Informe Legal 0510-2012-SERVIR

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú#
"Afio de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaría"
O4 ABR 2013
OFICIO N2
3 g4
-2013-SERVIR/PE
Señor
JUAN MANUEL NIEVES CANO
Jefa de Recursos Humanos
Jurado Nacional de Elecciones
Presente.Referencia
Oficio Nº249-2012-RRHH-DGRS/JNE
Tengo el agrado de dirigirme a usted en atención al documento de la refe rencia, a través del
cual consultó sobre el complemento del subsidio en el régimen del Decreto Legislativo Nº1057.
En atención a ello, remito el Informe Legal N° 510-2012-SERVIR/ GPGSC, de la Gerencia de
Políticas de Gestión del Servicio Civil.
Sin otro particular, quedo de usted.
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Atentament ,
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JCC/MBT/aepv
Reg. Nº041400-2012
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Pasaje Francisco de Zela 150
Piso 10, Jesús Maria
Lima 11, Perú
T: 51-1-2063370
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#Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
EL
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INFORME LEGAL N!!S/0_2012-SERVIR/GPGRH
JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN
Presidente Ejecutivo
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De
MARIANA BAUÉN TALLADA
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
Asunto
Consulta sobre el subsidio por maternidad en el régimen del
Decreto Legislativo N2 1057
Referencia
Oficio N2 249-2012-RRHH-DGRS/JNE
Fecha
Lima,
l.
14 OIC. 2012
Objeto de la consulta
Mediante el documento de la referencia, la Jefatura de Recursos Humanos del Jurado
Nacional de Elecciones consulta sobre la manera en que se debe proceder cuando el
Seguro Social de Salud - EsSalud determina que a una trabajadora gestante contratada
bajo el régimen del Decreto Legislativo N2 1057 no le corresponde percibir subsidio por
maternidad. Concretamente, si en ese caso hay lugar al pago del diferencial establecido
por la Ley N2 29849; y, de haberse hecho ese pago, si corresponde descontarlo.
11.
Análisis
El derecho al descanso pre y post natal en el régimen CAS
3.1.
Entre los derechos que el régimen de contratación administrativa de servicios
reconoce, se encuentra el descanso pre y post natal. El artículo 62 del Decreto
Legislativo N2 1057, modificado por la Ley N2 29849, establece que el contrato
administrativo de servicios otorga al trabajador: "g) Licencias con goce de haber
por maternidad, paternidad, y otros licencias o los que tienen derecho los
trabajadores de los regímenes laborales generales" (énfasis agregado).
De manera concordante, el Reglamento de dicha norma establece en su artículo
122 que se suspende la obligación de prestación de servicios, "b) Por ejercicio
del derecho al descanso pre y post noto/ de noventa {90) días, conforme o lo
regulado por lo Ley Nº 26644 ... ", derecho que se extiende por treinta (30) días
en caso de parto múltiple.
3.2.
Para el goce del derecho únicamente se precisa la acreditación de la condición
de gestante, mediante alguno de los documentos que establece el artículo 42
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"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
del Reglamento de la materia, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2011-TR,
que son:
Un Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITI) por
maternidad, expedido por ESSALUD, o
Un Certificado Médico en el que conste la fecha probable del parto,
pudiendo encontrarse contenido en el formato regulado por el Colegio
Médico del Perú o en el recetario de uso regular del profesional médico
que emite la certificación.
Con dicha presentación, de acuerdo a esta norma, la trabajadora gestante está
expedita para el goce de descanso pre natal a partir de los cuarenta y cinco (45)
días naturales anteriores a dicha fecha probable del parto, salvo que haya
optado por diferir parcial o totalmente el descanso.
El subsidio por maternidad en el régimen CAS
3.3.
En términos generales, el sistema de seguridad social en salud apunta a que
cuando los trabajadores se encuentran atravesando una situación de
incapacidad temporal o de maternidad que determina que su contrato se
encuentre suspendido y dejen de percibir su remuneración regular, se les
otorgue una prestación económica que remplace dicho ingreso mientras dure la
contingencia. Esa prestación se denomina "subsidio" y para el caso de
maternidad la misma es 90 días, prorrogables a 120 en caso de parto múltiple.
3.4.
El pago de subsidio por maternidad, empero, no es como el descanso pre y post
natal, incondicional y sujeto a la sola acreditación de le gestación, sino que se
encuentra sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en las
normas de seguridad social (la Ley Nº 26790, su reglamento y otros dispositivos
de desarrollo); que tienen que ver con contar con ciertos meses de aportación
al Sistema (3 meses consecutivos de aportación o 4 no consecutivos dentro de
los 6 meses calendarios anteriores al mes en que se inició la contingencia) y,
especialmente, con que la trabajadora haya estado afiliada al tiempo de la
concepción.
3.5.
De esta manera, si bien el ideal es que el descanso por maternidad vaya
acompañado del subsidio; es posible la existencia de situaciones en que
haya descanso pero no subsidio, cuando la trabajadora no cumpla con las
condiciones señaladas para percibir dicha prestación económica.
Pago de complemento del subsidio
El numeral 1 del artículo 92 del Reglamento del 9.1. Decreto Legislativo Nº 1057
3.6.
establece que para los contratados bajo dicho régimen, el cálculo de las
prestaciones económicas cuya cuantía se determine en función a los ingresos
percibidos (como son los subsidios por incapacidad y maternidad), se realiza
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" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Integración Nacional y el Reconocim iento de Nuestra Diversidad"
considerando a la contraprestación percibida, sin exceder la base imponible
máxima del 30% de la Unidad Impositiva Tributaria.
Esto determina que los subsidios por dichos conceptos no exceden de ese
porcentaje, que para el presente ejercicio representa S/ 1,095.00.
3.7.
Dicha regulación implicaba que los contratados cuya remuneración sobrepasaba
el monto indicado, al atravesar por situaciones de incapacidad o maternidad,
veían reducido su ingreso; pues el subsidio que se les pagaba (previa
verificación del cumplimiento de requisitos), tenía un tope.
3.8.
En la medida que ello generaba una desprotección, la Ley N2 29849 modificó el
Decreto Legislativo N2 1057 estableciendo que cuando el trabaj ador se
encuentre en tales situaciones, le corresponde percibir las prestaciones
derivadas del régimen contri butivo de EsSalud, debiendo asumir la entidad
contratante la diferencia entre la prestación económica que otorga EsSalud (con
el límite indicado) y la remuneración mensual del trabajador.
Así, se ha buscado que en aquellos periodos de incapacidad o maternidad, el
ingreso del trabajador no se vea afectado; y perciba· el subsidio limitado que
paga EsSalud y en adición a él, un diferencial a cargo de la entidad contratante,
hasta alcanzar el monto de su remuneración regular.
Condición esencial para el pago diferencial
El pago diferencial que referimos tiene carácter de subsidio, al ser un
3.9.
complemento de éste (criterio que ha sido compartido por la SUNAT en el
Informe N2 080-2012-SUNAT/4800001).
Dada la condición de accesorio, la existencia del concepto se sujeta a la
existencia, a su vez, del concepto principal. Dicho en otros términos, el pago del
complemento supone que el trabajador tenga derecho al subsidio; de manera
que no teniendo derecho a éste por incumplir las condiciones que las normas de
seguridad social establecen para ese fin, no hay concepto que complementar,
esto es: no hay lugar a pago del complemento.
111.
Conclusión
El pago diferencial establecido en el Decreto Legislativo N2 1057 como complemento
del subsidio, es procedente cuando el servidor t iene derecho al último concepto de
acuerdo a las normas de seguridad social. De no corresponderle éste, aquel pago
tampoco t iene lugar, con las consecuencias legales que ello generaría en caso de
haberse efectuado.
1
http://www.sunatgob.pe/legislacion/oficios/2012/informe-oficiosfl080-2012.pdf
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto
adjunto el correspondiente proyecto de oficio.
Atentamente,
MBT/HpY
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