Equilibrio Económico en APP

Equilibrio Económico Financiero
en los Contratos de APP
Pierre Nalvarte S.
1
Concepto
Desde el punto de vista del Privado, existe
Equilibrio Económico Financiero cuando hay una
correlación o equivalencia entre los derechos y
obligaciones (y riesgos) derivados de un
Contrato de APP.
Pierre Nalvarte S.
2
¿Existe Equilibrio Económico
Financiero en todos los Contratos de
APP?
En realidad, no importa si existe verdaderamente
una equivalencia “justa” entre los derechos y
obligaciones contenidos en un Contrato de APP.
Lo relevante es que las Partes consideran y
declaran que existe dicha equivalencia y que los
derechos y obligaciones plasmados en un Contrato
de APP son el punto de partida para determinar
cuándo existe una ruptura del Equilibrio Económico
Financiero.
Pierre Nalvarte S.
3
¿Qué puede afectar el Equilibrio
Económico Financiero?
• Podrá ser afectado por las siguientes causales:
1. Caso Fortuito o Caso Mayor
2. Acto de Gobierno
3. Cambio en la Ley
4. Tipo de Cambio
Causas Externas
5. Inflación
6. Tasa de Interés
7. Otros
Pierre Nalvarte S.
4
Cambio en la Ley
• (*) Artículo 17.2, Reglamento de la Ley Marco de APPs
De incluirse disposiciones sobre equilibrio económicofinanciero en los contratos de Asociación Público Privada,
estas precisarán que el restablecimiento del mismo será
invocado únicamente en caso dicho equilibrio se vea
significativamente afectado, exclusivamente debido a
cambios en las leyes aplicables, en la medida que dichos
cambios tengan directa relación con aspectos
económicos financieros vinculados a la variación de
ingresos o costos asumidos por el inversionista.
(*) D.S. 127-2014-EF
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5
Cambio en la Ley
Variación en los
Ingresos, Costos o
ambos a la vez
Relacionados a la
prestación de
servicio
Restablecimiento
del Equilibrio
Económico
Financiero
Pierre Nalvarte S.
6
AUTOPISTA DEL SOL
Pierre Nalvarte S.
7
¿Es necesaria una Cláusula de
Equilibrio Económico Financiero?
Constitución Política del Perú
Artículo 62º.-Libertad de contratar
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial,
según los mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar
seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio
de la protección a que se refiere el párrafo precedente.
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8
¿La Constitución blinda a los Contratos
de los cambios en la Ley?
Artículo
103º.- Leyes especiales, irretroactividad,
derogación y abuso del derecho
Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la
naturaleza de las cosas, pero no por razón de las
diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en
materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga
sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia
que declara su inconstitucionalidad.
La Constitución no ampara el abuso del derecho.
Pierre Nalvarte S.
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¿Qué puede afectar el Equilibrio
Económico Financiero?
• Podrá ser afectado por las siguientes causales:
1. Caso Fortuito o Caso Mayor
2. Acto de Gobierno
3. Cambio en la Ley
4. Tipo de Cambio
Causas Externas
5. Inflación
6. Tasa de Interés
7. Otros
Pierre Nalvarte S.
10
Caso Fortuito o
Fuerza Mayor
Efectos
Suspensión
Resolución
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11
Acto de Gobierno
Riesgo País
Demanda
Compensación
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Indemnización
12
Tipo de Cambio
Moneda Extranjera
$ PAMO
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Inflación
Ajuste
Cofinanciada
Autosostenible
PAMO
Tarifa (Peaje)
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14
Tasa de Interés
Privado
Cofinanciado
PAO (Ajuste)
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15
Cláusulas de Equilibrio
Económico Financiero
16
Contrato
Año
Cláusula
Porcentaje
RED VIAL N° 6
2005
8.20
10%
Segundo Grupo de 2011
Aeropuertos
9.3
10%
HOSPITAL CALLAO
2010
12.48
----
HOSPITAL VMT
2010
12.48
----
HUARAL ACOS
2009
9.13
----
Terminal Portuario 2011
de Yurimaguas
9.14
10%
Autopista del Sol
2009
10.7
10%
IIRSA CENTRO
2010
10.7
10%
LINEA AMARILLA
2009
10.3
$ 5 Millones
Pierre Nalvarte S.
17
Contrato
Año
Cláusula
Porcentaje
LINEA AZUL
2012
11.3
$ 3 Millones
MUELLE NORTE
2011
8.27
10%
PTAR TABOADA
2009
9.16
----
RED VIAL N° 4
2009
9.12
10%
LÍNEA 1 DEL METRO
2011
9.17
10%
LÍNEA 2 DEL METRO
2014
9.9
10%
Int 2014
9.3
10%
Aeropuerto
Chinchero
KUÉLAP
2014
10.3
10%
CHAVIMOCHIC
2014
24
10%
Pierre Nalvarte S.
18
Contrato
Quién
Qué debe afectar
Cuándo
RED VIAL N° 6
Concesionario
Ingresos, Costos, Inversión, Cambios en las Leyes y
Titularidad y Operación
actos de gobierno
Segundo Grupo Las Partes
de Aeropuertos
Ingresos, Costos de Inversión, Cambios en las Leyes
Operación y Mantenimiento
relacionados a los Servicios
Aeroportuarios
HOSPITAL
CALLAO
Las Partes
Ingresos o Costos
Cambios en las Leyes y
actos derivados de la
interpretación
de
normas
HOSPITAL VMT
Las Partes
Ingresos o Costos
Cambios en las Leyes y
actos derivados de la
interpretación
de
normas
HUARAL ACOS
Las Partes
Ingresos y/o Costos
Inversión,
Operación
Conservación
Pierre Nalvarte S.
de Cambios en las Leyes
y
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Contrato
Quién
Qué debe afectar
Cuándo
Terminal
Portuario
Yurimaguas
Las Partes
Costos
Cambios en las Leyes
Autopista del Sol
Las Partes
Ingresos y Costos de Cambios en las Leyes
Inversión, Explotación y
Conservación
IIRSA CENTRO
Las Partes
Ingresos y Costos de Cambios en las Leyes
Inversión, Explotación y
Conservación
LINEA AMARILLA
Concesionario
Construcción, Explotación Cambios en las Leyes y
y Conservación
actos de la autoridad
LINEA AZUL
Las Partes
Ingresos o Costos
Cambios en las Leyes
MUELLE NORTE
Las Partes
Ingresos o Costos
Cambios en las Leyes
PTAR TABOADA
Las Partes
Ingresos y/o Costos
Cambios en las Leyes
de
Pierre Nalvarte S.
20
Contrato
Quién
Qué debe afectar
RED VIAL N° 4
Las Partes
Ingresos y Costos de Inversión, Cambios en las Leyes
Explotación y Conservación
LINEA 1 DEL Las Partes
METRO
Ingresos, Costos de Inversión, Cambios en las Leyes
Operación
y
Mantenimiento
relacionados al Servicio
LINEA 2 DEL Las Partes
METRO
Ingresos, Costos de Inversión, Cambios en las Leyes
Operación
y
Mantenimiento
relacionados al Servicio
Aeropuerto Int Las Partes
Chinchero
Ingresos y/o Costos, Construcción Cambios en las Leyes
y/o Prestación de Servicios
Aeroportuarios
KUÉLAP
Las Partes
Ingresos, Costos de Inversión, Cambios en las Leyes
Operación y Conservación de los
Servicios de Telecabinas
CHAVIMOCHIC
Las Partes
Costos de Inversión, Ingresos, Cambios en las Leyes
Operación y Mantenimiento
Pierre Nalvarte S.
Cuándo
21
Cláusulas de Equilibrio
Económico Financiero en
algunos Contratos de APP
22
Línea Amarilla
Pierre Nalvarte S.
23
Hospital del CALLAO
Pierre Nalvarte S.
24
Instituto Nacional de Salud del Niño
Pierre Nalvarte S.
25
Caso Práctico
Cláusulas de EEF del Contrato
de Concesión de la Autopista
del Sol
26
Ingresos
Costos
Inversión
Ingresos
Costos
Inversión
Total
TIR
50
20
100
-100
-100
Ingresos
Costos
Inversión
50
23
100
50
-20
50
-20
50
-20
50
-20
50
-20
30
30
30
30
30
15.24%
Pierre Nalvarte S.
27
Ingresos
Costos
Inversión
Ingresos
Costos
Inversión
Total
TIR
50
20
100
-100
-100
Ingresos
Costos
Inversión
50
23
100
50
-23
50
-23
50
-23
50
-23
50
-23
27
27
27
27
27
10.92%
[27 – 30]
[30]
Pierre Nalvarte S.
= 10%
28
El caso de la Autopista
Madrid Toledo
29
Resumen
1. El 13 de febrero de 2004 se adjudicó el
Contrato de Concesión de la autopista de
peaje Madrid Toledo, AP-41.
2. En marzo de 2008 y diciembre de 2009, la
Concesionaria presentó una petición de
reequilibrio económico financiero del
Contrato.
Pierre Nalvarte S.
30
Resumen
3. Las peticiones fueron:
a) La
puesta
en
funcionamiento
del
desdoblamiento o transformación en autovía
de la carretera de la Comunidad Autónoma
de Madrid, M-407.
b) La no construcción y puesta en servicio de la
autopista Toledo – Ciudad Real – Córdoba, la
misma
que
entraría
en
servicio
simultáneamente con la AP-41.
Pierre Nalvarte S.
31
Sentencia
a) No procede por:
• No constituye un hecho extraordinario e
imprevisible.
• No constituye un hecho del príncipe (factum
principis)
b) Sí procede por:
• Constituye un hecho imprevisible.
• Es una causa no imputable a la Concesionaria.
Pierre Nalvarte S.
32
Comentarios
1. En Perú se asimila el hecho del príncipe
(factum principis) a un acto de gobierno en
general.
2. La causal de acto de gobierno se establece en
el Contrato de Red Vial N° 6 y Línea Amarilla.
3. No se restringe a gobierno nacional, es decir,
también podrá considerarse a un gobierno
regional o local.
Pierre Nalvarte S.
33