efectos de la apertura del concurso preventivo

COMISIÓN (2)
TEMA DE LA COMISIÓN: Efectos de la concursalidad
SUBTEMA: FUERO DE ATRACCIÓN
Tema de la ponencia:
- EFECTOS DE LA APERTURA DEL CONCURSO PREVENTIVO
Subtítulo:
-Los actos realizados por el deudor “medio tempore” a la luz del sistema de ineficacia concursal
preventiva-
Autores: Ariel A. Germán Macagno y Alberto F. G. Misino (h)
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Dirección postal: Avda. Gral. Paz 108 2* Piso – Córdoba – Argentina –
Sumario: La ponencia presenta el tratamiento que a criterio de los autores debe darse a los actos
realizados por el deudor antes de la apertura del concurso preventivo –pero ya solicitado el mismo
– una vez abierto el proceso, que durante el proceso concursal engarzarían dentro de las
previsiones establecidas como “actos prohibidos” o “sujetos a autorización” para lo cual se analiza
desde el punto de vista de un análisis doctrinario y comparativo con las normas establecidas para el
funcionamiento del fuero de atracción en el concurso preventivo a efectos de brindar las soluciones
y parámetros a considerar para concluír con al ineficacia o eficacia del acto de que se trata.
EFECTOS DE LA APERTURA DEL CONCURSO PREVENTIVO
-Los actos realizados por el deudor “medio tempore” a la luz del sistema de ineficacia concursal
preventivaPor: Ariel A. Germán Macagno y Alberto F. G. Misino (h)
Sumario: Advertencia preliminar. 1.- Los procesos concursales. Notas
tipificantes. 2.- Los actos realizados “medio tempore” y el sistema de
ineficacia concursal preventiva. 3.- Razones que justifican nuestra
opinión.
1.
Los procesos concursales: notas tipificante.
No se puede iniciar el análisis de un tema relacionado con los procesos de jaez
concursal, sin antes aclarar que se está frente a una legislación de excepción1; fundamentalmente se trata
de un derecho sustancial de excepción, porque responde a las exigencias de la naturaleza misma de una
particular realidad económica del deudor traducida en su insolvencia2.
El bien jurídico que a través de ella se intenta tutelar, es el patrimonio del deudor,
entendido este como la prenda común de los acreedores. Así pues, la legislación aparece en el mundo
jurídico como corolario de la especialísima situación que se regula, a partir de lo cual se sustituyen
principios y normas de derecho común, “tanto de forma como de fondo”3. Precisamente, es en esta
particular realidad del deudor dónde descansan los principios rectores de esta rama del derecho, que
imponen criterios propios de valoración de los créditos y privilegios con relación a los bienes que
conforman la masa (v. gr. “sólo gozarán de privilegio los créditos enumerados en este Capítulo, y
conforme a sus disposiciones” –art. 239 LCQ-)4.
En la práctica, constatado el estado que el legislador y la sociedad consideran
dañoso, cual es: la “cesación de pago”, la regulación concursal inicia su curso de ejecución.
Para que ello sea posible, es necesario fijar reglas que conformen un
procedimiento en cuyo norte se encuentra –ante todo- la eliminación del estado de insolvencia. Ahora
bien, en pos de eliminar el presupuesto objetivo habilitante de los procesos concursales, es necesario
contrarrestar la sustitución de normas de derecho común5, con principios y directrices propias del régimen
concursal, las que -sin perder de vista su carácter de excepción- aseguren el fuero de atracción, la
concentración de todas las causas en un único proceso, con un único juez interviniente, bajo el control de
un funcionario designado a tal efecto y de todos los acreedores concurrentes.
El ordenamiento falimentario estructura el desplazamiento de la competencia a
favor del juez concursal en los arts. 21 y 132 LCQ.. Estas normas fijan la base sobre la cual gira el
sistema: la sentencia de apertura del concurso preventivo (a partir de la publicación de edictos) y la
declarativa de quiebra conlleva la radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido
patrimonial deducidos contra el deudor por causa o título anterior a los mencionados acontecimientos.
1
Al respecto, se ha sostenido que las singulares características y vastas repercusiones del
estado de cesación de pagos [...] determina la necesidad de una normativa específica, ya que
las previsiones del derecho común no dan respuesta adecuada a los problemas derivados de aquel
estado. Rouillón Adolfo A. N. –Régimen de los concursos y las quiebras. Ley 24.522; 8° edic.Edit. Astrea, Bs. As., año 1999; pág. 341.
2 Estado que requiere una valoración jurídica y una regulación según criterios específicos de
justicia distributiva, los únicos idóneos para salvaguardar la igualdad proporcional y
determinar los ajustes necesarios a aquella peculiar realidad.
3 Richard Efraín Hugo –Verificación de créditos y suspensión de las acciones de contenido
patrimonial en los concursos- trab. publicado en: Libro homenaje al profesor Doctor Rodolfo
Oscar Fontanarrosa, Edit. Edic. Universitarias, Rosario, año 1981; págs. 164 y ss.
4 Cfr. CSJN 1/1981; in re “Marrone Roberto c/ Egom S.C.A.”
5
Cfr. Juz.Proc.conc.Regis. n° 3 de Mendoza, 9/4/2001; in re “Pedro López e Hijos
S.A.C.I.A.s/conc. prev.”.
La apertura de un proceso de esta naturaleza apareja la radicación ante el juez del
concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el deudor. Con ello se persigue una
finalidad precisa: la recostrucción del pasivo concursal mediante las diferentes modalidades verificatorias
predeterminadas por la misma ley que regula la cuestión. Y todo con el propósito de facilitar el desarrollo
del proceso y el mejor conocimiento del patrimonio reconstruido, disminuir gastos, abreviar tiempo y
jurídicamente posibilitar la igualdad entre los acreedores, asegurando los efectos perseguidos por el
proceso colectivo. Sin embargo, el desplazamiento “per se” no es suficiente para que tal reconstrucción
sea posible. Por ello, el medio más idóneo para alcanzar aquel cometido sea a través de la suspensión de
las acciones que fueran objeto de atracción y, como contrapartida, la fijación de algún procedimiento
típico y necesario pero de naturaleza colectiva.
Fuera del juicio concursal rige el principio “prius tempore potior in iure”, con la
inevitable consecuencia de que los demás deben contentarse con lo que queda: “tarde venientibus ossa”6.
A través de esta vía no se busca la tutela individual de un acreedor, sino la apertura de un proceso
colectivo y universal que interesa a la masa de acreedores de un deudor en cesación de pagos 7. Por tal
motivo, decretado el concursamiento, la vía individual con que contaban los acreedores para hacer
efectivo sus créditos es reemplazada por acciones específicas, de naturaleza colectivas, para ejercerse
dentro del procedimiento –valga la redundancia- colectivo. Así, el principio “prius tempore potior in
iure” cede paso al principio de igualdad de tratamiento de los acreedor:“par condicio creditorum”.
Al tratarse de un procedimiento colectivo que tiende a la satisfacción de todos los
acreedores -de todos en igual medida, con todo el patrimonio del deudor8- deviene necesario el bloqueo
de las acciones ordinarias de los acreedores y, consecuentemente, la instauración de un procedimiento
sustitutivo que cumpla idéntica finalidad.
Aquellas acciones individualmente consideradas se paralizan en función de una
justicia más intensa y, eventualmente, de tipo distributivo, para transformarse en una acción especial
sustitutiva con idoneidad suficiente como para agredir el patrimonio del deudor, procurando la
satisfacción de los derechos subjetivos de los acreedores9.
Con la apertura del proceso concursal los créditos devienen "concursales", lo que
significa que los acreedores no podrán hacer efectivo sus derechos mediante acciones individuales contra
el deudor. Por el contrario, si pretenden satisfacerse el único ámbito admisible es –como regla- dentro del
procedimiento colectivo.
Hasta el día de la apertura los acreedores no se conocían y cada uno de ellos
podían actuar contra su deudor sin preocuparse de la acción o de la inacción de los demás. En adelante, y
por ese sólo hecho, “los acreedores quedan unidos legal y obligatoriamente”; pierden su derecho de
accionar contra el deudor, y sólo pueden participar en las operaciones de la quiebra 10. Ello así, porque el
concurso no es un juicio de dos o más partes que compiten por la obtención de algún bien determinado.
Por el contrario, es un proceso universal cuya trama compleja estará formada por el entrecruzamiento de
intereses11.
6
Tonón Antonio –Derecho Concursal. Tomo I- Edit. Depalma, Bs. As., año 1992, pág. 29.
En el mismo sentido Galgano enseñaba que “la quiebra es un procedimiento ejecutivo colectivo,
dirigido al pago de la masa de acreedores, según el principio de igualdad de tratamiento de
cada uno de ellos [...] mientras la ejecución individual se rige por el diverso principio de
la prioridad en el tiempo (al que llega primero se le paga integralmente, no importa sí con
exclusión de los demás)” Galgano Francesco –Derecho Comercial. Vol. I- Edit. Temis, Bogotá –
Colombia, año 1999; pág. 205.
7 Cfr. Cám. Civ. y Com. de Bahía Blanca 6/3/1990; LL-1990-E.
8 Satta Salvatore –Instituciones del derecho de quiebra- Edit. Ediar, Bs. As., año 1951; pág.
196.
9 La prohibición de ejercicio de acciones individuales y la suspensión de las que estuvieran
en curso de ejecución, presenta un claro carácter instrumental, porque de no existir no se
podría cumplir con la función concursal al no quedar suprimidos los efectos disvaliosos que
comporta el ejercicio de las acciones individuales sobre el patrimonio del deudor.
10 Ripert George –Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tomo IV- Edit. Tipografía Editora
Argentina, Bs. As., año 1954; pág. 218.
11 A los intereses propios del deudor, se contrapone el de la generalidad y el de cada uno de
los acreedores. A los de estos últimos, los intereses del resto de cada uno de sus
coacreedores. Pero el bien en última instancia perseguido es el patrimonio del deudor en
cuanto universalidad jurídica y prenda común. (cfr. CCCom. Min. de Río Negro, 12.5.81 Rep. LL
XLIII, J-Z, 1782, sum. 4). .
No son los acreedores los que en definitiva deciden, como si se tratase de un
asunto de carácter particular o privado, sino el juez en razón de que no sólo están en juego los intereses
privados del deudor y los de cada uno de los acreedores, sino también el interés público, el crédito del
país, la economía general de la nación12.
Así las cosas, si el magistrado concursal es quien conocerá en toda la
universalidad jurídica patrimonial del deudor, se deberá instaurar un mecanismo a través del cual los
acreedores del deudor hagan efectivas sus respectivas pretensiones. De esta forma, las acciones
individuales son sustituidas en pos del interés general que prevalecerá –valga la redundancia- sobre el
interés particular de los acreedores13.
Los acreedores no verán conculcado su derecho de cobro; todo lo contrario.
Las acciones individuales de contenido patrimonial serán reemplazadas por
acciones a ejercer dentro del procedimiento colectivo.
Se produce el reemplazo de la relación “actor” – “demandado” por un debate más
amplio en el que tendrán cabida tanto el síndico, como los demás acreedores.
En términos de Tonón14, la mentada sustitución de las acciones individuales
“tienen como contrapartida el conferimiento de las acciones de participación en el procedimiento
colectivo”, que no son otras que las diferentes formas de incorporación al pasivo previstas por la ley15.
Si al acreedor se le suspende y, concomitantemente, se le prohíbe su acción
individual, como contrapartida es lógico que se le asegure otra vía idónea para servir de canal a su
reclamo judicial, pues de lo contrario se le estaría conculcando, entre otras cosas, los derechos a la
propiedad y al debido proceso tutelado por la Constitución Nacional (arts. 17 y 18). Siendo ello así, no se
puede apreciar en qué medida los arts. 21 y 132 LCQ. soslayan tales garantías. Lo que sucede es que
abierto un proceso concursal, las reglas del juego cambian. En efecto, los acreedores sufren determinadas
modificaciones sustanciales en sus respectivos derechos16.
Todos ellos deben verificar su acreencia cuando su intención es participar y ser
eventuales beneficiarios de los trámites del concurso17. Precisamente, esta carga de solicitar el
reconocimiento de su crédito nace como corolario de la prohibición legal que inhibe la ejecución
individual (art. 21 inc. 1° LCQ). Tanto el activo como el pasivo del deudor se deberá ventilar –salvo las
excepciones legales- ante el juez del concurso, a través de los mecanismos procesales instaurados por la
ley concursal para ello.
A la ejecución singular se opone el principio de universalidad de la ejecución
colectiva que abarca a la totalidad de los acreedores18, y que se alza como un imperativo de su propio
interés19.
12
García Martínez Roberto – Fernández Madrid Juan –Concursos y Quiebras. Tomo I.- Edic.
Contabilidad Moderna, Bs. As., año 1976; pág. 208.
13 La “concursalidad” por la cual todos los acreedores son convocados a un sólo juicio
universal, se refleja muy especialmente en el proceso de verificación de créditos que se
convierte en la vía necesaria y típica de insinuación en el pasivo. Por su parte, la
“colectividad” produce como principal consecuencia el llamado fuero de atracción. La
iniciativa y acción del acreedor individual en defensa de su particular interés cede “por
motivos ínsitos a intereses que concurren contradiciéndose” para dar paso –como se adelantó- a
la acción colectiva de todos los acreedores. Es importante –por otro lado- recalcar que la
universalidad debe ser examinada no sólo desde el punto de vista activo, sino también desde la
faz pasiva: abarca a todas las obligaciones que soporta el concursado; todos los acreedores
están alcanzados por sus efectos. Rivera Julio César –Instituciones de derecho concursal. Tomo
I (2ª edic)- Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 2002, pág. 215.
14 Tonón Antonio –Derecho ...- ob. cit. págs. 227 y 228.
15
Lo dicho no significa que por contraposición a la ejecución individual, el concurso
configure una mera ejecución colectiva, pues constituye –a decir de Maffía- una herramienta de
mayores alcances. Maffía Osvaldo J. –Crítica a la concepción del proceso falencial como
ejecución colectiva- trab. publicado en ED, 113- pág. 711.
16 Uría Rodrigo –Derecho Mercantil 19° edic.- Edit. Marcial Pons; Madrid, año 1992; pág. 980.
17 Aunque la ley no obliga al acreedor a insinuarse en el pasivo concursal, su abstención
impedirá la obtención del pasaporte indispensable que le permitirá participar en las
deliberaciones dirigidas a la homologación del acuerdo y en la distribución del producto de la
liquidación de los bienes para obtener su dividendo.
18 García Martínez R. – Fernández Madrid J. –Concursos y Quiebras. Tomo I- Edit. Cont. Moderna,
Bs. As., año 1976; pág. 219.
Al respecto, Maffía20, es concluyente cuando sostiene que como consecuencia de
la apertura de esta clase de procesos opera “un cambio subjetivo ex parte debitoris en la relación”; el
acreedor “ya no se las ve con su deudor originario”, sino con el “cessatus”, a la vez que deberán
justificar entre sí sus respetivas pretensiones21. Si a através de la apertura de un proceso concursal se
busca satisfacer un interés público, traducido en la rápida superación de la insolvencia y tutelando los
derechos de todos los acreedores, qué mejor que el fuero de atracción se circunscriba a un solo proceso
(unicidad) donde se ventilen los derechos de todos los acreedores (colectividad) encontrándose
involucrado la totalidad de su patrimonio (universalidad).
En este marco, el procedimiento verificatorio asume un rol protagónico esencial,
porque garantiza la recepción de los fines instaurados por la ley concursal, fijando un cuadro completo de
situaciones en un ámbito unitario y bajo un principio de justicia distributiva22. Al mismo tiempo que se
salvaguarda el derecho de los interesados de acceder a la jurisdicción (art. 18 CN) -prerrogativa que se
vería lesionada si no se contara con una vía alternativa frente al impedimento de seguir agrediendo
individualmente el patrimonio de su deudor- se adecúa el trámite a la naturaleza única de este juicio,
subsumiendo las acciones individuales bajo una única acción colectiva. La importancia que denota la
verificación de los créditos en esta clase de juicios radical y, como tal, se ha visto reflejada en
pronunciamientos de nuestra Corte Federal23.
Si el juicio concursal, en última instancia, es un medio para distribuir las pérdidas
entre los acreedores, lo más conveniente es que sean soportadas equitativamente por tales sujetos, a
prorrata, en protección de sus respectivos créditos24.
Desde esta perspectiva, la “par codicio creditoris” no tolera desigualdades entre
iguales, en orden a la participación en las perdidas25.
Este principio impone el sacrificio de todos los acreedores que se encuentren en
una misma posición jurídica frente a su deudor. Con ello, se tiende a evitar que unos cobren y otros no,
quedando fuera de su alcance los créditos que gozan de privilegio. De lo expuesto no se sigue que haya
paridad absoluta entre todo el universo de acreedores. Todo lo contrario: ciertos acreedores están
excluidos de su efecto nivelador, puntualmente aquellos cuyo crédito está munido de privilegio, entendida
la expresión “privilegio” en su sentido amplio, o sea: abarcativa del derecho dado por la ley a ciertos
créditos para ser satisfechos con preferencia frente a otros (art. 3875 Cód. Civil) y al complejo de ventajas
que emana de los derechos reales de garantía (v.gr. hipoteca, prenda, etc.).
2.
Los actos realizados “medio tempore” y el sistema de ineficacia concursal preventiva
De conformidad a lo estipulado por los arts. 15 y 16 LCQ., la facultad de
administración del deudor se encuentra limitada: la conserva, pero bajo la vigilancia del síndico (art. 15),
señalando actos que quedan fuera de toda posible ejecución por el deudor, al prohibirlos en forma directa
en resguardo de la “par condicio creditorum” (art. 16).
En principio, y conforme una interpretación integradora de las normas aludidas,
abierto el procedimiento preventivo de crisis, el deudor, no puede realizar pagos a los acreedores
19
Couture Eduardo J. -Fundamentos del derecho procesal civil (3ª edic.)- Edit. Depalma, Bs.
As., año 1997, pág. 211/212
20 Maffía Osvaldo J. –Aspectos de la nueva ley de concursos (V)- Trab. pub. en LL 1996-D, pág.
1312.
21 Con relación a este punto, Maffía con cita de Pajardi considera que en el control recíproco
radica la nota máxima de la concursabilidad. Maffía Osvaldo J. –Aspectos de ...- ob. cit. nota
anterior.
22 Por su carácter concursal, el proceso de verificación suplanta los trámites de cualquier
otro proceso que correspondiere en situación normal; a la vez, impide o interrumpe la
deducción de acciones individuales, ya que la situación concursal debe resolverse
concursalmente; “esto es, frente al deudor y los demás acreedores y en sede y por los trámites
del concurso”. Alegría Héctor –Aspectos de la verificación de créditos en la ley 19.551- JA,
1973; pág. 635 y –Algunas cuestione de derecho concursal- Edit. Astrea, Bs. As., año 1975;
pág. 115 y ss.
23 Cfr. Fallos 302-1058; JA 1981-II, pág. 55; ED 91; pág. 715.
24 Tonón Antonio –Derecho ...- ob. cit. pág. 29.
25 Uría Rodrigo. Ob. cit., pág. 981.
anteriores a la presentación, porque dicha conducta incidiría ciertamente en la paridad que debe ser
mantenida entre los acreedores.
Por su parte, el art. 21 LCQ (texto según Ley 26.086) es concluyente en orden a
que: “la apertura del concurso” produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de
los juicios de contenido patrimonial seguidos contra el concursado por causa o título anterior a la
presentación, y su radicación en el juzgado del concurso.
Así las cosas, de conformidad a lo establecido en los arts. 16, 17 y 21 LCQ., no se
puede determinar prístinamente desde cuándo comienzan a regir las prohibiciones impuestas bajo sanción
de ineficacia, porque de la lectura de tales dispositivos, las respuestas posibles pueden ser dos. Una, que
los efectos comienzan a tener curso de ejecución a partir de la apertura del proceso. Por el contrario, otra,
que aquellos operen retroactivamente a la fecha de su presentación.
Tan es así, que la doctrina que ha abordado el tópico no ha podido ponerse de
acuerdo, existiendo posiciones absolutamente antagónicas.
Para un sector, los efectos de la apertura del concurso se retrotraen a su
presentación, porque la prohibición representada por la inalterabilidad de los derechos de los acreedores,
y la necesidad de mantener la integridad del patrimonio del deudor desde que se encuentra en cesación
de pagos, persigue concretar uno de los principios liminares de toda ley concursal, cual es: la igualdad de
tratamiento de los acreedores26.
Para justificar su tesis, esgrimen que la ley dispone que sea la fecha de
presentación y no la de apertura del concurso, la determinante del momento inicial de la inalterabilidad de
la situación de los acreedores por causa o título anterior, porque el deudor se encuentra en estado de
cesación de pagos desde aquella data, atento su propia confesión. Entonces, si bien conserva la
administración de sus bienes, encontrándose habilitado para proseguir con las operaciones ordinarias de
su comercio, no lo está para ejecutar actos que alteren, en perjuicio de sus acreedores, el patrimonio con
que cuenta que es su prenda común.
La prohibición –para estos autores- entra a regir desde la presentación del
concurso, porque si bien la concursada no se encuentra en tal momento desapoderada de su patrimonio, si
se postergaran los efectos hasta el momento de la apertura, la “ pars condicio creditorum” podría verse
violada impunemente por el deudor, quien estaría autorizado a perjudicar patrimonialmente total o
parcialmente a alguno de los acreedores, pese a su estado de cesación de pagos reconocido con el pedido
de concursamiento.
Desde esta perspectiva, la prohibición opera desde la presentación misma del
deudor en concurso preventivo y con relación a todo crédito de causa o titulo anterior al concursamiento,
con lo cual se otorgaría al art. 16 LCQ efectos retroactivos a la sentencia de apertura. Por lo tanto, la
prohibición alcanzaría a los actos cumplidos “medio tempore” entre la presentación del art. 11 y la
resolución de apertura del art. 14 del régimen concursal
Por su parte, otra corriente de opinión más apegada al texto de la ley que a los
principios que la insuflan, sostiene que la prohibición opera desde la apertura del concurso27.
Para justificar su apreciación, esgrimen que las normas contenidas en los arts. 16
y 17 LCQ., se encuentran ubicadas dentro del sistema de la misma en la Sección 2ª, que se titula “Efectos
de la apertura”, de lo que coligen que la aplicación de sus reglas requiere la existencia de un concurso
26
Quintana Ferreyra, Francisco
“Concursos Ley 19551” Tomo I, Editorial Astrea pág. 229 y
sgtes; Heredia, Pablo D. “Tratado exegético de Derecho Concursal” Tomo I, pág. 431 y sgtes,
Rivera, Julio César “Instituciones de Derecho Concursal”Tomo I, Rubinzal Culzoni Editores
pág.214; Ernesto E Martorell “Tratado de Concursos y Quiebras” T. II a Ed Depalma B.A., 1999,
pág. 367; García Martínez R y Fernández Madrid J.C. “Concursos y Quiebras” B.A. Ed
Contabilidad Moderna, 1976 I. P. 340 Sup. Corte de Justicia de Mendoza “Banco de Crédito de
Cuyo S.A. V Transportes Lizana S.C.A. S/ concurso preventivo; disidencia de la Dra.Piaggi C.
Nac. Comercial Sala B 26/04/05 en “Guevara Lynch, Matías R; Cám. Nac. Comercial Sala C
15/8/1991 “Hipermédica S.A. S/ Concurso de ineficacia de acto de Banco Argenfe”, Cám. Nac.
Com. Sala A 10/09/2003 “Jugos del Sur S.A. V Banco de la Nación Argentina s/ concurso
preventivo s/ incidente de reintegro de fondos”,C. Nac. Com Sala A 28/2/ 1997 l.l. 1998 b
715).
27 Rouillón Adolfo A. N. -Efectos del concurso Preventivo contra el concursado. Interpretación
del articulo 21 de la ley 24.522- en Derechos Patrimoniales Estudios en homenaje al Profesor
emérito Dr. Efraín Hugo Richard, T II, Ad Hoc, 2001 pág. 995, doctrina fijada por el T.S.J.
Cba. in re “ Aguirre Jorge A C/ Sociedad de Beneficencia Hospital Italiano. Demanda”).
abierto y por ende de un concursado, no siendo ello equivalente a la existencia del estado de cesación de
pagos.
Consideran que los textos legales deben aplicarse estrictamente, en el sentido que
resulta de su propio contenido, por lo que antes de la apertura del concurso preventivo el deudor retiene el
manejo de sus actividades en forma irrestricta, recién con la declaración de apertura nace el
desapoderamiento atenuado de sus bienes.
No surge del texto de las normas concursales condicionamiento alguno a los actos
celebrados pro el deudor “medio tempore”, lo que significa que entre la petición del concurso preventivo
y la sentencia de apertura de dicho juicio universal, no hay restricción siendo esta resolución la que marca
la línea divisoria a partir de la cual se debe solicitar autorización judicial en aquellos supuestos que lo
requiera el ordenamiento concursal.
A falta de una indicación expresa de retroactividad (como la que contiene el art.
19 L.C.Q. respecto del curso de los intereses), los efectos del concurso operan desde la apertura, sin
retrotraerse al momento de la presentación.
Como bien ha sido esgrimido en un precedente que abordó la temática28, la reseña
de los argumentos vertidos por sendas corrientes de opinión, sumada a la talla de los autores y órganos
jurisdiccionales que se han expedido en sentido tan diametralmente opuestos, son demostrativos de que el
régimen de los actos que el deudor tiene permitido entre su presentación en concurso preventivo y la
declaración judicial de apertura, no está resuelta en forma clara y contundente por el ordenamiento, dando
pie a la mentada diversidad autoral y jurisprudencial.
Asimismo somos concientes que los riesgos del período que va desde la
presentación a la apertura –como correctamente lo advertía Maffía- parecen haber sido olvidados por el
legislador concursal29.
3.
Razones que justifican nuestra opinión
Como se ha puesto en evidencia, la cuestión dista de transitar por andariveles
claros. Además, las dos tesis, diametralemente opuestas, se sustentan en sólidos anclajes; las dos parecen
justificar correctamente sus premisas.
Humildemente, por las razones que seguidamente se expondran, inclinamos el fiel
de la balanza por aquella interpretación más apegada al texto de la ley. Ello así, porque conforme una
regla de hermenéutica, los textos legales cuando son claros y expresos, deben ser aplicados estrictamente,
en el sentido que resulta de su propio contenido.
En efecto, fieles a esa hermenéutica, la tesis más razonable a la luz del sistema
legal, es la segunda, o sea: la que sujeta el nacimiento de los efectos que la normativa concursal establece,
a la apertura del proceso concursal.
Nuestras razones son las siguientes.
Como se adelantó, de una interpretación integradora de los arts. 15, 16 y 21 LCQ.,
se desprende que con la apertura del concurso, más precisamente, a partir de la publicación de edictos, el
deudor concursado no puede realizar actos a título gratuito, ni ningún otro que importe alterar la situación
de los acreedores por causa o título anterior a la presentación. Ergo, sobre la base de una interpretación “a
contrario sensu”, la sola presentación en concurso no tiene efectos suspensivos respecto de las acciones
judiciales en trámite30.
El acreedor, aún después de la presentación concursal puede seguir agrediendo
individualente el patrimonio de su deudor, utilizando los medios legales que el ordenamiento le reconoce
(505 CC.) para obtener el cumplimiento forzado de lo que le es debido hasta la inauguración del proceso
28
Cfr. Cám. 2ª Civ. y Com. 2/2007 In Re: “ Ropamanía S.A. – Pequeño Concurso Preventivo ”
Maffía Osvaldo J. -Derecho Concursal. Tomo I- Edit. Depalma, Bs. As., año 1985, pág. 297 y
ss.
30 En este sentido se ha resuelto que las normas contenidas en los arts. 16 y 17 LCQ., que se
encuentran ubicadas -dentro del sistema concursal en la sección 2ª, denominada: "efectos de la
apertura" (del concurso preventivo), requieren para su aplicación -aunque resulte obvio- la
existencia de un concurso abierto y, por ende, de un concursado, no siendo ello equivalente a
la existencia del estado de cesación de pagos denunciada con la presentación (cfr. SCJ de Bs.
As., 10/9/2003 in re: “Zimmermann, Horacio s/inc. de verif. tardía en: Bianchet, Mario
s/quiebra”, LL 2004-D, pág. 860.
29
universal (art. 14 LCQ), momento a partir del cual las acciones judiciales iniciadas se suspenden para
luego radicarse en el juzgado del concurso, debiendo, en tal caso, los acreedores canalizar sus
expectativas de cobro a través del proceso de verificación de créditos (art. 32, LCQ.).
La presentación de la demanda de concurso preventivo constituye un elemento
que ha sido considerado por el legislador concursal, como referencia para definir cuales créditos son
“concursales” y cuales no. Sin embargo, no estamos seguro de que este acontecimiento pueda provocar
“per se” efecto alguno sobre el régimen de las obligaciones del deudor, por ejemplo: impidiendo a sus
acreedores agredir su patrimonio para obtener la satisfacción de sus intereses patrimoniales sin un
concurso abierto. Ello así, porque parece razonable que si la ley, antes de la apertura, no pone límites al
deudor en el manejo de sus negocios, “todo acto lícito será válido, incluso, donaciones, pagos anticipados,
constitución de gravámenes, etc...”31.
Es real, a la luz de los principios liminares del derecho concursal, cabe otorgar
prioridad al interés general representado por el conjunto de acreedores, por sobre la tutela que puede
dispensarse al interés individual de uno de ellos. Pero también lo es, que la solución a las distintas
maniobras que eventualmente podrían intentarse para frustrar los derechos del resto de los acreedores, en
pos de aventarjar a uno o a cierto grupo de ellos, no necesariamente debe buscarse en el ordenamiento
concursal, sino en el Código Civil, porque la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Y ello
con mayor razón, porque sin apertura no hay concurso, ni deudor concursado, ni acreedores concursales32.
Todo acto lícito –como se dijo antes de ahora- será válido aún cuando se ejecute
“medio tempore”.
No obstante ello, la conducta del deudor debe ser analizada caso por caso,
puntualmente, porque ha sido él mismo quien ha confesado su estado de insolvencia para que sus
acreedores lo ayuden a superarlo, circunstancia que –como bien lo expuso Maffía- torna necesario que “se
someta a un orden de rigurosa seriedad en sus actividades”33.
Desde esta perspectiva, sólo el ejercicio irregular de ese derecho en los términos
del art. 1071 CC., obsta al deudor realizar actos importen alterar la situación de los acreedores, e impide
que los acreedores sigan agrediendo el patrimonio de su deudor individualmente 34, operando una suerte
de desapoderamiento atenuado adelantado, por efecto del acto ilícito abusivo35.
Como bien es sabido, de conformidad al principio de reserva: no hay ilicitud sin
deber legal (art. 19 CN.). Así, el ejercicio irregular de un derecho, o lo que es lo mismo: el acto abusivo,
se alza como un acto ilícito, constituyendo el abuso de derecho una forma de antijuricidad 36. Al respecto,
y con justo tino se ha esgrimido, que en el ejercicio abusivo de los derechos, la transgresión es solapada:
bajo la máscara de una facultad, se la exorbita; se invoca una facultad determinada, y se va más allá de
ella, deformandola en su sustancia37.
Según la letra del art. 1071 CC., sólo es lícito el ejercicio regular de un derecho;
luego, “a contrario sensu”, es ilícito, o sea, antinormativo el ejercicio irregular, lo que permite colegir que
la irregularidad del ejercicio del derecho, configura un elemento objetivo de transgresión de la norma38.
31
Maffía Osvaldo J. ob. cit. pág. 298.
Al respecto, con justo tino se esgrimía que conforme lo sostiene un sector calificado de la
doctrina "antes de la sentencia de apertura del concurso, ni hay juicio concursal, ni hay
estado concursal, ni hay concursado". Tonon Antonio -Derecho Concursal. Instituciones
Generales. Tomo I- Edit. Depalma, Bs. As., año 1988, pág. 95.
33 Maffía Osvaldo J. ob. cit. pág. 298.
34 Quien ejerce abusivamente un derecho no ejerce derecho alguno: no hay derecho cuando se
despliegan de manera patológica y carecen de un sustento valorativo que justifique la
actuación de su titular como beneficiosa o como neutra en la convivencia social. Zalvala de
González Matilde –Resarcimiento de Daños. Tomo 4- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 1999, pág.406.
35 No se debe perder de vista que el ejercicio irregular del derecho de que se trate debe ser
valorado en concreto y no en abstracto. Sólo frente al caso puntual, puede ponderarse si
existe o no abuso por parte del titular de ese derecho.
36 Como bien lo señala Zavala de González, en el acto ilícito común la transgresión es franca,
mientras que en el acto abusivo es solapada: bajo la máscara o pretexto de una facultad, el
autor va más allá de ella, deformandola en su sustancia. Idem nota anterior.
37 Alterini Atilio A. – Ameal Oscar J. – López Cabana Roberto M. –Derecho de Obligaciones. 2ª
edic.- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 1998, pág. 215.
38 Por lo tanto, demostrado el obrar abusivo, es inútil indagar si el deudor actuó sin culpa.
Idem nota anterior, pág. 216.
32
Ahora bien, durante el “medio tempore”, el deudor goza de plena capacidad, pero
ello no le garantiza una suerte de bill de indemnidad si, aprovechándose de su particular estado de
impotencia patrimonial, abusa de aquélla con el objeto de alterar la situación de los acreedores.
Si del examen del caso puntual surge una conducta reprochable en tal sentido, el
juez concursal no debe asumir una conducta pasiva de simple expectador, aguardando que algunos de los
otros acreedores reaccione frente a dicha circunstancia. Como director del proceso (art. 274 LCQ.), está
habilitado para reparar, incluso oficiosamente39, el perjuicio que resulte de la eventual disminución de la
garantía de los acreedores en esa etapa, arbitrando los medios necesarios para evitar los efectos abusivos
y, según las circunstancias, procurará la reposición de las cosas al estado anterior, fijando una
indemnización cuando ello fuera posible40.
Como ha quedado expuesto hasta aquí, en tanto no se dicte la resolución de
apertura del concurso preventivo, para nuestro ordenamiento legal el deudor retiene el manejo de sus
actividades en forma irrestricta. Recién con la declaración de apertura, nace el desapoderamiento
atenuado de los bienes de aquél41. Ello así, porque admitir lo contrario implicaría reconocer a la mera
presentación un efecto suspensivo sobre las acciones judiciales en trámite, lo que no se condice con el
sistema de la ley concursal, obstaculizando de manera ilegítima el derecho de los acreedores a cobrarse
con el producido, por ejemplo: de la venta judicial de algún bien de propiedad del deudor sin que medie
un concurso abierto42.
Por otro lado, otro argumento que viene a cuento para justificar la tesis que
propugnamso: el art. 16 LCQ. no deviene aplicable antes de la apertura, surge del propio texto legal.
En efecto, la norma prevé que ciertos actos están lisa y llanamente prohibidos, y
otros requieren autorización judicial. Precisamente, "la autorización se tramita con audiencia del síndico
y del comité de acreedores", entonces nos preguntamos: ¿de qué síndico y de qué comité hablaríamos, si
todavía no se ha dictado la sentencia de apertura del concurso?.
Los argumentos expuestos se ven altamente reforzado si tenemos en cuenta que,
salvo una indicación expresa de la ley concursal, (v.gr.: art. 19 LCQ. para el curso de los intereses), los
efectos del concurso preventivo, particularmente el régimen de ineficacia que organizan los arts. 16 y 17
ibid., operan a partir de la resolución de apertura sin retrotraerse al momento de la presentación, lo que
resulta indudable a estar al título de la sección a la que pertenecen estos artículos (“efectos de la
apertura”) y a la fórmula idéntica que emplea el art. 21 para fijar el comienzo del fuero de atracción (“la
apertura del concurso preventivo produce...”).
Así las cosas, no sería coherente negar eficacia a los pagos realizados en vía
ejecutiva antes de la apertura del concurso, si el art. 21 LCQ reconoce la validez de los actos llevados a
cabo en sede individual hasta ese momento. Luego, no se puede suponer que para la ley sean ineficaces
actos realizados en procesos que ella misma autoriza y considera válidos43.
Como se puede apreciar, la cuestión se torna más ostensible cuando se trata de
establecer la validez o invalidez de un acto de ejecución forzada que tuvo lugar en ese interregno, pero en
el marco de un proceso ejecutivo seguido contra el deudor por ante el magistrado individual competente,
con anterioridad a que se ordenara la suspensión y atracción al proceso universal. En cambio, no sucede
lo mismo cuando lo que se debe dirimir es la eficacia de un acto concretado voluntariamente entre el
deudor y un tercero durante el “medio tempore”.
39
Como nos enseña Mosset Iturraspe, la actividad abusiva debe juzgarse en sí misma, sin
depender de la conducta del agente, lo que se puede colegir del propio art. 1071 CC.. (cfr.
comentario al art. 1071 en: Código Civil. Tomo 3 A- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 1999, pág.
128.
40 Para el maestro Cámara, la conducta contraria a los fines que tuvo en mira el legislador al
tiempo de diagramar el concurso preventivo, constituye causal para negar la apertura del
juicio, o, en su caso, la homologación del acuerdo. Cámara Héctor -El concurso preventivo y la
quiebra. Tomo I- Edit. Depalma, Bs. As., pág.. 458.
41 Maffía Osvaldo J. -Derecho Concursal. Tomo I- Edit. Depalma, Bs. As., año 1985, pág. 324.
42 Entre la petición del concurso preventivo y la sentencia de apertura de dicho juicio
universal, siendo esta resolución la que marca la línea divisoria a partir de la cual se debe
solicitar la autorización judicial en aquellos supuestos que así lo requiera el ordenamiento
43 Así lo dejo entrever inteligentemente el Dr. Fontaine en su voto (cfr. Cám. 3ª Civ. y Com.
Cba. AI 2007 in re: "Almerich, Luis Alberto – Pequeño Concurso Preventivo – Cuerpo de Copias
Apelación del Sr. Bustos Ricardo Argentino Contra Auto N° 589 del 24/11/03).
Frente a este último supuesto, la clave está en determinar –como se adelantó- si el
ejercicio de ese derecho por parte del deudor ha sido irregular, porque de ser así, el acto, por ilícito, no
puede ser amparado por la ley.
La doctrina judicial44 ha sido conteste con este punto de vista, precisamente, al
tiempo de establecer la validez o invalidez de un acto de ejecución forzada que tuvo lugar en ese
interregno –“rectius”: en el “medio tempore”-, pero en el marco de un proceso ejecutivo seguido contra el
deudor por ante el magistrado individual competente, con anterioridad a que se ordenara la suspensión y
atracción al proceso universal.
En dicho precedente se resolvió que dicha plataforma fáctica autorizaba a
argumentar que, si el ordenamiento concursal vigente al tiempo del cobro (art. 21 LCQ) fijaba el
comienzo del fuero de atracción con la apertura del concurso (hoy retrasado aún más, al tiempo de la
publicación edictal -art. 21 Ley 24.522, modificado por Ley 26.086-), fácil es colegir que el legislador ha
querido reconocer validez a los actos llevados a cabo en sede individual hasta ese momento. Admitir lo
contrario importaría atribuir incoherencia al legislador, desde que estaría restando validez a los actos
celebrados en los procesos que autoriza a proseguir en sede individual, extremo que –el agregado nos
pertenece- no resulta posible si se tiene presenta que la inconsistencia del legislador, en palabras de la
Corte Federal, no se presume.
44
Sobre esta cuestión se ha decidio que la ausencia de indicación expresa de la ley acerca de
la retroactividad genérica de los efectos del concurso, sumado a la autorización legal de
continuar los procesos seguidos contra el deudor ante los jueces individuales hasta la
apertura del concurso ( hoy de la publicación edictal), corrobora y da fundamento de peso para
considerar
que la decisión
adoptada por el primer juez de tener por válidos los pagos
realizados en vía ejecutiva antes de la apertura del concurso, es correcta y merece
confirmación. Del voto de la Dra. Chiapero de Bas (cfr.: fallo citado en la nota anterior).