1 MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES Derecho de

MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES
Derecho de acceso
Cercenar el derecho de acceso a la información de los miembros de las
corporaciones locales puede constituir un delito de prevaricación.
Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 2ª Cáceres, de 31 de marzo de 2014 (Roj. SAP CC
221/2014).
Antecedente normativo
Cita:
-Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de
Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
1. Planteamiento.
El derecho de información y de acceso de los miembros de una corporación a
la documentación es uno de los derechos esenciales para cumplir su función
pública y debe tener preferencia sobre otras cuestiones porque de lo contrario se
limita la función de servicio al ciudadano que debe regir y guiar la función pública.
Cercenar este derecho puede constituir un delito de prevaricación. A esta
conclusión llega la Audiencia Provincial de Cáceres en la sentencia que traemos a
estas líneas.
El Reglamento de Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las
Entidades locales regula, en sus artículos 14 al 16 el derecho de información de los
miembros de las Corporaciones locales. El artículo 14, en concreto, reconoce el
derecho de obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno
“cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de
la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.” La petición
debe entenderse concedida por silencio administrativo si en el plazo de cinco días
el órgano competente no ha dictado resolución o acuerdo denegatorio. La
denegación exige una resolución o acuerdo motivado.
En el caso planteado, el Alcalde de un Ayuntamiento dio instrucciones
expresas a sus funcionarios a fin de que se denegara el examen directo de los
documentos y resoluciones del Ayuntamiento a los concejales de la oposición, muy
concretamente a uno de ellos; las instrucciones verbales establecían cómo se
debía proceder para solicitar y conceder información, que se supeditaba a sus
órdenes expresas; además, pese a la previsión legal del silencio administrativo, el
Alcalde dio órdenes estrictas a los empleados de la Corporación, para que no
dieran acceso a la información sin su resolución expresa.
Estas instrucciones se mantuvieron a pesar de que en 2008, el
Ayuntamiento, aprobara un Reglamento orgánico que, entre otras cuestiones
regulaba el acceso a la información y seguía, en lo básico, lo establecido en el
reglamento estatal.
A lo largo de este tiempo, las peticiones de acceso a la información fueron
resueltas de diferente modo; algunas se resolvían en el plazo de cinco días pero se
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postergaba el efectivo examen de la documentación a meses después; en otras
ocasiones, se limitaba el tiempo concedido para el examen (por ejemplo, cinco
minutos), transcurridos el cual, se entendía decaído el derecho del peticionario que
debía formular nueva solicitud; en otras simplemente se denegaba el acceso sin
justificación alguna.
El Alcalde incluso dio instrucciones verbales a los funcionarios para impedir
que hablaran con el concejal, que conllevó, ante un eventual incumplimiento,
impedir su acceso a las oficinas municipales.
La denegación alcanzaba a las certificaciones, a pesar de que ésta constituye
una función propia del Secretario.
Analizada esta conducta en el procedimiento seguido por delito de
prevaricación, el Juzgado de lo penal condenó al Alcalde como criminalmente
responsable de un delito continuado de prevaricación.
2. Consideraciones de la Audiencia Provincial
Contra la sentencia se interpone recurso de apelación en base a un error en
la valoración de la prueba. Aquí interesa destacar los argumentos de la Audiencia
Provincial respecto a dos cuestiones, la primera planteada en relación al hecho de
que las comunicaciones las realizó el Secretario y no habían sido firmadas por el
Alcalde (a); la segunda, en relación al retraso en dar contestación a las peticiones
formuladas (b).
a) Las comunicaciones son del Secretario no del Alcalde
Respecto la primera de las cuestiones, la Audiencia Provincial da respuesta a
las siguientes preguntas: ¿requiere el delito de prevaricación que la resolución
prevaricadora adopte una forma determinada o no? (1); ¿puede cometerse delito
de prevaricación por atribución de competencias que no se tienen atribuidas? y, en
relación a este punto, ¿se identifican el delito de prevaricación y la nulidad de
pleno derecho (2); y ¿qué límites tiene el concepto de arbitrariedad? (3).
1.Delito de prevaricación y su comisión en supuestos de instrucciones verbales
La Audiencia recuerda que “este delito no requiere que la resolución
prevaricadora adopte una determinada forma o formalismo, hasta el punto de que
se admite su comisión por omisión, lo relevante a efectos penales, es que se
constate en la causa que se trata de una decisión, y que esa decisión es contraria
a la legalidad, y que la misma ha sido adoptada por una autoridad o funcionario
público.”
En este sentido, trae a colación lo afirmado por el Tribunal Supremo en
sentencia de 23 de octubre de 2013, cuando dice que “el concepto de resolución
administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo la existencia
de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte
necesario. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que por resolución ha de
entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad
de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la
colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con
exclusión de los actos políticos o de gobierno (SSTS 866/2008, 1 de diciembre;
443/2008, 1 de julio; 627/2006, 8 de junio y 939/2003, 27 de junio, entre otras).”
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Añade el Tribunal Supremo en la referida sentencia que en la anterior de 3 de
mayo de 2012, “se recuerda que la jurisprudencia y la doctrina entienden por
"resolución" todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecte
al ámbito de los derechos e intereses de los administrados o a la colectividad en
general, y que resuelve sobre un asunto con eficacia ejecutiva, (SSTS de 28 enero
1998, 12 febrero 1999, 27 junio 2003, 14 noviembre 2003, 9 abril 2007,1 diciembre
2008, 1 julio 2009, 2 febrero 2011, entre otras)".
En el caso planteado, la Audiencia Provincial afirma que ha quedado
constatado que las instrucciones partieron del Alcalde y que el Secretario se limitó
a comunicar las instrucciones por escrito, aunque la comunicación como tal no la
hubiera suscrito el Alcalde. La instrucción prohíbe la entrega de documentación
que pidan los concejales sin que el Alcalde haya resuelto expresamente que puede
hacerse, a pesar de lo que establece el artículo 14 del Reglamento de
Organización. La prohibición no sólo exige y ordena que no se entregue la
documentación sin autorización expresa si no que alcanza, incluso, a la emisión de
certificaciones aunque el Alcalde carece de competencias tanto para certificar
como para dar instrucciones de cómo autorizar su previa emisión.
2. Posibilidad de cometer delito de prevaricación por ejercicio de competencias que
no se tienen atribuidas: delito de prevaricación y nulidad de pleno derecho
La sentencia de la Audiencia Provincial
recuerda que el delito de
prevaricación puede cometerse por la atribución de competencias que no le
corresponden o sin seguir el procedimiento administrativo correspondiente.
En este punto, la sentencia que traemos a estas líneas recoge las
afirmaciones del Tribunal Supremo en sentencias de 26 de noviembre y de 8 de
julio de 2013, en las que se recoge de forma expresa que “el delito de
prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los
parámetros constitucionales que sustentan su actuación; garantiza el debido
respeto en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como
fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a
ilegalidades severas y dolosas. Ello implica su contradicción con el derecho que
puede manifestarse porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia
exigida, por total ausencia de fundamento, por la omisión de trámites esenciales
del procedimiento, desbordando de forma evidente y clamorosa la legalidad o con
patente o abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los
intereses generales. No son, como se ve, absolutamente identificables los
conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.”
3.Adjetivos del concepto de arbitrariedad
Respecto a los límites de la arbitrariedad, la sentencia de la Audiencia
Provincial reproduce lo que al respecto dicen las sentencias del Tribunal Supremo
citadas, cuando afirman que los adjetivos para delimitar el concepto “poniendo
siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto
administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes:
-Contradicción patente y grosera.
-Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y
clamoroso.
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-Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente.
-Contradicción palmaria o esperpéntica.”
Continua el Tribunal Supremo en estas sentencias y dice que “desde el lado
subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder (art. 9.3
C.E.). Así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o
funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del
ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad,
convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.
Puede afirmarse -como señalan recientes sentencias de esta Sala, que es
ocioso reseñar- que la arbitrariedad aparece cuando "la resolución en el aspecto
en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible
mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una
fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la
resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por
ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos".
b) El volumen trabajo ¿puede ser causa de demora o de denegación de
acceso?
La Audiencia Provincial recuerda “que la jurisprudencia ha situado el deber de
información y de acceso de los miembros de una corporación a la documentación
como uno de los derechos esenciales para cumplir su función pública que debe
tener preferencia sobre otras serie de cuestiones porque caso contrario, lo que se
limita con ello es la función de servicio al ciudadano que debe regir y guiar la
función pública, y más aún si cabe la política, por lo que en ningún caso un
aumento de trabajo, que por otra partes sería puntual, cuando nos encontramos
ante una situación que se ha estado produciendo más de dos años, no puede
quedar justificada, repetimos cuando supone restricción del derecho a la
información que tiene un miembro de una corporación, por ese dato apuntado y
que no está ni acreditado.”
3. Conclusiones de la Audiencia Provincial
La Audiencia concluye que derecho de información y de acceso de los
miembros de una corporación a la documentación es uno de los derechos
esenciales para cumplir su función pública y debe tener preferencia sobre otras
cuestiones porque de lo contrario se limita la función de servicio al ciudadano que
debe regir y guiar la función pública. Cercenar este derecho puede constituir un
delito de prevaricación.
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