria, sí lo clausuraba y abría las vías -administrativa y jurisdiccional-- de recurso. Constituía, según la doctrina más crítica,
una especie de resolución “por entregas”11 totalmente incongruente, en la medida en que
las resoluciones administrativas son ejecutivas y eficaces desde que se dictan, pudiendo
suspender o condicionar su eficacia temporal, pero no subordinarse al cumplimiento de
requisitos cuya verificación es precisamente el objeto material del proceso de
comprobación e instrucción del procedimiento de autorización.
10
MARTÍNEZ BARROSO, Mª.R. y AGRA VIFORCOS, B.: La auditoría en la prevención de
riesgos laborales, Granada (Comares), 2010, pp. 70-71.
11
MOLTÓ GARCÍA, J.I.: Auditoría externa del sistema de prevención de riesgos laborales de
la empresa, cit., pp. 291-292.
8
3.1.1.- Solicitud de la persona física o jurídica que pretenda desarrollar la
actividad de auditoría ante la Autoridad Laboral competente
Las personas o entidades especializadas que pretendan ser autorizadas para
desarrollar la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas deben
formular solicitud ante la Autoridad Laboral competente de la Comunidad Autónoma o
de la Ciudad con Estatuto de Autonomía del lugar donde radiquen sus instalaciones
principales. En caso de duda sobre dicho lugar se estará a lo dispuesto en el art. 2.1 de la
Orden de 27 de junio de 1997, según el cual se entenderá como principal aquélla que
cuente con mayor número de trabajadores dedicados a actividades preventivas,
excluyendo de dicho cómputo a quienes se dediquen a tareas meramente
administrativas.
Dado que la competencia de ejecución de la legislación laboral (de la que forma
parte la seguridad y salud laboral) reside en las Comunidades Autónomas, resulta
acertado encomendar el conocimiento de las solicitudes de autorización al
correspondiente órgano de ésta [no necesariamente integrado en la Administración
Laboral de la misma, como precisa la disposición adicional 1ª RSP en su apartado 2.b)].
La función específica de autorización se concreta, en fin, por el régimen privativo de
atribución de competencia orgánica de cada Comunidad Autónoma, correspondiendo,
por tanto, a ésta, proceder a determinar quien debe actuar; en todo caso, no es una
cuestión que plantee grandes dificultades procedimentales, pues lo que resulta relevante
es el marco espacial de actuación a la que la Administración Pública territorial puede
autorizar, y este extremo carece de restricción, por lo que una entidad auditora no sólo
puede sino que tiene que ser autorizada por la Comunidad Autónoma en la que radiquen
sus instalaciones principales, aun cuando su operatividad geográfica autorizada sea de
extensión territorial superior.
En cualquier caso, el problema principal consiste en determinar donde radican
las instalaciones principales, lo cual determina a su vez la competencia para resolver. La
única forma posible de aclarar la competencia a priori y que la entidad solicitante sepa
dónde tiene que presentar su instancia, consiste en valorar, con los criterios que permite
el propio RSP, los medios e instalaciones “proyectados” y su distribución, con el fin de
determinar el lugar en se encuentran las principales y, consiguientemente, la Autoridad
ante la cual debe formular su petición.
En fin, dado que las competencias de autoorganización de cada Administración
Pública territorial permiten el establecimiento de reglas de procedimiento de
autorización y de criterios de resolución favorable o desfavorable distintas en cada
territorio en el que se siga el procedimiento, de conformidad con los cometidos que la
Disp. Ad. 8ª RSP encomienda a la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el
Trabajo (órgano de encuentro de la Administración General del Estado y las
Autonómicas, junto con los agentes sociales), se han propuesto las correspondientes
pautas de coordinación. En efecto, la facultad de “conocer los criterios adoptados por
las Administraciones Laboral y Sanitaria en relación con la acreditación de las entidades
especializadas para poder actuar como servicios de prevención y con la autorización de
las personas físicas o jurídicas que quieran desarrollar la actividad de auditoría, con el
fin de poder informar y formular propuestas dirigidas a una adecuada coordinación entre
Administraciones” parece surgir de la preocupación del legislador por la diversidad de
9
criterios entre territorios12), si bien cabe criticar que la redacción de la norma que
determina esta función se preste a confusión al reunir en el mismo párrafo la
acreditación de servicios externos, en la que la Administración Sanitaria se pronuncia de
manera vinculante para la Autoridad Laboral que ha de resolver, y la autorización para
las auditorías, en la que no se prevé esa intervención imperativa13.
En virtud de lo dispuesto en el reformado RSP, en la solicitud de autorización se
harán constar una serie de previsiones tasadas en los párrafos a), c), d), e) y g) del art.
23 RSP, relativas, por un lado, a su identificación, al ámbito territorial y de actividad
profesional en que pretende actuar, así como previsión del número de empresas y
volumen de trabajadores en los que tiene capacidad para extender su actividad, y, de
otro, a previsiones --que a partir de la entrada en vigor de la reforma deberán ser
efectivas en el momento en que la entidad empiece a prestar servicios-- de dotación de
personal para el desempeño de la misma, con indicación de su cualificación profesional
y dedicación, así como de las instalaciones y medios instrumentales y de su respectiva
ubicación.
3.1.2.- Solicitud de informes por la Autoridad Laboral
En cuanto al acto de trámite de petición de informes, la fórmula utilizada por el
art. 33 RSP --“los que estime oportunos”-- deja total libertad a la Autoridad Laboral
para pedir los que considere convenientes, sin limitación alguna. Generalmente la
selección de los órganos que han de informar se efectuará en función de las previsiones
acompañadas a la solicitud de autorización14; en todo caso, lo más usual es que el
instructor lo reclame a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con competencias
en los territorios afectados por el ámbito de actuación proyectado, operando como acto
de trámite no preceptivo que la Inspección atiende si reúne las condiciones
procedimentales exigibles de acuerdo a la Ley 42/1997, de 14 de noviembre y, en su
caso, en los términos que establezca el convenio de colaboración en vigor entre aquélla
y la Comunidad Autónoma competente.
En relación a la eficacia de estos informes de la Inspección, el art. 83.1 LRJPAC
señala que los remitidos a la Administración no tienen carácter vinculante, salvo que
una disposición expresa preceptúe lo contrario, lo cual no es habitual. En consecuencia,
por aplicación de la norma administrativa citada, hay que entender que, en tales casos,
la autoridad administrativa no se sentirá en ningún caso obligada a ratificar el criterio de
la Inspección, debiendo ponderar el informe junto con el resto de elementos de prueba
obrantes en el expediente15.
12
MORENO MÁRQUEZ, A.: A.: Los servicios de prevención, Valencia, Tirant lo Blanch,
1997, p. 125.
13
GONZÁLEZ ORTEGA, S. (Coord.); MORENO MÁRQUEZ, A. y FERNÁNDEZ
PERDIDO, F.: Comentarios al Reglamento de los Servicios de Prevención (Real Decreto
39/1997, de 17 de enero), cit., p. 278.
14
GONZÁLEZ ORTEGA, S. (Coord.); MORENO MÁRQUEZ, A. y FERNÁNDEZ
PERDIDO, F.: Comentarios al Reglamento de los Servicios de Prevención (Real Decreto
39/1997, de 17 de enero), cit., p. 278.
15
No obstante, dado que aquellos documentos contienen un juicio técnico y pericial, es
evidente que alcanzarán un importante valor probatorio en el procedimiento, razón por la cual
cuando el llamado a resolver decida apartarse del criterio reflejado en el informe, será necesario
10
Junto a éste, también se podrán solicitar otros informes a los servicios técnicos
de la propia entidad territorial (preceptivos cuando lo imponga la norma autonómica,
como hace el Decreto 177/1998 de la Comunidad de Madrid) o a otros órganos. En
cualquier caso, los informes de verificación o de cualquier otro tipo que pueda exigir el
instructor no suspenden el plazo de resolución.
3.1.3.- Resolución de la Autoridad Laboral, autorizando o denegando la
solicitud formulada
Lo verdaderamente relevante del trámite de instrucción es la
determinación efectiva de qué elementos jurídico-materiales de la solicitud y que
requisitos legales debe verificar la Autoridad Laboral para otorgar la autorización:
identificación del solicitante y su existencia efectiva como interesado y como persona
jurídica, en caso de serlo, y determinación de la veracidad de los datos aportados en la
petición relacionados con los medios materiales y personales a utilizar e incluso sobre la
existencia de elementos objetivos que permitan dudar o inviten a precisar la declaración
jurada de no incompatibilidad a que se refiere la Orden de 27 de junio de 1997. Sin
embargo, en cuanto a la determinación del requisito material del art. 33.1 RSP y la
valoración de su “suficiencia”, no existe norma específica que pueda ilustrar con
carácter general al instructor sobre su concurrencia.
Por último, la Autoridad, merced a lo preceptuado en los arts. 24, 25 y 33 RSP,
debe dictar resolución autorizando o denegando la solicitud formulada en el plazo de
tres meses, contados desde la entrada de ésta en el Registro del órgano administrativo
competente. El silencio es negativo, implicando, en consecuencia, el rechazo de la
petición.
3.2.- Comprobación del mantenimiento de las condiciones de autorización
Para dar cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 26 y 33 RSP, el art. 6 OM 27
junio 1997 ordena a las personas o entidades auditoras que mantengan las condiciones
en que se basó la decisión estimatoria, debiendo comunicar a la Administración
concedente cualquier modificación de las mismas.
Al tiempo, la Autoridad Laboral competente podrá verificar, de oficio o a
instancia de parte, la persistencia de aquéllas y el cumplimiento de la normativa
aplicable, comunicándolo a la autorizante y proponiendo, en su caso, medidas y plazos
para la corrección de las desviaciones observadas. Esta duplicidad de Autoridades
permite concluir que aquella verificación corresponde a las competentes en todos los
lugares en los que la entidad cuente con instalaciones que hayan sido tenidas en cuenta
al otorgar el placet.
que motive su decisión, con expresión de las razones que justifican su separación de la opinión
ofrecida por el órgano inspector [art. 54.1.c) LRJPAC], GARCÍA RUBIO, Mª.A.: La Inspección
de Trabajo y Seguridad Social (Doctrina y Jurisprudencia), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p.
209.
11
Dicha comprobación podrá llevarse a cabo a través de los respectivos órganos
técnicos o de inspección, incluida la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que
podría tomar conocimiento de las deficiencias existentes en su caso, a través de su
actuación inspectora, conforme a lo previsto en el art. 40 LPRL, si bien conviene
advertir que en esta materia no tiene cabida la propuesta de sanción, dada la ausencia de
tipo infractor.
Algunas normas autonómicas, al objeto de controlar el cumplimiento de las
condiciones de acreditación, imponen a las entidades especializadas como auditoras la
obligación de “notificar y remitir copia de los contratos firmados con todas y cada una
de las empresas a las que van a prestar sus servicios”, pertenezcan o no a dicha
Comunidad Autónoma, en el plazo de quince días desde la firma. Asimismo, las
personas y entidades acreditadas definitivamente por otras Comunidades Autónomas
deberán presentar copia de los contratos firmados con todas y cada una de las ubicadas
en el ámbito territorial propio (art. 7.2 Orden de 10 mayo 2000, de Castilla y León).
La finalidad de las comprobaciones efectuadas será la de informar a la Autoridad
Laboral que concedió la autorización, a fin de que ésta pueda adoptar la decisión que
proceda en orden a su extinción en los términos ulteriormente indicados. En definitiva,
viene a establecer el precepto que no basta con que el solicitante reúna los requisitos
para actuar como auditor en el momento de formular la petición y obtener la resolución
favorable, sino que es preciso que no desaparezcan con posterioridad.
3.3.- Expediente de suspensión y revocación de autorización
Si como consecuencia de la verificación se comprobara alguna irregularidad que
afectara sustancialmente a las condiciones de autorización o al desarrollo de la
actividad, o si no se cumplieran las medidas y plazo para la corrección de las
desviaciones observadas, se iniciará un expediente de suspensión de la autorización,
haciéndose constar tal circunstancia en su inscripción registral y requiriendo los
informes pertinentes a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y a los
órganos técnicos territoriales.
En el expediente se harán constar los hechos comprobados, las irregularidades
detectadas y las disposiciones normativas incumplidas, dando vista a la entidad afectada
(por un período de quince días, en el Decreto 177/1998, de la Comunidad de Madrid)
para que pueda formular las alegaciones que a su derecho convenga. En alguna
Autonomía se establece que la Dirección General de Trabajo y Empleo, en el plazo
máximo de tres meses, dictará resolución en el expediente de suspensión, pudiendo
suspender total o parcialmente o, en su caso, extinguir la autorización otorgada y
notificándolo a la persona o entidad afectada y las autoridades laborales que
intervinieron en el proceso de autorización (art. 5.3 Decreto 177/1998, de la Comunidad
de Madrid).
La resolución suspensiva de la autorización determinará las condiciones que
debe reunir la persona o entidad para poder reiniciar sus actividades, así como el plazo
para su cumplimiento. Contra la misma cabe la interposición de recurso de alzada en el
plazo de un mes ante el órgano superior jerárquico correspondiente.
12
Por último, también mediante la oportuna resolución administrativa, la
Autoridad Laboral puede extinguir la autorización otorgada, previo requerimiento de los
informes oportunos de las autoridades laborales correspondientes a los diversos ámbitos
de actuación territorial de la entidad especializada, siguiendo los ritos del nuevo art. 27
RSP y comunicándolo a la persona o entidad afectada, así como al registro establecido
en el art. 28 RSP. Este carácter potestativo asignado a la posibilidad de extinción parece
permitir posibles fórmulas previas a la adopción de tal medida, si bien la falta de
previsión legal y de un criterio aplicable con carácter general haría problemática la
aplicación de tales fórmulas; por tanto, cabe aventurar que quizás sea éste uno de los
aspectos sobre los que podría proyectarse la actuación coordinadora que asigna la
disposición adicional 8ª RSP a la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el
Trabajo.
Esta extinción es un acto de revocación de la autorización por estar la entidad
“desacreditada” en los requisitos que determinan la esencialidad de su constitución. En
efecto, si la autorización consiste en el establecimiento de una condición constitutiva
para el ejercicio de un derecho, la pérdida de aquélla no es una sanción en sentido
estricto, sino un acto administrativo declarativo por desaparición de su objeto16.
Como mecanismo último de garantía, el apartado 21 del art. 12 LISOS sanciona
la obtención fraudulenta de la autorización preceptiva que permite a estas entidades
realizar sus funciones, así como todo intento abusivo de evitar la suspensión o la
extinción de la misma por la pérdida de los requisitos mínimos exigibles para cumplir
correctamente su función. En concreto, tipifica la conducta consistente en facilitar --a la
Autoridad Laboral competente-- datos de forma o con contenido inexactos, omitir los
que hubiera debido consignar, así como no comunicar cualquier modificación de sus
condiciones de autorización. Se trata, por tanto, de un incumplimiento formal, pero que
por las serias consecuencias que conlleva, se ha calificado como infracción grave.
3.4.- Registro
La eficacia definitiva del efecto constitutivo exige una inscripción registral en
los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y en el caso de las Ciudades
con Estatuto de Autonomía de Ceuta y de Melilla, de la Administración General del
Estado, debidamente intercomunicados entre sí para poder disponer de toda la
información que contienen, recordando la exigencia de que el tratamiento automatizado
de datos de salud o de otro tipo de datos personales se realice conforme a lo dispuesto
por la LO 15/1999, de 13 de diciembre.
La atribución de la competencia a las Comunidades Autónomas para la creación
de estos registros ha introducido, en la mayoría de los casos, el carácter de “inscripción
de oficio” de la acreditación. En tales registros deben inscribirse tanto las entidades
especializadas que hayan sido autorizadas como servicios de prevención, como las
personas o entidades a las que se haya concedido autorización para efectuar auditorías o
evaluaciones de los sistemas de prevención, pues se crea con la “finalidad de
proporcionar información de acuerdo con los datos que sean facilitados por las propias
16
MOLTÓ GARCÍA, J.I.: Auditoría externa del sistema de prevención de riesgos laborales de
la empresa, cit., p. 300.
13
personas y entidades, así como de acuerdo con los datos obrantes en la
Administración…, ofreciendo un importante servicio a la ciudadanía, ya que tanto las
personas físicas como jurídicas que pretendan contratar la prestación de tales servicios u
obtener cualquier otra información que sea de interés en esta materia tendrán la garantía
que proporciona la Administración por medio de un registro público (Preámbulo del
Decreto 26/2008, del País Vasco).
A estos efectos, la Autoridad que hubiera concedido la autorización deberá
comunicar a la de registro tanto las inscripciones de entidades acreditadas como
servicios de prevención y de personas o entidades autorizadas para efectuar auditorías,
especificando su ámbito de actuación, como las denegaciones efectuadas, así como
cualquier otra incidencia que a su juicio deba ser conocida por las restantes Autoridades,
ex Disp. Ad. 1ª OM de 27 de junio. En cuanto a la certificación de la vigencia de la
acreditación, también se puede obtener mediante una solicitud de certificación negativa
de extinción.
La configuración de los registros deberá permitir que, con independencia de la
autoridad laboral competente que haya expedido la autorización, los ciudadanos y
demás entes interesados (autoridades laborales, sanitarias, ITSS, INSHT, así como los
órganos técnicos territoriales en materia de seguridad y salud) puedan consultar las
entidades especializadas acreditadas como entidades auditoras y tener acceso a toda la
información disponible sobre las mismas.
Quizá con la idea latente de contar con un registro general para el control,
coordinación y unificación de toda la información, al propio tiempo que como punto de
referencia para evitar duplicidades, se establece la obligatoria remisión por los citados
órganos competentes --tanto estatales como autonómicos--, a la Dirección General de
Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración, en el plazo de ocho días hábiles, de
copia de todo asiento practicado en sus respectivos registros.
Las mentadas normas autonómicas17 fijan las peculiaridades propias de
que disponen las Administraciones autonómicas para la creación y regulación de los
oportunos registros (definiendo el ámbito de inscripciones que abarca, requisitos que en
el mismo deben figurar y modo de acceder a la información que contienen), como
instrumentos informatizados de organización y planificación de las competencias
asignadas en la materia.
Igualmente, al amparo de la Disp. Ad. 1ª de dicha Orden, algunas normas
autonómicas establecen la obligación del órgano encargado del Registro de comunicar a
las Autoridades Laborales competentes de otras Comunidades Autónomas o, en su caso,
de la Administración General del Estado, todas las “inscripciones” de entidades y
17
Entre otras, Decreto 277/1997, de 17 de octubre, de Cataluña (DOGC 28 Octubre 1997);
Decreto 143/1997, de 2 diciembre, de Extremadura (DOE 9 diciembre 1997), desarrollado por
Orden de 11 de enero de 200 (DOE de 15 de enero de 2000); Decreto 23/1998, de 12 de febrero,
de Madrid (BOCM, 17 de febrero de 1998); Decreto 80/1998, de 28 de agosto, de Baleares
(BOCAIB de 12 de septiembre de 1998), modificado por Decreto 182/1999, de 13 de agosto, o
Decreto 26/2008, de 5 de febrero, del País Vasco (LPV 2008/70). Otras Comunidades
Autónomas optan por disposiciones de rango jerárquico inferior; es el caso de Andalucía (Orden
de 8 de marzo de 1999 --BOJA de 30 de marzo de 1999--) o de Castilla y León (Orden de 10 de
mayo de 2000 --BOCYL de 29 mayo 2000--).
14
personas autorizadas para efectuar auditorías, especificando su ámbito de actuación;
todas las “denegaciones” a las solicitudes, así como cualquier otra incidencia que a su
juicio deba ser conocida por aquéllas (art. 9 Orden de 10 mayo 2000, de Castilla y
León).
3.5.- Publicidad
Por último, las personas o entidades autorizadas como auditoras deberán hacer
constar la resolución de autorización en cualquier acto publicitario que realicen referido
a sus actividades como tales; también en los conciertos que, a efectos de auditoría,
suscriban con eventuales clientes (por aplicación analógica de lo establecido en el art.
20 RSP para los servicios externos), sin olvidar, por su parte, que las Autoridades
Laborales deberán informar sobre tales autorizaciones a los órganos de participación
institucional (Disp. Ad. 2ª y 6ª OM 27 junio 1997).
15