Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. -ANEXO II- LISTA DE ACREEDORES (Art. 75.2.2º LC) Lista de Acreedores Página 1 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PASIVO La Ley 22/2.003, de 9 de julio, Concursal, reformada por la Ley 38/2011, reguladora del procedimiento a que deben someterse todas las personas físicas o entidades jurídicas en quienes concurran las circunstancias señaladas en el artículo 2.4, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la precitada Ley, reserva un apartado específico y diferenciado y de innegable trascendencia para el desenvolvimiento del expediente al Informe que la Administración Concursal deberá elaborar y presentar al Juzgado en el breve plazo que establece el artículo 74, regulando de una manera casuística, dentro del Título IV, compuesto por cuatro capítulos, con cuatro secciones y veintiún artículos (números 74 a 94, ambos inclusive), la estructura que debe tener y los documentos que deben complementarlo, entre los que expresamente señala la “Lista de Acreedores” (art. 75.2.2º), comprensiva de la masa pasiva, regulando en el artículo 94 a qué fecha debe referirse y que debe contener, para concluir con la composición y clasificación de los créditos que deben ser incluidos en los artículos 84 y 89 a 92, ambos inclusive, del propio texto legal. Es de significar dos circunstancias a tener en cuenta en la elaboración de la lista de acreedores y que deben ser observadas por los acreedores al insinuar sus créditos y, sobre todo, al plantear los incidentes concursales de impugnación de la lista y son que, a pesar de la dicción del artículo 94.1 de la Ley Concursal de que la lista de acreedores debe ser referida a la fecha de solicitud de concurso, como tiene declarado la jurisprudencia mercantil de forma unánime, debe serlo a la fecha del auto en que se declare a la sociedad en concurso de acreedores, porque el legislador estimó que solicitud y declaración debían ser simultáneas, como se deduce de los artículos 13 L.C.: “En el mismo día o, sino fuera posible, el día siguiente hábil a su reparto”. La segunda de las consideraciones que estimamos oportuno señalar es la de los créditos que deben integrar la lista de acreedores y que de manera clara viene establecida en el artículo 84.1 de la Ley Concursal: “Constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa”. Por consiguiente, dentro de la lista de acreedores sólo se incorporan los créditos concursales, esto es, los que se originen con anterioridad a la declaración de concurso, pero no los generados con posterioridad, que tendrán la calificación de contra la masa y serán objeto de una relación separada, pero diferenciada, de la lista de acreedores, como claramente dispone el artículo 94.4 de la Ley Concursal, que a mayor abundamiento indica que Lista de Acreedores Página 2 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. se cuantificarán y detallarán los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago y este tratamiento diferenciado es lógico si se tiene en cuenta que los créditos concursales son inamovibles desde el momento de la declaración de Concurso, en tanto que los contra la masa sufren fluctuaciones constantemente porque se siguen devengando y, al mismo tiempo, amortizando en la forma establecida en el artículo 154.2 de la Ley. Con el objeto de facilitar la lectura y comprensión del presente apartado sobre el Pasivo Concursal , antes de adjuntar la ficha individual que se abre a cada acreedor de manera pormenorizada, con expresión de los datos requeridos por el artículo 94.2 de la Ley Concursal, para luego descargarlas en un listado mas extractado de acreedores por orden alfabético, con indicación de los incluidos y de los excluidos, consideramos conveniente anticipar el criterio que se ha seguido para determinar la cuantía y clasificación de los créditos, tanto de los insinuados como de los que se puedan insinuar en un futuro, por su carácter litigioso o por estar sujetos a un procedimiento de verificación, como sucede respecto de los de la Agencia Tributaria o de la Tesorería General de la Seguridad Social y a los que se les atribuye la clasificación de contingentes y sin cuantía, pero para que ello proceda es preciso que así se indique al insinuar el crédito, como tiene declarado la doctrina y la jurisprudencia mercantil. Por consiguiente, las consideraciones que seguidamente haremos son una simple proclamación de principios, que luego se ajustan a cada unos de los acreedores que han comunicado sus créditos con expresión de la cuantía y clasificación que pretenden. Lo que pretende la Administración Concursal con la exposición que realiza en las presentes Consideraciones Generales sobre el Pasivo es poner de manifiesto las líneas directivas que ha seguido para determinar la cuantía y clasificación de cada uno de los créditos que se han puesto de manifiesto en el concurso, ajustándose a los dictados de la letra y el espíritu de la Ley y respecto de aquellas cuestiones omitidas por la misma o que ofrecen una interpretación no pacífica, acudiendo a la doctrina y a la jurisprudencia, como se tendrá ocasión de constatar, que se han pronunciado sobre aspectos un tanto confusos de la nueva Ley, a pesar de que algunos se han subsanado con las modificaciones que ya tuvo la misma, tratando, de esta manera, que por una defectuosa o incompleta interpretación de las normas se planteen incidentes concursales, no demasiado fundamentados, que perjudican a los propios acreedores por los gastos que les provocan y por el retraso que supone para el desenvolvimiento del procedimiento, impidiendo la conclusión de la fase común y la consiguiente apertura de las de convenio o de liquidación. Lista de Acreedores Página 3 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. Finalmente y antes de proceder a la exposición de los criterios utilizados para la determinación y la clasificación de los créditos que conforman la Masa Pasiva, a la que nos hemos referido anteriormente y la metodología que se ha seguido, vamos a presentar en resumen y por apartados o grupos de clasificación, la Masa Pasiva del concurso voluntario de la mercantil “COTO MINERO CANTABRICO S.A.”, sin perjuicio del ulterior desarrollo que de la misma se realice, con el análisis individualizado que se haga de cada uno de los acreedores que, por cualquier concepto, figuren en el concurso, hayan insinuado o no sus créditos y hayan sido reconocidos o no, ya que a éstos se les hará figurar en la lista de acreedores con créditos cero euros (0,00€) y si no impugnan a través del incidente concursal se les excluirá de la lista definitiva, que debe incorporarse a los textos definitivos, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Especial. Conforman el pasivo concursal los siguientes grupos: Calificación Importe Privilegio Especial del Art. 90.1.1ºLC 5.272.740,81 Privilegio General del Art. 91.1º LC 1.609.503,19 Privilegio General del Art. 91.2º LC 1.258.952,45 Privilegio General del Art. 91.4º LC 1.694.173,88 Ordinarios del Art. 89 LC 50.650.078,07 Subordinados del Art. 92.3º LC 2.713.000,40 Subordinados del Art. 92.4º LC 843.729,71 Subordinados del Art. 92.5º LC 2.527.329,96 TOTAL CRÉDITOS CONCURSALES Créditos contra la masa TOTAL DEUDA DEL CONCURSO Créditos contingentes valorados Créditos contingentes sin cuantía 66.569.508,47 52.404,82 66.621.913,29 41.941.799,68 0,00 A. METODOLOGÍA APLICADA PARA LA CUANTIFICACION DE CREDITOS.- En la elaboración de la lista de acreedores incorporada al Informe, en cumplimiento de lo requerido en el artículo 75.2.2º de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, se ha seguido la siguiente metodología: 1º.- Al tratarse de un concurso voluntario, el deudor, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6.2.4º de la Ley Concursal, con el escrito solicitando se la declarase en concurso, presentó una Relación de Acreedores, con especificación de Lista de Acreedores Página 4 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. su domicilio y crédito y la Administración Concursal, siguiendo las directivas marcadas en el artículo 21.4 del mismo cuerpo legal y lo acordado por el Juzgado en la parte dispositiva del auto de 9 de julio de 2013, se dirigió a cada uno de los acreedores que figuraban en la Relación aportada por el deudor, comunicándoles que “COTO MINERO CANTABRICO SA” había sido declarada en concurso de acreedores e interesando el envío de los documentos o copias autenticadas de los títulos justificativos de sus créditos y la cumplimentación de las demás exigencias contenidas en el artículo 85 de la Ley Concursal, como la cuantía del crédito y la calificación que del mismo se pretende. 2º.- La respuesta de los acreedores al requerimiento que se les ha hecho ha sido muy aceptable, no sólo en cuanto al número, sino y de manera especial, a la cuantía, porque de los de cuantía más elevada se puede decir que, en el plazo legalmente establecido en el artículo 21.1.5º de un mes, ha contestado prácticamente la totalidad, insinuando el crédito de sus representados con la calificación pretendida y soportándola en la documentación que lo amparaba. En suma, pues, el resultado obtenido con la circularización fue altamente positivo, habida cuenta que ha atendido el requerimiento que en la misma se había realizado un porcentaje elevado y muy cualificado de los que figuran en la relación inicialmente confeccionada por la concursada y presentada con la documentación que acompañó a su escrito expresando y reconociendo su situación de insolvencia actual, al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, en aras de lo dispuesto en el artículo 6.2.4 de la Ley Concursal y que fue elaborada en base a lo que resultaba de su contabilidad, libros y papeles. 3º.- Con cada una de las respuestas recibidas de los acreedores se les ha abierto una carpeta individual y dentro de la misma se incorpora una ficha, en la que se asientan todos los campos a los que se refiere el artículo 85.3 de la Ley Concursal, conteniendo la justificación documental aportada, el crédito reclamado, tanto en cuantía como en la clasificación solicitados; la opinión de la Administración Concursal sobre el crédito del acreedor al que se le abre la ficha y su criterio sobre la cuantía y clasificación que merece. Para adoptar la decisión sobre la cuantía y clasificación ha tomado en consideración, la Administración Concursal, de una parte, la reclamación del acreedor con la documentación en que la soporta y, de otra parte, la del deudor. Lista de Acreedores Página 5 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. La concursada, al ser una sociedad mercantil, por así imponérselo el Código de Comercio y la Ley de Sociedades Anónimas, está obligada a llevar contabilidad actualizada y la llevaba. Por eso, los dos pilares sobre los que se fundamentó la Administración Concursal para elaborar la lista de acreedores fueron la documentación aportada por el acreedor y la resultante de la contabilidad de la concursada, contrastando ambas, en caso de que no haya coincidencia entre la cifra reclamada por el acreedor y la reconocida por el deudor y buscando la razón de la diferencia y, una vez verificada, adoptar la decisión respecto de la cuantía y clasificación de cada uno de los créditos insinuados, con expresión de la cifra que quedaba en controversia y a que obedecía esa diferencia. 4º.- De lo que se acaba de exponer resulta evidente la importancia que tiene el que los acreedores cumplimenten el requerimiento que les hace la Administración Concursal, mediante carta certificada y con aviso de recibo, comunicando su crédito y aportando la documentación que lo soporta, ya que es la única forma de que se pueda verificar la reclamación y contrastarla con la que resulta de la contabilidad de la concursada y así lo ha entendido también el legislador, anudando consecuencias al incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 85 de la Ley Concursal en el artículo 92.1 del mismo cuerpo legal, aunque la interpretación de este precepto no ha sido pacífica entre la doctrina y la propia jurisprudencia, como se pondrá de manifiesto en el presente apartado. Respecto de los acreedores que no han atendido la obligación que les impone el artículo 85 de la Ley Concursal, máxime si la Administración Concursal cumplimentó lo dispuesto en el auto de 23 de diciembre de 2010, por aplicación del artículo 21.4 del mismo texto legal, comunicando y justificando en tiempo y forma, el artículo 92 proclama, como principio general, la degradación del crédito, al reducirlo a la condición de subordinado, pero establece tal tipo de excepciones, que el principio queda minimizado, sobre todo por la posición adoptada por nuestra jurisprudencia mercantil, al interpretar con un criterio “magnánimo” las excepciones que en el mismo se indican. Además de la implantación de la unidad legal de sistema y disciplina, acabando así con la dispersión procedimental de la legislación anterior, otras dos mas son las innovaciones mas importantes de la nueva Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, a saber: la drástica reducción de los privilegios, por considerar que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general y sus excepciones deben ser muy contadas y plenamente justificadas y que se deben Lista de Acreedores Página 6 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. calificar de positivas y la creación de una nueva clase de créditos, que puede considerarse de negativas, que comprende a los créditos subordinados, una nueva categoría introducida por el artículo 92.1 y recogida en el artículo 89.1 de la Ley Concursal, comprensiva de aquellos créditos que deben quedar postergados, tras los ordinarios, por disposición legal, debido a la tardía comunicación o no comunicación del crédito en los plazos legalmente establecidos o por la especial vinculación con el acreedor del deudor o por su carácter accesorio o naturaleza sancionadora o por pacto contractual. Las posiciones que puede adoptar el acreedor en la comunicación que exige el artículo 85 de la Ley Concursal y cuyas consecuencias difieren notablemente, se pueden subsumir en las siguientes: a) Que haga la comunicación de su crédito dentro del plazo legalmente establecido, esto es en el de un mes, a contar de la publicación del auto de declaración del concurso en el Boletín Oficial del Estado (art. 21.1.5º L.C.). En este primer supuesto, que debe ser el normal, la consecuencia de la comunicación tempestiva del crédito es que la Administración Concursal, después de examinar la solicitud presentada por el acreedor, junto con la documentación aportada y de contrastarla con la asentada en la contabilidad de la concursada, valorará, según las normativas establecidas para la determinación de la masa pasiva, la procedencia o improcedencia de su inclusión en la lista de acreedores y con qué eficacia, es decir su cuantía y clasificación (art. 86.1 L.C.). b) Que realice la comunicación del crédito de una manera tardía, al haber dejado transcurrir el plazo de un mes concedido en el artículo 21.1.5 L.C., sin haberse dirigido a la Administración Concursal, solicitando el reconocimiento de su crédito, con especificación de cuantía y clasificación, como le fue requerido en la circular que le fue remitida. Las consecuencias que el artículo 92.1 L.C. anuda a la comunicación tardía de créditos pone de relieve la importancia para el acreedor de comunicar su crédito dentro del plazo que la Ley le concede. No se puede desconocer que el artículo 86.1 L.C impone a la Administración Concursal la valoración de todos los créditos que le han sido puestos de manifiesto en el procedimiento, tanto de los que le hayan sido comunicados expresamente, como de los que resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso. Sin embargo, para el caso de que el crédito en cuestión no conste de ningún modo en el concurso y el acreedor lo comunique expirado el plazo concedido para hacerlo, Lista de Acreedores Página 7 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. pero con anterioridad a la finalización del que dispone la Administración Concursal para entregar el informe al Juzgado, que le permita verificarlo y pronunciarse sobre su existencia y cuantía, la consecuencia para tal crédito, por la falta de diligencia de su titular, será la de su postergación a la categoría de subordinado. c) El tercer supuesto a analizar es el de la comunicación del crédito con posterioridad a la presentación del Informe por parte de la Administración Concursal, de forma que al no constar en modo alguno en el concurso, no se le ha incluido en la lista de acreedores. La Administración Concursal sigue el criterio, en este supuesto, de la jurisprudencia consolidada para la que la comunicación extemporánea de los créditos, esto es, después de presentado el Informe, lleva aparejada como consecuencia que, “a los efectos del concurso el crédito ha desaparecido y por lo tanto el acreedor pierde el derecho a ser reintegrado con cargo a la masa activa y queda privado de todos los derechos que el reconocimiento del crédito le conferiría en el concurso”, por estimar que está avalada por una correcta interpretación de los artículos 85.1, 86.1 y 92.1, todos ellos, de la Ley Concursal. Dentro de esta línea se pueden citar, entre otras muchas, las siguientes resoluciones judiciales: Auto de 10 de marzo de 2005 (AC 2005/287) y sentencia de 25 de mayo de 2005 (AC 2005/976), del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de los de Madrid. “Los créditos no insinuados dentro del término concedido a la Administración Concursal para la presentación del Informe, como ocurre con el de la entidad Zahonero, S.L., excluída la posibilidad de su calificación como de subordinado, no pueda ser otra la consecuencia que la de su exclusión definitiva del concurso”. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Número 1, de los de Valencia de fecha 11 de noviembre de 2.005 (AC 2005/17/94). “El último de los supuestos es el de comunicación tardía del crédito, con posterioridad a la entrega del informe por parte de la Administración Concursal. Se corresponde con el caso que se nos plantea y debemos entender que, a los efectos del concurso, el crédito se ha perjudicado y por tanto el acreedor pierde el derecho a ser reintegrado con cargo a la masa activa y queda privado de todos los derechos que el reconocimiento del crédito le conferiría en el concurso. Y ello sin perjuicio de que el acreedor Lista de Acreedores pueda articular los mecanismos procesales que entienda Página 8 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. convenientes a los efectos de obtener el reconocimiento de su crédito, lo cual viene abonado por la previsión del artículo 134 L.C. (RCL 2003/1748), el cual extiende, en su caso, los efectos del convenio, también, a aquellos acreedores que, por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos como tales en el concurso”. Frente a esta posición mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia mercantil, es acogida por algún Tribunal otra que, con criterio mas flexible, estima que la falta de comunicación de un crédito no puede ocasionar las consecuencias tan drásticas como las de provocar la desaparición del crédito a efectos del concurso, interpretación que no se ajusta al principio hermenéutico “pro actione” , que obliga a los órganos judiciales a interpretar los requisitos procesales de forma que no eliminen u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en derecho sobre la pretensión sometida y decida el reconocimiento del crédito, pero con la calificación de subordinado. Sin embargo esta posición minoritaria, que interpreta de una manera flexible y a favor del infractor los artículos de la Ley Concursal que imponen al acreedor la obligación de comunicar su crédito y en el plazo establecido al efecto, no ha tenido acogida en la jurisprudencia y así la sentencia de 17 de diciembre de 2.008, del Juzgado de lo Mercantil Número 5, de los de Madrid, analizando de manera casuística esta cuestión, mantiene que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21.1.5º, 85.1, 86.1 y 92.1 de la Ley Concursal, es obligación de todo acreedor comunicar la existencia de su crédito en el plazo que se fija en la Ley y en el auto de declaración de concurso y si no lo hace no estamos ante un caso de pérdida de rango del crédito o de degradación del mismo, sino ante un supuesto de imposibilidad de reconocimiento, de manera que el crédito, a efectos concursales, no existe, siendo recogida esta postura con anterioridad, además de en las resoluciones indicadas, en las sentencias de 25 de octubre de 2.006, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid; de 10 de marzo y 25 de mayo de 2.005 del Juzgado de lo Mercantil Número 1, de los de Madrid; de 12 de marzo y 23 de mayo de 2.005, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Oviedo y de 28 de marzo de 2007, del Juzgado de lo Mercantil Número 1, de Santander. d) Aunque realmente no es materia específica de la metodología seguida para la elaboración de la lista de acreedores, por su innegable trascendencia y por tener la misma finalidad que la perseguida por la Administración Concursal al exponer las Consideraciones Generales sobre el Pasivo, cual es la de evitar en un futuro próximo la presentación de incidentes concursales de impugnación de la lista de acreedores, con el objeto de conseguir que, a través del mismo, se incorporen a la Lista de Acreedores Página 9 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. lista definitiva que deberá integrarse en los textos definitivos, estos créditos que, a efectos del concurso, no existen, al quedar excluidos del mismo o debido a la extemporaneidad de su comunicación, consideramos oportuno significar la posición jurisprudencial y doctrinal respecto de la posibilidad de que el acreedor que no ha insinuado su crédito en ningún momento o lo ha hecho después de presentados el Informe, pueda acudir al incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores para obtener el reconocimiento de su crédito, aunque se le califique de subordinado. Frente a una posición minoritaria defendida, entre otros, por el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Alicante, en sentencia de 31 de julio de 2.007; el Juzgado de lo Mercantil Número 3, de los de Barcelona, en sentencia de 27 de febrero de 2.006 y el Juzgado de lo Mercantil Número 1, de los de Bilbao, de 3 de marzo de 2.006, que admiten el proceso impugnatorio ex artículo 96 L.C., como cauce para reconocer sumas superiores a las inicialmente comunicadas, en caso de certificaciones de deuda emitidas por las entidades públicas, si bien los incrementos deberán tener comunicados la calificación de tempestivamente o créditos hecha subordinados, la salvedad de al no estar haber sido sujetos a investigación, se encuentra la mayoritaria que rechaza el que, a través del incidente concursal impugnatorio, se pueda obtener el reconocimiento de un crédito, al que se ha considerado excluido por la extemporaneidad de su comunicación y matiza que la previsión contenida en el artículo 92.1 L.C., en orden a la clasificación de subordinados de aquellos créditos que “no habiendo sido comunicados oportunamente sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre la impugnación de ésta”, no debe entenderse en el sentido de que, por el trámite de la impugnación de créditos (art. 96 L.C.), pudieran incluirse, con el carácter de subordinados, aquellos créditos que no han sido comunicados, pues de sostener esta tesis se estaría atribuyendo al cauce de la impugnación de la lista de acreedores una virtualidad distinta a la que la propia Ley le reconoce, permitiendo la ampliación del plazo de insinuación de créditos, a través de la impugnación y contradiciendo una de las directivas mas importantes perseguidas por la Ley Concursal, cual es la celeridad del procedimiento, dado que el incidente paraliza y entorpece el desarrollo normal del procedimiento y así lo ha entendido el legislador poniendo limitaciones a su uso. El incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores no está pensado para aquellos interesados en el procedimiento que no han insinuado sus créditos o no lo han hecho en tiempo y pretenden prevalerse del mismo para hacerlo, sino para los que, habiéndolo comunicado, muestran su disconformidad con el que les Lista de Acreedores Página 10 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. ha sido reconocido, bien por su cuantía, bien por su exclusión o por la clasificación que se les ha dado, diferente de la propuesta. Como tiene reconocido nuestra jurisprudencia mercantil, no puede haber disconformidad entre el crédito reconocido o la clasificación que se le ha dado, y si previamente no se comunicó a la Administración Concursal la existencia del crédito, su cuantía y la clasificación pretendida. Como tiene declarado la doctrina de forma unánime, la impugnación constituye un mecanismo a través del cual los interesados en el concurso hacen valer sus derechos frente a la actividad de formación de la masa activa y de la masa pasiva desarrollada por la Administración Concursal. De este modo, la actividad de este órgano colegiado queda sometida a la revisión judicial, siempre que los interesados consideren que no se han respetado los legítimos derechos que les correspondan y ello presupone que, previamente, hay una comunicación del crédito por parte del acreedor, porque difícilmente puede ser objeto de revisión la actividad de la Administración Concursal respecto de un crédito del que no ha conocido, porque no ha sido insinuado y no consta en los libros y documentos del deudor, ni en el propio procedimiento. La intención del Legislador ha sido, como claramente se desprende de la propia Ley Concursal, limitar el uso del incidente de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, teniendo en cuenta que el Informe, tal vez el elemento mas importante de la fase común, porque permite conocer cuál va a ser el destino del concurso y contrastar la situación real de la concursada, tanto en su activo como en su pasivo, tras lo cual se abre la fase de convenio o de liquidación, que es la mas interesante para los acreedores y puede ser paralizada por el uso indiscriminado de los incidentes, a través de las impugnaciones, que normalmente comprometen el desenvolvimiento del procedimiento, de ahí que se limite su uso, con un plazo de interposición muy breve, de diez días, y restringiendo el sistema de recursos, ya que no cabe la apelación directa. Como complemento a este criterio que acabamos de exponer y a título de ejemplo, recogemos el contenido de diversas resoluciones judiciales, que tras analizar las consecuencias de la comunicación extemporánea de los créditos se pronuncia por la inadmisión de la comunicación de un crédito a través del incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores. Lista de Acreedores Página 11 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. • En la sentencia de 25 de mayo de 2005 (AC 2005/976), del Juzgado de lo Mercantil Número 1, de los de Madrid, se explicitica que “La Ley, dentro de los créditos comunicados expresamente, discrimina a aquellos que lo han sido después de vencido el plazo para la insinuación. A éstos, de comunicación tardía, se les atribuye la calificación de subordinados (artículo 92.1º L.C.). Sin embargo, este precepto también prevé la calificación de créditos subordinados para los que “no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos por el Juez en la lista de acreedores al resolver sobre la impugnación de ésta”. Pudiera parecer que esta mención abre la vía para que aquellos créditos que no han sido en absoluto comunicados pudieran llegar a formar parte de la lista de acreedores. Entendemos que sostener esta tesis supone atribuir al cauce de impugnación de la lista de acreedores una virtualidad distinta a la que la Ley establece. En efecto, impugnar significa, según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, “combatir, contradecir, refutar”. Esta contradicción precisa necesariamente de dos opiniones que previamente han sido contrapuestas. Y no hay contraposición de posturas relacionadas con la confección de la lista de acreedores –que se impugnasi el acreedor no ha insinuado previamente su crédito en el concurso. De ahí que al artículo 96.3 L.C. deba ser interpretado en el sentido de que la impugnación de la lista de acreedores podrá consistir en la inclusión de créditos, refiriéndose a aquellos que han sido previamente excluidos, o a la exclusión de créditos, respecto de los que han sido incluidos en la lista de acreedores, pero no podrán consistir en otra cosa. No puede mantenerse la tesis de que el artículo 92.1 abre una nueva vía, -en este caso judicial-, para el reconocimiento de créditos, porque dicho precepto hace referencia a los que no han sido comunicados “oportunamente”. La “comunicación oportuna” no puede referirse a otra comunicación que no sea la prevista en el artículo 85.1 L.C. Cualquier otra comunicación no podría verse calificado legalmente como oportuna. Hemos dicho que el artículo 92.1 L.C. no tiene como finalidad abrir un nuevo cauce para el reconocimiento de los créditos, porque su finalidad es establecer reglas para la calificación de determinados créditos como subordinados”. • En la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Número 1, de los de Málaga, de fecha 12 de noviembre de 2007 (AC 2008/87), después de analizar la utilización de la impugnación del artículo 96, en relación con el artículo 194 L.C., limitada en el tiempo de diez días a contar de la comunicación a que se refiere el artículo 95.2 L.C. y la trascendencia que a este respecto tiene el artículo 97 L.C., estima que cabe matizar aún más la cuestión”, puesto que lo que realiza la T.G.S.S. es la utilización del incidente concursal, para “impugnar el informe” o para motivar una cuestión sobre “reconocimiento de crédito” que no puede ser encuadrada ni en el Lista de Acreedores Página 12 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. artículo 96 L.C., conforme se ha dicho y pretendido, ni en el artículo 86 L.C. (RCL 2003,1748), en los términos expresados. El primero, porque supone acudir a una vía en fraude de Ley para motivar un cambio que el artículo 97 LC proscribe. El segundo porque no se ha motivado una vía de reconocimiento del crédito (en relación al apartado primero del artículo 86 LC) para poder impugnar dicho reconocimiento. Corresponde a la Administración Concursal, conforme a dicho precepto, el reconocimiento y clasificación de los créditos insinuados y por ello deberá presentarse dicho crédito. Frente a una negativa a reconocerlo será posible la impugnación incidental del artículo 86.2.2º LC. No existiendo el primero (la insinuación) no es posible plantearlo directamente como incidente concursal por dicha vía. Nos quedaría, entonces, la vía del artículo 192 L.C., cuya aplicación es subsidiaria y por ello supone un camino diferente al regulado legalmente. Estando regulado en la Ley Concursal el régimen de insinuación, reconocimiento, graduación, etc. de los créditos y la vía incidental a partir de dicho reconocimiento, calificación, etc., es evidente que no cabría esta vía subsidiaria del artículo 192, sino en un sentido muy amplio, contrario al espíritu de la Ley.” • En la sentencia de 27 de julio de 2.007, el Juzgado de lo Mercantil Número 2, de los de Alicante, después de proclamar como norma primordial que el cauce del incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores no es una vía válida para la insinuación y el reconocimiento de un crédito, que ha de ajustarse a la normativa marcada en los apartados 2 y 3, del artículo 85 LC y tras analizar las tres formas posibles de comunicación del crédito, esto es, en el plazo de un mes; una vez transcurrido éste, pero antes de la presentación del Informe y después de presentado, señala: “Dentro de los créditos comunicados expresamente se discrimina a aquellos que lo han sido después de vencido el plazo para la insinuación. A éstos, de comunicación tardía, se les atribuye la calificación de subordinados (art. 92.1 L.C.). Sin embargo, el artículo 92.1 L.C. también “prevé” la calificación como créditos subordinados de aquellos que “no habiendo sido comunicados oportunamente sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre la impugnación de ésta”. Pudiera parecer que esta mención abre la vía para que, aquellos créditos que no hayan sido en absoluto comunicados pudieran llegar a formar parte de la lista de acreedores por el trámite de su impugnación. Entendemos que sostener esta tesis supone atribuir al cauce de la impugnación una virtualidad distinta a la que el legislador ha querido darle” y como fundamento de esta posición recoge las alegaciones ya expuestas en Lista de Acreedores Página 13 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. la sentencia de 25 de mayo de 2005, del Juzgado de lo Mercantil número 1, de los de Madrid. e) Finalmente y para analizar la última de las posiciones que puede adoptar el acreedor, vamos a referirnos al que no ha atendido el requerimiento que le ha hecho la Administración Concursal para que comunicase su crédito en los términos establecidos en el artículo 85.1 y en el plazo señalado por el artículo 21.1.5º, ambos, de la Ley Concursal, por negligencia o por no haber recibido la comunicación. Si no comunican su crédito o lo hacen después de presentado el Informe, como ya se ha significado y justificado, a efectos del concurso, el crédito ha desaparecido y por lo tanto el acreedor pierde el derecho a ser reintegrado con cargo a la masa activa y queda privado de todos los derechos que el reconocimiento del crédito le conferiria en el concurso. Ahora bien, que el crédito haya desparecido a efectos del concurso, al haberlo dejado perjudicar su titular por una conducta negligente no quiere decir que el crédito no exista, por cuanto aquel está en su legítimo derecho para articular los mecanismos procesales que entienda convenientes a los efectos de obtener el reconocimiento del créditos, lo que viene abonado por la previsión del artículo 134 L.C. (RCL 2003, 1748), que extiende, en su caso, los efectos del convenio también aquellos acreedores que por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos como tales en el concurso. No obstante debe significarse que no por ello van a ser incluidos en la lista de acreedores y satisfechos sus créditos con cargo a la masa activa del concurso, sino que serían postergados después de los subordinados para ser satisfechos con el sobrante, si lo hubiera, una vez pagados los créditos contra la masa y los concursales. Si la comunicación del crédito se realiza por el acreedor, después de transcurrido el plazo legalmente establecido, pero antes de ser presentado el Informe al Juzgado, la interpretación que da la jurisprudencia al artículo 92.1 L.C., es que el crédito debe ser incorporado a la lista de acreedores con la cuantía que le corresponda, según la justificación que aporte el que lo insinúa, al no figurar en el concurso y con la calificación de subordinado, a no ser que se trate de créditos, no insinuados, pero que su existencia resultare de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial o que, para su determinación, sea precisa la actuación inspectora de las administraciones públicas, teniendo en estos casos el carácter que les corresponda según su naturaleza. Lista de Acreedores Página 14 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. Antes de pronunciarse sobre la interpretación que la jurisprudencia está dando al artículo 92.1 L.C., consideramos oportuno hacer algunas reflexiones sobre las excepciones a que se refiere y las resoluciones adoptadas por nuestra jurisprudencia sobre el particular. Es innegable que el Legislador mercantil de 2.003 ha querido compeler al acreedor al cumplimiento de determinadas exigencias y por eso en el artículo 85.1 L.C. dispone que “….los acreedores del concurso comunicarán a la Administración Concursal la existencia de sus créditos”, no dejando a su libre albedrío su cumplimiento, de ahí el carácter imperativo del artículo y las consecuencias en caso de incumplimiento. Como se indica en la sentencia de 25 de mayo de 2.005, del Juzgado de lo Mercantil Número 1, de los de Madrid, “ninguna duda puede plantearse sobre la conducta que la Ley impone a los acreedores que pretendan ver reconocidos sus créditos. El artículo 85 L.C. exige su insinuación. Insinuación que si bien no se constituye en conducta a la que se pueda compeler obligatoriamente al acreedor, la Ley anuda graves consecuencias para el caso de no observarse”. No ofrece la menor duda que la idea que subyace en esta norma y que representa el substratum del crédito subordinado, es el de sancionar a los acreedores que no cumplan con las obligaciones establecidas en el artículo 85 L.C., ya que entorpecen, con su actuación, el desarrollo del procedimiento en perjuicio del resto de los acreedores, que sí han cumplido con su obligación, al impedir que la Administración Concursal pueda contrastar lo que reclama el acreedor con lo que resulta de la contabilidad del deudor, lo que daría una mayor seguridad en la cuantificación, calificación y reconocimiento del crédito. Teniendo en cuenta los términos en que se expresa la norma (art. 92.1 L.C.), la subordinación alcanza a todos los créditos, cualquiera que sea su clasificación, privándoles de las eventuales preferencias que pudieran corresponderles y relegándoles, en el cobro, después de los ordinarios, por cuyo motivo se les considera antiprivilegiados. Esta primera causa de degradación de los créditos ya estaba contemplada y regulada en la anterior legislación, que sancionaba con la pérdida de privilegios a los créditos morosos, en los artículos 1.111 del Código de Comercio de 1.829 y 1.279 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, e incluso con la pérdida de todos los derechos si cuando fuera comunicado el crédito ya se hubiera efectuado el reparto del haber social. Lista de Acreedores Página 15 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. Como hemos señalado, la nueva Ley Concursal, en el artículo 92.1, establece como un principio general y de aplicación a toda clase de créditos, su postergación a la categoría de subordinados, en función de su falta de comunicación en el tiempo legalmente establecido y todavía con mas razón si la comunicación no llega a realizarse, por eso no tiene, en principio, mucha justificación, la excepción o salvedad que establece, para no imponer ninguna sanción, “cuando se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial”, sin determinar la clase de documentación del deudor, de la que conste en el concurso o en otro procedimiento judicial, pues no se debe olvidar que, respecto de esta última, el artículo 85.4 exige a los acreedores que comuniquen sus créditos, acompañando los originales o copias autenticadas del título o documentos que justifiquen el crédito y si estuvieran aportados o constaren en otro procedimiento, judicial o administrativo, será suficiente con que aporten copias no autenticadas y la solicitud al Juzgado para la obtención de testimonio o devolución de los originales y respecto de las dos primeras quedan al arbitrio o mayor o menor diligencia del deudor, lo que no es fácilmente comprensible. La explicación que encontramos a las excepciones del artículo 92.1 a la proclamación programática de “son créditos subordinados” y luego quede reducido a la nada, por abrir una vía muy amplia al reconocimiento de créditos no insinuados o insinuados tardíamente, con la calificación que les correspondería de comunicarlos tempestivamente, es relacionando el artículo 92.1 con el 86.2, ambos, de la Ley Concursal, por cuanto en éste se impone a la Administración Concursal la obligación de reconocer determinados créditos: “Se incluirán necesariamente en la lista de acreedores aquellos créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por sentencia …. O por cualquier otra razón consten en el concurso”, por cuanto la documentación a que hace referencia está amparada en una cierta fehaciencia que no ocurre en los supuestos del artículo 92.1, que genéricamente se limitan a hablar de “documentación del deudor”, que no puede ser contrastada y, por consiguiente, no ofrece las más mínimas garantías, por lo que es lógico que se le reconozca el crédito al que no lo ha justificado o lo haga tardíamente, porque así resulta de su documentación y lo admite el propio deudor, con cuyo patrimonio será pagado, pero se le atribuye al calificación de subordinado, con lo que no perjudica al resto de los acreedores que han cumplido con las exigencias del artículo 85 L.C., al amortizar sus créditos con prioridad a los que las han desatendido. Darle otra interpretación al artículo 92.1 sería dejarle sin contenido y, al propio tiempo, lesionaría los intereses de los propios acreedores, ya Lista de Acreedores Página 16 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. que supondría dar un trato discriminatorio según figuren o no en la documentación del deudor o del propio concurso, por cuanto al acreedor que figure, por ejemplo, en la Relación de Acreedores presentada por la empresa, ex art. 6.2.4º L.C. y se le comunique por la Administración Concursal la declaración de concurso y las obligaciones que le impone el artículo 85 L.C., pero no los atiende, como figura en el concurso, se le reconoce el crédito en la cuantía que admite el deudor, “con el carácter que le corresponda, según su naturaleza” y, en cambio, el que no figure por causas que no le son imputables, como pueden ser el retraso en la contabilidad de la concursada o la inmediatez de la deuda a la declaración de concurso, por lo que no se le comunica la declaración de concurso y al ignorarla no insinúa su crédito o lo insinúa tardíamente, a éste se le clasifica su crédito de subordinado. Entendemos que esta interpretación no es ajustada a Derecho y puede ser causa de irregularidades y perjuicios para acreedores, puesto que ya hay acreedores que, figurando con saldo acreedor, han contestado al requerimiento de la Administración Concursal comunicando que en su contabilidad no observan saldo alguno y otros que reclaman un crédito de cuantía inferior al reconocido por el deudor. Con la interpretación que hacemos al relacionar el artículo 92.1 con el 86.2 y hasta podríamos extenderla al 53.1, todos ellos de la Ley Concursal, no se deja sin contenido el principio general proclamado en el artículo 92.1: “Son créditos subordinados”, a pesar de la salvedad que se hace en el mismo y que no se debe obviar que es una transcripción de los términos plasmados en el propio artículo 86.2, se mantiene la sanción que se pretende imponer al acreedor que no cumpla las exigencias contenidas en el artículo 85 y no se llega al contrasentido denunciado respecto de la discriminación de los acreedores, en cuanto a la calificación, según figuren o no en el concurso. Por otra parte, entendemos que no es suficiente con que figuren en el concurso para reconocer el crédito que admite el deudor tanto en la cuantía como en la calificación que por su naturaleza le corresponde, pues ante la imposibilidad de contrastarlo con la justificación que debiera haber enviado el acreedor, es necesario que de la documentación obrante en el concurso pueda deducirse, sin género de dudas la legitimidad del crédito, ya que de no ser así deber ser calificado como subordinado, por haber sido reconocido por el deudor, con cargo a cuyo patrimonio será satisfecho y no perjudicar al resto de acreedores, al ser satisfecho después de los acreedores ordinarios. En el supuesto de autos se ha podido observar que la contabilidad está normalizada y recoge los movimientos habidos en la Empresa, por lo que refleja la realidad en sus asientos y con escasas excepciones hay coincidencia entre la cifra reclamada Lista de Acreedores Página 17 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. por el acreedor y la reconocida por el deudor, debiéndose en la mayoría de los casos las diferencias a intereses, gastos o porque se reclama el total importe de un crédito que todavía no ha vencido, de ahí que la Administración Concursal, una vez analizadas las situaciones y documentación de cada acreedor que no ha comunicado su crédito, pero que su existencia está justificada en la contabilidad de la concursada, determinó incluirlo en la lista de acreedores, con la cuantía con la que figuraba en la misma y la calificación de ordinario. Como conclusión y resumen a lo expuesto en el presente apartado 4, el criterio seguido por la Administración Concursal en la elaboración de la lista definitiva puede sintetizarse en los siguientes parámetros: a1) En el supuesto de comunicación tempestiva, tras contrastar la documentación aportada por el acreedor y la asentada en la contabilidad de la concursada, la Administración Concursal, siguiendo la normativa marcada por la legislación concursal y la jurisprudencia, determinó la inclusión o exclusión del crédito, así como su cuantía y calificación. b1) Si la comunicación se realizó fuera de plazo, pero antes de la emisión del informe, se analizó la documentación puesta a su disposición y de su verificación se determinó la inclusión o exclusión del crédito y su cuantía, pero con la clasificación de subordinado. c1) Los créditos insinuados extemporáneamente, esto es ya presentado el informe, no se tomarán en consideración, porque a efectos del concurso el crédito ha desaparecido, al haberse perjudicado. d1) Como tiene reconocido la posición mayoritaria de la jurisprudencia mercantil, el acreedor que no ha insinuado su crédito antes de la presentación del informe, no puede acudir al incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores para solicitar el reconocimiento del crédito y su inclusión en la lista de acreedores, que debe incorporarse a los textos definitivos, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 94.4 L.C. e1) Finalmente, respecto de los acreedores que no han comunicado su crédito, pero éste resulta de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial o administrativo, teniendo en cuenta el estado de la contabilidad de la concursada, la Administración Concursal hará figurar Lista de Acreedores Página 18 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. a los acreedores de este grupo o apartado con la cuantía que resulte de la contabilidad, una vez verificada y con la clasificación de ordinario. 5º.- Respecto de aquellos acreedores que insinúan un crédito inferior en cuantía al reconocido por el deudor, la Administración Concursal, aplicando el principio de prudencia, sopesando que ningún interesado va a ir en contra de sus propios intereses, reclamando una cuantía inferior a la que se le adeuda, basado en la doctrina de los actos propios y en beneficio de la masa del concurso, como principio general ha admitido las minoraciones, reconociendo como crédito el reclamado y justificado por el acreedor. 6º.- Por el contrario, el criterio seguido respecto de los acreedores que insinuaron un crédito de cuantía superior al reconocido por el deudor, siguiendo el mismo criterio valorativo de prudencia, la Administración Concursal, aplicando el principio jurídico de reversión de la carga de la prueba al que reclama el crédito, ha tomado en especial consideración los documentos que se han entregado en justificación del crédito insinuado y su valor probatorio a efectos del reconocimiento. 7º.- La Administración Concursal ha seguido un criterio restrictivo respecto del reconocimiento, como crédito, de los gastos provenientes de la devolución de los efectos entregados por la concursada en pago de sus obligaciones y que no fueron atendidos a su vencimiento, porque estiman que ello iría en contra del principio de la “pars conditio creditorum”, consustancial al procedimiento concursal, como se pone de manifiesto en el numeral V de la Exposición de Motivos de la nueva Ley Concursal, para la que la igualdad de trato entre los acreedores es la norma general y sus excepciones sólo pueden ser admitidas en situaciones muy especiales y plenamente justificadas. La Administración Concursal estima que el principio de trato igualitario se contravendría si se admitiesen los gastos de devolución, por cuanto la mayoría de los acreedores no los reclaman o no justifican, por lo que sólo se tomarían en consideración los que se hubiesen reclamado y, en cambio, otros acreedores, que estimaron no debían reclamarlos porque lo que querían era que se les reconociese y pagase lo que realmente se les adeudaba, a éstos no, con lo que es evidente el trato discriminatorio y de no igualdad de los acreedores, al hacer depender su reconocimiento a que se reclamase o no y sin embargo este hecho les afectaba, en el supuesto de que la masa activa no sea suficiente, como en el supuesto de autos, para atender la masa pasiva, de ahí el perjuicio que se les causaría a los que no reclamasen los gastos de devolución en beneficio de los que sí los pidiesen, lo que está en contra del espíritu que alimenta la nueva Ley Concursal. Lista de Acreedores Página 19 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. Además de la razón expuesta, existen otros motivos para rechazar, a juicio de la Administración Concursal, el reconocimiento, como crédito, de los gastos de devolución y protesto, por cuanto en la mayoría de los casos no están suficientemente documentados, al no identificarse el efecto devuelto, el librador y los conceptos que conforman la nota de adeudo emitida por las entidades bancarias no son precisos, pues se limitan a cargar un porcentaje, bajo el concepto de comisiones por devolución, sin indicar las partidas que lo conforman, lo que es fundamental para determinar lo que es o no imputable al librador, que sólo debe asumir los gastos que se puedan originar por la simple gestión de cobro del efecto devuelto, pero no los provenientes de otras relaciones entre el tenedor y la entidad bancaria y no debe olvidarse que estos gastos son mínimos, porque mínimo es el trabajo a realizar por la entidad a la que se le encomienda la gestión de cobro, de ahí la recomendación del Banco de España de que estas comisiones sean muy moderadas. Otra cosa distinta es cuando el tenedor descuenta en la entidad bancaria el título valor, porque entonces las comisiones son mucho mas elevadas, teniendo en cuenta que la entidad de crédito anticipa el importe del efecto y asume el riesgo del impago. Sin embargo estas comisiones no son imputables al librador, que es ajeno a la relación tenedor-Banco, que tiene un origen extracambiario, como tiene reconocido de una manera mayoritaria, y hasta podíamos decir unánime, nuestra jurisprudencia, dentro de la que podemos citar: Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba de 15.7/94 y 26.2/04 según las que “…es necesario distinguir los gastos del contrato de descuento o de la negociación del efecto, que los cargados por la devolución de la letra impagada: los primeros no serían repercutibles en el obligado cambiario por tener un origen extracambiario, el contrato de descuento bancario, del que el aceptante es ajeno, habiéndose concertado por el librador en su propio beneficio por no querer esperar el día del vencimiento; pero los segundos ya tienen conexión con el impago y devolución de la letra a su vencimiento, sin que el descuento le resulte entonces extraño, al ser uno de los instrumentos mas eficaces en el tráfico mercantil …., por lo que estos gastos sí son repercutibles”. Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 3 de abril de 2.001, según la que “debe partirse de la siguiente distinción que recoge la Audiencia Provincial de La Coruña, en sentencia de 24 de julio de 1.998 (AC 1998.1399), gastos del contrato de descuento o de la negociación y gastos cargados por la devolución de la letra impagada. Los primeros no son repercutibles en el obligado cambiario por tener un origen extracambiario en el contrato de descuento bancario del que el aceptante es Lista de Acreedores Página 20 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. ajeno, habiéndose concertado por el librador en su propio beneficio, por no querer esperar al día del vencimiento. Los segundos ya tienen conexión con el impago y la devolución de la letra a su vencimiento…” estos gastos sí pueden repercutirse contra el obligado cambiario siempre que se hayan acreditado convenientemente”. En esta misma línea se han pronunciado, entre otras muchas, la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 5.11/99 (AC. 1999, 8.766); La Audiencia Provincial de Valladolid, en sentencia de 23.9/2003; la Audiencia Provincial de Jaén, en sentencia de 22.2/2001, etc. Recientemente se ha mantenido esta posición por la jurisprudencia mercantil, que sostiene la improcedencia de reconocer, como crédito, los gastos de devolución y protesto generados por la no atención de los efectos, a su vencimiento, por parte de la entidad concursada y así el Juzgado de lo Mercantil Número 1, de los de Madrid, en sentencia de 15 de noviembre de 2.006 ha analizado la procedencia o no de incluir estas cantidades como créditos, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque, que legitima al tenedor de un efecto devuelto para reclamar el importe de la letra de cambio no pagada, con los intereses en ella indicados conforme al artículo 6 de la Ley; los réditos de dicho importe, calculados al tipo de interés legal incrementados en dos puntos y los demás gastos, incluidos los de protesto y los de las comunicaciones. Después de plantearse si dentro de la locución “demás gastos” deben incluirse cualesquiera, incluídos los derivados de comisiones devengadas por la devolución impagada de los títulos valores, siguiendo la posición jurisprudencial marcada por el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio de 1.999 y por las Audiencias Provinciales como la de Segovia, en sentencia de 31 de diciembre de 1.993; de Navarra, de 28 de noviembre de 1.998 y de Zamora de 9 de junio de 2.000, llega a la conclusión de que no cabe imponer al aceptante el pago de los servicios prestados al librador, porque dentro del concepto “demás gastos” no están incluidos las “comisiones de devolución”, porque éstas se encuentran contempladas en el contrato de descuento al que son ajenos los obligados cambiarios y del que forman parte exclusivamente la entidad bancaria y el descontante. Por consiguiente, los únicos gastos incluibles en la expresión “otros gastos” y repercutibles en la concursada y, consecuentemente, reconocibles como créditos son los imprescindibles para proceder al cobro del título valor; es decir, los propios de la gestión de cobro y no los de descuento. Lista de Acreedores Página 21 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. En base a las razones expuestas, como norma general, la Administración Concursal no reconoce como créditos las cantidades reclamadas en concepto de gastos de devolución, porque en ningún caso se ha acreditado que obedecían a simple gestión de cobro, al presentar notas de adeudo de la entidad bancaria en la que sólo se incluye un concepto, con aplicación de un porcentaje, lo que es indicativo que no se están cargando los gastos de gestión de cobro, sino otros no imputables a la concursada, como de forma clara señala la jurisprudencia reseñada. 8º.- En relación a los intereses, costas y gastos, el criterio seguido por esta Administración Concursal ha sido el de no reconocerlos como crédito en cuanto a las cantidades reclamadas, en base a que se había despachado ejecución en el correspondiente contencioso, como cantidad calculada provisionalmente para intereses y costas, por cuanto no se trata de un crédito líquido, vencido y exigible, sino de una partida calculada prudencialmente y que precisa de tasación judicial, en cuanto a las costas y liquidación, respecto de los intereses para reunir los mencionados requisitos y en tanto no se cumplimenten, la expectativa de crédito tendrá la consideración de Contingente y sin cuantía propia, con la clasificación que por su naturaleza le corresponda, que respecto de los intereses y los gastos será de Subordinado, en base a lo dispuesto en el artículo 92, números 3º y 4º y ordinario, respecto de las costas. 9º.- El crédito que se reclama por las entidades públicas y se justifica mediante certificación administrativa, se reconoce por la cuantía insinuada, por así imponerlo el artículo 86.2 de la Ley Concursal. No obstante y en aplicación de reiterada jurisprudencia mercantil, debe tenerse en cuenta que la obligación anudada al artículo 86.2 lo es respecto de la cuantía, pudiendo discrepar la Administración concursal de la clasificación de los créditos. 10º.- Cuando por un mismo acreedor se reclame un crédito en el que confluyen cantidades que deben catalogarse como deudas concursales y otras contra la masa, la Administración Concursal sólo incluye en la lista de acreedores las devengadas con anterioridad a la declaración de concurso, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 84.1, en relación con el 94.1 L.C, pues los catalogados como contra la masa se harán figurar en relación separada, como establece el número 4, del propio artículo 94 L.C. 11º.- Los créditos reclamados como consecuencia de los avales prestados a la concursada y que al momento de la declaración de concurso no hubieran sido ejecutados, no puede ser considerado como crédito, ya que no reúne los requisitos Lista de Acreedores Página 22 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. de líquido, vencido y exigible, pero como ostenta una expectativa de crédito, se le hará figurar en la lista de acreedores como contingente y sin cuantía propia, hasta tanto no se resuelva la causa que haya dado origen a la prestación del aval. Por el contrario, si se justifica que el avalista ha sido requerido de pago, se le incluye en la lista de acreedores, en sustitución del acreedor satisfecho y con la cuantía y calificación que le corresponda. 12º.- Otra de las cuestiones que se ha planteado a la Administración Concursal por algún acreedor es que, además del reconocimiento de un crédito fruto de facturas impagadas, se le reconozca otro, como consecuencia de cláusulas pactadas para el supuesto de resolución del contacto por incumplimiento de la concursada y que puede calificarse de indemnización de daños y perjuicios, aunque no se le dé esa denominación y que la sociedad no reconoce en su contabilidad, entre otras razones porque desconoce las cifras que se le reclaman y porque no las admite de ahí su carácter litigioso. En estos supuestos, siendo el crédito cuyo reconocimiento se solicita manifiestamente litigioso, aunque no conste el ejercicio de acción declarativa alguna, el criterio de la Administración Concursal ha sido el de incluirle en la lista de acreedores con un crédito contingente y sin cuantía propia, a resultas de la resolución que en su día recaiga en el declarativo que, dentro del procedimiento concursal pueda plantearse como incidente al mismo, pero no a través del cauce del reconocimiento del crédito regulado en los artículos 85 y 86 L.C, salvaguardando así el derecho a la tutela judicial efectiva a que tiene derecho el acreedor, pero a través del procedimiento pertinente. Se fundamenta la Administración Concursal para adoptar esta posición en el hecho de que la cláusula penal o indemnizatoria puede tener diversas finalidades y entre ellas la coercitiva o de garantía, la liquidataria, la liberatoria o la estrictamente penal. Pues bien, considera el Órgano Colegiado que, en interpretativa, el concepto de sanción que utiliza la Ley Concursal buena técnica comprende la cláusula penal con finalidad exclusiva de castigar el incumplimiento (punitiva), a la que se refiere la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1.992 (RJ-1992/2007), que cita otra sentencia del Alto Tribunal de 22 de octubre de 1.990 (RJ-1990/8033), aún cuando, lógicamente, ese concepto no puede incluirse en el de sanción a los fines del derecho sancionador penal o administrativo. Por otra parte y de prosperar la reclamación de los acreedores que soportan su crédito en una cláusula indemnizatoria fijada en un contrato con aplicación automática de la misma, se estaría infringiendo el principio de reciprocidad de Lista de Acreedores Página 23 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. prestaciones que establece el artículo 73 L.C. para las acciones rescisorias, aplicable al presente concurso por analogía, de forma que se estaría penalizando a la masa del concurso por el simple hecho de haberse establecido en un contrato una cláusula penalizadora de una posible conducta del otro contratante, pero cuyos perjuicios los sufren terceros ajenos y desconocedores de la existencia del contrato, por lo que estas cláusulas deben ser analizadas en juicios contradictorios. En base a estos principios y retomando el carácter indemnizatorio de las cláusulas penales origen de los créditos cuyo reconocimiento se solicita, resulta más que evidente que la aplicación de “indemnizaciones tipo”, fundamentadas en cláusulas contractuales, resultan improcedentes, mucho mas cuando éstas se pretenden hacer valer en el seno del concurso, donde los perjuicios que pudieran ocasionarse a terceros, como consecuencia del incremento del pasivo no justificado, resulta evidente. Como refuerzo a este criterio debemos remitirnos a la visión jurisprudencial sentada al respecto y que determina la moderación y justificación de cualquier reclamación efectuada en concepto de daños y perjuicios, pudiendo destacar, entre otras sentencias, la del Juzgado de lo Mercantil de Valencia, de 14 de julio de 2.005 (AC-2005/1.301): “Que el incumplimiento en sí mismo no lleva consigo sin mas la indemnización de daños y perjuicios, sino que es preciso probar su existencia, el nexo causal con el incumplimiento y su cuantía, así como que sean ciertos, no dudosos, ni contingentes o meramente posibles, hipotéticos o eventuales”; del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1.990” …la condena a la indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.124 del Código Civil está supeditada o exige la demostración de la realidad de dichos daños que la justifican, esto es, cual se prevé en el artículo 11 de la Ley Especial, por la que, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado”; de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 207/1998, de 17 de marzo. “... En definitiva, se puede afirmar que todo lo previsto para caso de impago, tiene naturaleza de cláusula penal y el Tribunal está facultado para hacer uso de la moderación que la Ley le confiere (art. 1.154)”; del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Alicante, de fecha 19 de junio de 2.006, que establece una interpretación restrictiva de las cláusulas penales establecidas en los contratos, al significar que al “pretender, con estas cláusulas, obtener el mismo resultado, conjuntamente, propio de la resolución del contrato y el de su cumplimiento, reclamando la cosa y garantizándole la totalidad del precio, ha de calificarse de desproporcionado”. Lista de Acreedores Página 24 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. En razón a lo expuesto, se estima por la Administración Concursal, para que se reconozca al acreedor un crédito en base a una indemnización pactada para caso de incumplimiento, será preciso acreditar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la concursada, así como la cuantificación razonada de los mismos perjuicios, no teniendo validez, por sí sola, una indemnización pactada en una cláusula penal contractual, pues será preciso analizar todas las circunstancias concurrentes, lo que tendrá que hacerse en el declarativo correspondiente y no en un escrito de insinuación del crédito, por ello la Administración Concursal, para salvaguardar los posibles derechos que pueda corresponderle, lo reconoce como contingente, sin cuantía y clasificación, a reserva de la resolución que recaiga en el declarativo que se interponga. B.- CRITERIOS UTILIZADOS PARA LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS Por otra parte, se considera oportuno exponer el criterio de la Administración Concursal en orden a la clasificación de los créditos, que es otro de los extremos a analizar al formar o delimitar la composición de la masa pasiva, comprensiva de la sección cuarta del Informe y que se regula en los artículos 89 a 92, ambos inclusive, de la Ley Concursal, por la dificultad que plantea la interpretación de algunos artículos que inciden de manera directa en la clasificación de los créditos, especialmente el artículo 87.6 y el 91.4º del precitado texto legal. Las normas o principios que se han tomado en consideración para la calificación de los créditos se resumen en los siguientes: 1) Acreedores que no han comunicado su crédito.Como ya se ha indicado, se les incluirá en la lista de acreedores y se les abrirá una ficha individual con el importe que se deduzca de los libros y documentos del deudor, aunque con la calificación de ordinarios, tal y como establece el artículo 92.1 de la Ley Concursal, por figurar en la contabilidad de la concursada. Se establece este criterio, especialmente, por la fiabilidad que ofrece la contabilidad, porque las diferencias que se observan entre lo reclamado y lo reconocido, se deben a facturas de emisión inmediata a la declaración de concurso, por lo que se les incluye como ordinarios, porque no perjudican los derechos del resto de acreedores que diligentemente comunicaron y justificaron en tiempo y forma sus créditos y se salvaguardan los del acreedor que no lo ha insinuado. Lista de Acreedores Página 25 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. 2) Créditos comunicados tardíamente.Para los acreedores que hayan comunicado su crédito tardíamente, se opta por incluirles en la lista de acreedores, una vez verificada la documentación que aportan, con el carácter de subordinados, en base a lo dispuesto en el artículo 92.1 de la L.C., siempre que la insinuación se realice antes de que la Administración Concursal presente su Informe al Juzgado, ya que de hacerlo posteriormente el crédito debe ser rechazado y no admitido en el procedimiento. 3) Créditos no comunicados, pero que figuran en el concurso.Las consecuencias que el artículo 92.1 L.C. anuda a la comunicación tardía de los créditos pone de relieve la importancia que tiene para el acreedor la comunicación tempestiva del mismo. En todo caso, la Administración Concursal debe valorar la falta o no de contabilidad a la hora de determinar la inclusión, exclusión o clasificación de un crédito, respecto de aquellos acreedores que no lo han insinuado o lo han hecho tardíamente, pero figuran en el procedimiento, al ser incluidos en la Relación de Acreedores presentada por la concursada al solicitar se la declarase en estado legal de concurso voluntario de acreedores y en el supuesto de autos ha estimado oportuno incluirlos en la lista de acreedores, pero con la clasificación que les corresponda, a pesar del desinterés mostrado en el cumplimiento de las obligaciones que le vienen impuestas en el artículo 85 de la Ley Concursal; las consecuencias de esa pasividad y del incumplimiento de las normas que debe ser la de postergar su crédito a subordinado, pero teniendo en cuenta el criterio de la jurisprudencia sobre este particular, a la hora de interpretar el artículo 92.1 L.C., que de una manera mayoritaria considera que si el crédito resultara de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, debe atribuírsele la calificación que por su naturaleza le corresponda, ya que deben ser analizados por la Administración Concursal para su determinación y cuantificación 4) Créditos Tributarios y por Retenciones.Para clasificar los créditos de las entidades públicas, la Administración Concursal se ha ajustado a los dictados de los artículos 91 y 92 y a la interpretación que de los mismos ha hecho la jurisprudencia mercantil siguiendo la pauta marcada en el apartado V de la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, Lista de Acreedores Página 26 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. según la que la materia relativa a la regulación de la clasificación de los créditos constituye una de las innovaciones mas importantes que introduce la Ley, porque reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas. Sobre esta base y el complemento de lo que se expone en el párrafo segundo del precitado apartado, respecto a la limitación en la cuantía de algunos privilegios, la Administración Concursal clasificó los créditos de las entidades públicas, siguiendo el criterio que se indica. - Con privilegio general, ex art. 91.2 L.C., los créditos provenientes de retenciones tributarias y de la Seguridad Social. - Subordinados, los créditos por intereses, multas y sanciones pecuniarias. - Con privilegio general ex art. 91.4 L.C., el 50% de los Créditos tributarios y demás de la Seguridad Social. que no se encuentren incluidos en los dos anteriores, es decir, una vez excluidos los del art. 90.1, 91.2 y 92.3 y 4 L.C. - Ordinarios, el 50% de los comprendidos en el grupo del artículo 91.4 L.C. y los procedentes del IVA en el que se haya subrogado la A.E.A.T., en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 LIVA. Consideración especial merece el criterio de la Administración Concursal en orden a la calificación que merecen las facturas rectificativas del IVA. Para ello deben de tenerse en cuenta las ultimas modificaciones normativas ( Ley 7/2012 de 28 de octubre de lucha contra el fraude, o Ley 14/2013 de 27 de setiembre de Apoyo a los Emprendedores), así como las recientes Sentencias de nuestro Tribunal Supremo al respecto. considerar que Atendiendo a estas cuestiones y en resumen podemos cumplidos los tramites tributarios de modificación de las correspondientes declaraciones tributarias originales, la deuda resultante por la rectificación de IVA será una deuda concursal de carácter tributario a la que serán de aplicación los preceptos 91.4 y 89.3. Por último y en el presente supuesto debemos de reseñar que como consecuencia de la ejecución de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 7 de febrero de 2012, 28 de marzo de 2012 y 31 de mayo de 2012, la cuantificación y calificación de los créditos, pueden sufrir alteraciones respecto de la certificación efectuada por la AEAT. No obstante y desde este momento nos ponemos a disposición de la AEAT Lista de Acreedores Página 27 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. para verificar cualquier incidencia que se pueda producir en la citada clasificación, sin necesidad de acudir al incidente concursal. 5) Créditos Laborales.Dentro del presente apartado, por su notable incidencia, así como por la complejidad de las situaciones jurídicas pendientes que afectan a las reclamaciones de los trabajadores tanto de la concursada como de otras empresas a las que los Juzgados de lo Social están considerando grupo a efectos laborales, se ha tratado de analizar la naturaleza de cada crédito, separando los concursales de los contra la masa, ya que sólo los primeros forman parte de la lista de acreedores, al señalar el artículo 84.1 L.C. que “Constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa” y precisar el número 4 del artículo 94 del mismo cuerpo legal que “En relación separada, se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago”, que es tanto como decir que no forman parte de la lista de acreedores, sino “de relación separada”. Se consideran créditos concursales, los que se hayan devengado con anterioridad a la declaración de concurso; esto es, al 9 de julio de 2013 y entran dentro de este grupo las pagas extra pendientes, las vacaciones, los beneficios sociales ( vales de carbón, Bombona de Butano) y lo que exceda del duplo del salario mínimo interprofesional de los salarios inmediatamente anteriores, en treinta días, a la declaración de concurso, así como las indemnizaciones por extinción del vínculo laboral, en virtud de despido realizado antes de la declaración de concurso. La clasificación que se le ha dado a estos créditos concursales, siguiendo la pauta marcada en los artículos 89 a 92, ambos inclusive, de la Ley Concursal, es la que seguidamente se indica. - Los salarios, que no tengan reconocido privilegio especial, se han clasificado con privilegio general, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago. - Las vacaciones no disfrutadas y las pagas, por haberse devengado con anterioridad a la declaración de concurso, se han clasificado con privilegio general, ex art. 91.1 Lista de Acreedores Página 28 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. - Los créditos que no han podido ser cuantificados al encontrarse pendientes de sentencia y/o de reclamación por diferencias salariales, se han clasificado como contingentes y sin cuantía propia, pero sin poder aplicar una calificación determinada para cada parte del crédito, al quedar condicionada a la resolución que al respecto acuerde en su día el Juzgado Social competente. Si ya ha recaído sentencia declarando resuelto el vínculo laboral y fijando el importe de la indemnización, con los intereses y las costas del procedimiento, se calificarán con privilegio general las indemnizaciones en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional (art. 91.1º), y sobre un máximo de veinte días de trabajo y límite de doce mensualidades, correspondiendo al exceso la clasificación de crédito ordinario, al igual que las costas, una vez hayan sido objeto de tasación judicial y por la que a los intereses se refiere, su calificación es de crédito subordinado, en aras de lo dispuesto en el artículo 92.3 L.C. Finalmente y por lo que se refiere al otro concepto reclamado por parte de los trabajadores, que es el de los salarios de tramitación, la Administración Concursal ha ponderado la voluntad que el legislador confiesa en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal. En su apartado V se afirma que la regulación de la materia de la clasificación de los créditos constituye una de las novedades más importantes introducidas por la ley, porque reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso. Ello con el propósito de vitar que el concurso se consuma con el pago de algunos créditos, conjugando el interés general que existe en la satisfacción de los mismos con los de la masa pasiva en su conjunto, a la vez que se fomenten soluciones de convenio apoyadas por los trabajadores y la Administración en la parte en que sus créditos no gozan de privilegio. Es más, si atendemos a la regulación que en su conjunto efectúa la Ley Concursal se comprueba que la tutela concedida respecto de estos créditos salariales, a los que se refiere el artículo 84.2.1º y en general a los del artículo 91.1, no es tan intensa como en principio pudiera parecer, sino de inferior entidad a la que gozan en el ámbito extraconcursal. En efecto, conforme a lo preceptuado en el artículo 154.3 de la Ley, dentro del concurso, las deducciones para atender el pago de los créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial, por lo que, en definitiva, estos últimos prevalecen sobre aquellos. No sucede así fuera del concurso, pues conforme a lo establecido en el artículo 32.1 del Estatuto de los Trabajadores gozan de preferencia sobre Lista de Acreedores Página 29 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado con prenda o hipoteca. Este espíritu restrictivo que informa la regulación legal en esta materia se compadece mal con interpretaciones extensivas de los privilegios reconocidos.” Sobre la base de este criterio restrictivo y aplicado a los salarios de tramitación, entendemos que, para su clasificación, hay que centrarse única y exclusivamente en su naturaleza, por cuanto el párrafo segundo, del apartado V, de la Exposición de Motivos reconoce de forma expresa que el privilegio vendrá determinado bien por las garantías de que puedan gozar los créditos o por su naturaleza, resultando evidente que el carácter privilegiado de las indemnizaciones viene determinado por este último supuesto y, más concretamente, por su carácter salarial. Sobre esta base entendemos que resulta evidente, dada la numerosa jurisprudencia recaída al respecto, que los salarios de tramitación ostentan una naturaleza eminentemente indemnizatoria, motivo por el cual deben ser incorporados, a los efectos de su clasificación, entre los créditos derivados de las indemnizaciones, de forma que todo aquello que exceda de los límites cuantitativos prefijados para las indemnizaciones, deberán ser clasificados como ordinarios, en cuanto que, de no ser así, estaríamos duplicando el privilegio de las indemnizaciones con los salarios de tramitación y se estaría perjudicando la masa pasiva con el devengo de unos salarios de tramitación exagerados por el retraso en la tramitación del procedimiento de despido. Por último resulta de interés reseñar y hacer saber a los acreedores laborales, que esta Administración concursal, a la vista de las ingentes reclamaciones presentadas por los mismos y a la vista de la casuística casi individual de cada trabajador, ha considerado necesario y conveniente introducir a cada trabajador un reconocimiento de un crédito contingente sin cuantía ni clasificación previa, para que, en evitación de incidentes concursales, se ponga directamente en conocimiento de la misma las incidencias o nuevas resoluciones judiciales recaidas, y de esta forma se proceda a modificar la lista de acreedores, por la via de lo dispuesto en el artículo 87.3 y en los artículos 97 y siguientes de la Ley Concursal. 6) Créditos subordinados de personas especialmente relacionadas En el apartado “II.3.1.3 Empresas del Grupo y Asociadas”, páginas 52 y siguientes del informe preceptuado en el art. 75 LC, hemos analizado la existencia de relaciones de control sobre la concursada, pues es público y notorio su pertenencia Lista de Acreedores Página 30 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. a un grupo de sociedades denominado GRUPO ALONSO ó GRUPO VICTORINO ALONSO, por ser D. Victorino Alonso García quién ejerce el control y la dirección efectiva. Hemos analizado nueve tipos de vinculación posibles, con los resultados que en el antedicho informe se exponen. Ahora bien, a la hora de calificar esos créditos de acuerdo al art. 92.5º, nuestro criterio ha sido incluir en esta calificación sólo aquellas personas con las cuales hemos podido constatar la existencia de una relación jurídica por alguna de las vías siguientes: • Sentencias Judiciales en el ámbito laboral que determinan la existencia de GRUPO DE EMPRESAS entre COTO MINERO CANTÁBRIO S.A.(CMC) y otras empresas • La información obtenida del Registro Mercantil respecto a las entidades en las que el Administrador único de CMC, Don Miguel Pérez López, y el apoderado, Don Victorino Alonso García, ostentan cargos como administradores o apoderados en otras entidades. • La información obtenida del Registro Mercantil respecto a las entidades en las que los accionistas mayoritarios de CMC ostenten cargos como administradores o apoderados en otras entidades; así como, respecto a sus administradores y socios. • La información obtenida del Registro Mercantil respecto a los contratistas de la deudora que no están vinculados por tener administradores o apoderados comunes. Con estos antecedentes sobre la relación de control que puede existir entre determinados acreedores y la propia concursada; con las noticias que aparecen en distintos medios de comunicación, por las cuales se le atribuyen al GRUPO ALONSO o GRUPO VICTORINO ALONSO el control de numerosas empresas que se dedican a la minería, construcción, servicios industriales, fabricación de maquinaria y otras, entre las que se encuentran algunos acreedores con los que la concursada ha mantenido relaciones comerciales o tiene deudas significativas a la fecha de declaración de concurso; podemos concluir que existe un Grupo de Empresas que está controlado por una persona física, Don Victorino Alonso García, que en algunos Lista de Acreedores Página 31 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. casos actúan conjuntamente con la deudora, con sus accionistas y con algunos de sus contratistas o proveedores. 7) Créditos contra la masa.La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, si bien dedica los artículos 84, 94.4 y 154, a la definición y forma de pago de los llamados créditos contra la masa, no regula de forma concreta cuál es su tratamiento a los efectos de su conformación global en la relación de acreedores que debe acompañar al informe, al limitarse a indicar que “en relación separada se detallarán y cuantificaran los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago”. Teniendo en cuenta que por su propia definición legal, las deudas contra la masa se pagarán a su respectivo vencimiento (art. 154.2 L.C.), la Administración Concursal considera que, siendo la relación de los créditos contra la masa dinámica, al no sufrir la suspensión de su exigibilidad a la que, por el contrario, se ven sometidos los créditos concursales, la finalidad perseguida por el Legislador al exigir su incorporación al Informe, no puede ser otra que la de facilitar a los acreedores afectados por el procedimiento los datos precisos para que puedan conocer cuántos créditos prededucibles puedan existir, para que, verificada la lista de acreedores, comprensiva del Pasivo Concursal y el Inventario de Bienes y Derechos, que conforman el Activo de la concursada, obtengan una información global del estado patrimonial del deudor y sus perspectivas de recuperar el importe de sus créditos. Ello evidencia que la Relación separada que exige el artículo 94.4 L.C. incorporar al Informe, en ningún caso tendrá carácter excluyente respecto de aquellos otros créditos contra la masa que, por las razones que fuera, no estuvieran en la misma, dado su carácter simplemente informativo, como se acaba de indicar. Sentadas estas bases y con esta finalidad, la Administración Concursal ha pretendido ir aún mas lejos y al tiempo que informa de los créditos contra la masa, que tengan la triple condición de líquidos vencidos y exigibles, condición indispensable para que tengan esta consideración, ha incorporado información adicional respecto de la existencia de otros posibles créditos que se puedan originar con posterioridad a la emisión del presente informe, como pueden ser las indemnizaciones al personal en virtud de la extinción del vínculo laboral, pendientes de sentencia por Juzgados de lo Social y que, en estos momentos, se encuentran en tramitación. Lista de Acreedores Página 32 de 33 Concurso Voluntario Ordinario de Especial Transcendencia: 475/2013 JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE MADRID COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. Por último, debemos significar que, esta Administración Concursal ha clasificado los créditos de acuerdo con los criterios que hemos expuesto anteriormente, según su leal saber y entender, debiendo significar que no existiendo criterios definidos en determinados supuestos, con jurisprudencia contradictoria, como se ha indicado, ha adoptado los que ha considerado mas ajustados a la letra y espíritu de la Ley, pero que somete al criterio mejor fundado de Su Señoría. En base a lo expuesto, la Relación de Créditos contra la masa que hasta la fecha se han devengado y han sido cuantificados y no pagados, se ha emitido de conformidad con lo prevenido en el artículo 84 de la Ley Concursal, a saber: ART. 84,2.1º) Créditos Salariales de los últimos 30 días y por indemnizaciones. ART. 84,2.2º) Costas y Gastos Judiciales por la Solicitud y tramitación del Concurso. ART. 84,2.3º) Costas y Gastos Judiciales por la asistencia jurídica. ART. 84,2.5º) Gastos ocasionados por la actividad del deudor. Madrid 18 de noviembre de 2013. La Administración Concursal __________________________ Francisco Javier Durán Díaz INSOLVENCY & LEGAL, S.L.P. Lista de Acreedores _______________________________ Roberto Nuñez López RODA GESTIÓN CONCURSAL, S.L.P. Página 33 de 33