cuestiones de competencia en el concurso preventivo

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XLVI ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE
COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Bahía Blanca, diciembre de 2007.
CUESTIONES DE COMPETENCIA
EN EL CONCURSO PREVENTIVO
(a propósito del fallo “Sociedad Anónima Organización Coord. Argentina (OCA) s/ concurso preventivo
s/incidente de incompetencia promovido por Deutsche Bank S.A. y otros”)
AUTOR:
Dr. E. Daniel Balonas
Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de
Zamora “Dr. Ángel Mauricio Mazzetti”
COMISIÓN: Concursal
SÍNTESIS: Cualquier acreedor puede, dentro de los cinco días de conocida la apertura del
concurso –que no pueden ir más allá del quinto día siguiente a publicado el último edicto del
Art. 27 LCQ-, plantear la incompetencia del juez concursal.
El domicilio que fija la competencia concursal, en tanto no sea ficto ni haya sido
fijado al solo efecto de perjudicar acreedores, es el inscripto al día de la presentación, y ello no
se ve afectado por el hecho de que, a ese día, se encuentre en curso el trámite para su
modificación, la que solo puede causar efectos a partir de la conformidad administrativa a dicho
trámite.
CUESTIONES DE COMPETENCIA EN EL CONCURSO PREVENTIVO
a propósito del fallo “Sociedad Anónima Organización Coord. Argentina (OCA) s/ concurso
preventivo s/incidente de incompetencia promovido por Deutsche Bank S.A. y otros”1(*)
1. INTRODUCCIÓN.
El fallo en análisis aborda dos temas por demás interesantes: i) La posibilidad de
que un acreedor concursal plantee una cuestión de incompetencia, y el momento en que puede
hacerlo y ii) ante un cambio de domicilio cuya inscripción tramita en forma contemporánea con
la presentación en concurso, cuál es el domicilio que fija la competencia concursal.
Para dar una mayor claridad al tema, abordaré por separado ambas cuestiones.
2. CUESTIÓN DE COMPETENCIA EN EL PROCESO CONCURSAL PREVENTIVO.
¿Pueden suscitarse cuestiones de competencia en el concurso preventivo?
La Ley 24522 solo prevé el planteo de cuestiones de competencia en el Art. 100,
ubicado en el Título III de la misma –dedicado a la Quiebra-, lo que en apariencia lo excluye del
concurso preventivo.
En el marco del concurso preventivo (título II) solo se alude a las cuestiones de
competencia en el Art. 13, como uno de los supuestos en que el Juez puede rechazar la
petición de concurso preventivo.
Pero no se prevé la posibilidad de que los acreedores
plantéen tales cuestiones.
Ello tiene sentido en la etapa previa a la resolución de apertura, ya que en esa
instancia el carácter voluntario del proceso excluye todo interés ajeno al concursado. Sin
embargo, en cuanto el concurso es abierto, y se convierte con ello en un proceso universal, la
situación cambia.
El fallo en análisis cita doctrina judicial de nuestro máximo tribunal provincial en
apoyo de una sana hermenéutica de la norma a través de la analogía 2, con el claro límite de
que para que la analogía sea válida, las circunstancias deben ser “de pronunciada similitud
aunque no idénticas”3
Y no se advierte que, en el aspecto en análisis, el concurso abierto sea un supuesto
disímil de la quiebra decretada, y dado que en el título del concurso preventivo se ha omitido
regular el planteo de incompetencia –que no ha sido prohibido-, resulta una sana hermenéutica
aplicar en forma analógica lo regulado para la quiebra, entrando dentro de esta solución
analógica tanto la disposición del Art. 100, con su remisión a los plazos del Art. 94, sobre lo que
volveremos más adelante, como el Art. 101 en cuanto a los alcances de la declaración. Es
decir, declarada la incompetencia, no se ordena el archivo del expediente, sino que se remite al
juzgado competente, siendo válido todo lo actuado hasta ese momento.
De no entenderse así, podría darse el caso de una quiebra indirecta en la que los
acreedores posteriores al concurso puedan plantear la incompetencia mientras que los
concursales no pueden hacerlo ya que la habrían consentido, lo que sería un absurdo jurídico.
Y aún desechándose dicho argumento, no podría bajo ningún concepto entenderse
que la Ley 24522 excluye a los acreedores del control de la competencia elegida por el deudor,
ya que son éstos y no el Juez quienes conocen toda la operatoria del concursado y podrían
probar hechos y circunstancias que el magistrado, a esa altura del proceso, no puede conocer.
¿Quién puede plantear las cuestiones de competencia en esta instancia?
Dado que en materia concursal las normas sobre competencia territorial son de
orden público4 -a diferencia de otras materias-, y el carácter universal del juicio, el análisis de
esta cuestión debe ser lo suficientemente amplio.
Pero como dijimos en el punto anterior, la solución que indica una sana
hermenéutica es continuar aplicando la analogía con el Art. 100 y concordantes, donde se
dispone que puede plantearlo el deudor y cualquier acreedor excepto el que haya solicitado la
quiebra.
1
C.Civ. y Com, Sala I, Lomas de Zamora, 17/7/2003. Se transcribe a texto completo al final de este
trabajo.
2 Art. 16 Código Civil.
3 SCBA, Ac. 47224 del 22/9/1992, en autos “MARTÍNEZ REINAZ, José y Otros c/ GUZMÁN, Mabel Elena
y Otro s/ DESALOJO. Nulidad de Boleto de Compra Venta”.
Aplicando ello en forma analógica al concurso, evidentemente debe dejarse de lado
al deudor, que ha consentido la competencia con la presentación del concurso, e incluirse a
todos los acreedores.
Sin embargo, dado el momento en que se podrá suscitar esta controversia, es
seguro que aún no habrá resolución verificatoria, por lo que la calidad de acreedor, en general,
surgirá de la sola denuncia del incidentista, en algún caso corroborada por la presentación en
concurso. Ello no implica forzar ninguna interpretación, ya que lo mismo ocurre con el momento
en que el Art. 100 prevé la presentación. Y ello nos obliga a entender que para estar legitimado
a efectuar el planteo del Art. 100 no puede requerirse el estar verificado, ya que tal exigencia
convertiría en letra muerta a lo dispuesto por la norma.
Pero aún ante la duda de la calidad de acreedor, desde que se está planteando una
cuestión de orden público, la misma debe ser tratada.
¿Hasta qué momento puede plantearse la cuestión de competencia?
A pesar de tratarse de una cuestión de orden público, la seguridad jurídica, y la
propia economía del proceso requiere que a partir de determinado momento la competencia
quede firme y consentida.
En todo proceso, aún en aquellos en que la competencia es cuestión de orden
público, la misma queda consentida dentro de los primeros diez días de notificada la demanda5
contenciosa, o cinco en el proceso ejecutivo6. En definitiva, y cualquiera sea el plazo, el diez a
quo es la traba de la litis.
En el caso del proceso universal, la seguridad jurídica también requiere que a partir
de determinado momento la competencia quede consentida. Y el plazo debería comenzar a
correr desde la notificación de la resolución de apertura del concurso, ya que con anterioridad a
la misma el carácter voluntario del proceso no admite interesados en plantearlo.
Entre otros precedentes, CSJN, 6/4/2004 “Curi Hnos. S.A. s/ Concurso Preventivo”.
Arts. 344 y 486 del CPCC, con la excepción en caso de demandado domiciliado en lejana jurisdicción.
A nivel nacional, 15 días conforme Arts. 338 y 346 del CPCN.
6 Art. 540 CPCC y 542 CPCN.
4
5
Hasta dicho momento el magistrado aún no se ha declarado competente, ya que
toda actuación anterior no implica aceptar competencia desde que el propio Art. 13 indica cuál
es el momento para hacerlo.
Y esa resolución, la de apertura, se notifica a terceros con la publicación de los
edictos prevista en el Art. 27 de la L.C.Q.. De donde surge que el plazo comenzará a contar
desde la última de dichas publicaciones, y cumplido el mismo la competencia habrá sido
consentida por la totalidad de los acreedores. Ese plazo no puede ser otro que el de cinco
días7.
Volviendo nuevamente a la aplicación analógica de las reglas para el supuesto de
quiebra, nos encontramos con que el Art. 100, con su remisión al 94 de la LCQ nos lleva a la
misma solución a la que arribamos por aplicación de las normas procesales comunes,
conforme la remisión genérica del Art. 278 LCQ: La incompetencia puede plantearse dentro de
los cinco días de conocida la apertura del concurso, que a falta de conocimiento anterior se
presume conocida por todos el día de la última publicación.
3. EL
DOMICILIO
QUE
FIJA
LA
COMPETENCIA
EN
LAS
SOCIEDADES
COMERCIALES REGULARES.
Antes de abordar el tema, debemos dejar de lado la cuestión del domicilio ficto, ya
que merecería otro tipo de análisis, que escapa al presente trabajo. Por lo que vamos a
suponer, contra lo que nuestra intuición nos indica, que tanto el domicilio anterior al concurso
como el nuevo adoptado en forma casi simultánea con su presentación son verídicos y el
cambio correspondió a un traslado real de la sede social.
También, y como suele pasar cuando se comentan fallos de expedientes en los que
no se ha actuado, hay ciertos argumentos que no terminan de ser congruentes con la
experiencia práctica, tanto tribunalicia como ante las autoridades de la Dirección Provincial de
Personas Jurídicas. Sin perjuicio de ello, y dado que la finalidad del presente trabajo no es
evaluar la justicia o corrección del caso concreto, sino los alcances de la jurisprudencia
7
Art. 273.1 LCQ.
sentada, daré por válido que los hechos relatados por el sentenciante son tal como se los
indica en el fallo.
¿ Cuál es el domicilio de la sociedad comercial regular?
Los Arts. 11.2 y 12 de la L.S.C. no parecen ofrecer lugar a dudas en cuanto a que el
domicilio es el último inscripto, especialmente en las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada. Si bien la inscripción es meramente declarativa, para los terceros no
puede surtir efecto hasta su inscripción.
Y la inscripción opera desde que la autoridad de contralor la conforma, ya que
antes, y aún publicados los edictos, el domicilio inscripto sigue siendo el anterior. Nótese que
cualquier tercero que requiere al organismo registral que informe el domicilio social, obtendrá
como dato el anterior mientras el trámite no se halle conformado.
Es cierto que era más clara la Ley 19551 cuando en su redacción original disponía
que la competencia la fijaba el domicilio social inscripto. Pero ha sido coincidente la doctrina en
establecer que la supresión del término “inscripto” ha tenido como finalidad encuadrar a otras
personas ideales y no suprimir el requisito de inscripción, que no hace otra cosa que evitar
inútiles conflictos de competencia8.
También es cierto que la competencia queda fijada el día de la presentación en
concurso, ya que si se admitiera un cambio de domicilio posterior, se estaría admitiendo que el
concursado pueda elegir la competencia, lo que resulta contrario al orden público que reviste la
misma.
En consecuencia, el domicilio inscripto a dicha fecha, y sin perjuicio de cambios
posteriores o trámites en curso, es el que definitivamente fija la competencia, salvo los
supuestos de domicilios fictos o creados con la sola finalidad de perjudicar a los acreedores.
Otro domicilio no podría oponérseles a los acreedores.
4. EL FALLO EN ANÁLISIS.
Entre otros, RIVERA-ROITMAN-VITOLO “Ley de Concursos y Quiebras”, Rubinzal Culzoni, Santa Fé,
marzo de 2005, tomo I, pág. 175.
8
De la lectura del fallo puede observarse que en líneas generales ha seguido
similares razonamientos a los planteados en este trabajo, por lo que lo compartimos.
Sin embargo, merecen comentarse ciertas particularidades del proceso.
El fallo no se encuentra firme, ya que ha sido recurrido ante la Suprema Corte de
Justicia provincial por la concursada, no estando, al día de hoy, resuelto tal recurso.
Pese a ello hemos decidido comentarlo por cuanto es altamente probable que al
momento de resolverse la cuestión sea considerada abstracta, por lo que nos veremos
privados de un fallo del superior tribunal provincial en tal aspecto.
Mientras este incidente aún no tiene sentencia firme, el proceso concursal continuó,
se logró acuerdo, el que ha sido homologado y se encuentra en etapa de cumplimiento. Los
acreedores que plantearon el incidente de incompetencia se presentaron luego a verificar9 y
han cobrado ya parte de sus acreencias.
5. CONCLUSIONES.
Cualquier acreedor puede, dentro de los cinco días de conocida la apertura del
concurso –que no pueden ir más allá del quinto día siguiente a publicado el último edicto del
Art. 27 LCQ-, plantear la incompetencia del juez concursal.
El domicilio que fija la competencia concursal, en tanto no sea ficto ni haya sido
fijado al solo efecto de perjudicar acreedores, es el inscripto al día de la presentación, y ello no
se ve afectado por el hecho de que, a ese día, se encuentre en curso el trámite para su
modificación, la que solo puede causar efectos a partir de la conformidad administrativa a dicho
trámite, cuando la competencia concursal ya ha quedado definida.
9
Lo que motivó que en otras actuaciones la Cámara haya interpretado que con ello consintieron la
competencia.
(*)
En Lomas de Zamora, a los 17 días del mes de julio de dos mil tres, reunidos en acuerdo ordinario los
señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, sala I, de este
Departamento Judicial, doctores Norberto Horacio Basile y Carlos Ricardo Igoldi, con la presencia del
secretario actuante, se trajo a despacho para dictar sentencia, la causa nº 57.095 caratulada: Sociedad
Anónima Org. Coord. Argentina (OCA) s/concurso preventivo s/incidente de incompetencia promovido
por Deutsche Bank S.A. y otros. De conformidad con lo dispuesto por los arts. 168 de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires y 266 del cód. de procedimientos civil y comercial, del mismo estado, la
Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones: 1ª ¿Es justo lo decidido a fojas 219? 2ª En
su caso, ¿detenta legitimación el incidentista para plantear lo que plantea? 3ª De ser así, ¿debe hacerse
lugar a la cuestión de incompetencia? 4ª ¿Qué corresponde decidir?
Practicado el sorteo de ley (art. 263, última parte, cód. procesal), dio el siguiente orden de votación:
doctores Basile e Igoldi.
A la primera cuestión el doctor Basile dice:
1. El señor juez titular del Juzgado del fuero Nº 10 departamental, a fojas 219/223, desestimó por
extemporáneo el planteo de incompetencia deducido, impuso las costas a la vencida y difirió la
regulación de honorarios para su oportunidad.
Se alzó la incidentista a fojas 225 y fojas 227 mediante recursos de apelación que fueran concedidos a
fojas 226 y fojas 228 respectivamente.
Fundados que fueron a fojas 229, fueron evacuados a fojas 242, 249 y 253.
Radicados los autos ante esta sala I, a fojas 263 se expresó el Sr. fiscal de Cámara y, a la postre del
dictado de una medida para mejor proveer, finalmente a fojas 266 se llamó la causa para dictar sentencia
por providencia que se encuentra consentida.
De los antecedentes
2. Dedujeron cuestión de competencia Deutsche Bank S.A., Deutsche Bank Trust Company Americas,
Citibank N.A. Sucursal Buenos Aires, Banco Río de la Plata S.A. y J.P. Morgan Chase Bank Sucursal
Buenos Aires diciendo que a la fecha de presentación en concurso, el cambio del domicilio de la deudora
se encontraba inconcluso. Es por ello que entienden debe declararse la incompetencia declinándose la
misma a favor del juez con jurisdicción en la Capital Federal. También dijeron que el domicilio es ficticio y
que el planteo es tempestivo en orden a lo que viene de los arts. 100 y 101 LC, y que deben ser
aplicados aun cuando no medie quiebra decretada.
Al contestar el traslado, la concursada a fojas 51 negó lo dicho por la incidentista. Expuso que el cambio
del domicilio se encuentra vigente y que es oponible a terceros dando detalles de ello, motivo por el cual
entendió pertinente el rechazo.
A fojas 70, el síndico Sánchez introdujo la falta de legitimación del litisconsorcio en razón de no existir
resolución judicial que lo reconozca como acreedor. Dijo que no es aplicable a la cuestión la analogía del
art. 100 de la LC. También introdujo la extemporaneidad del planteamiento por sostener que fue
deducido en fecha posterior al plazo que la ley le acuerda desde que tuvo noticia de la presentación en
concurso. Rebate lo dicho por la incidentista sobre la competencia y dice que la cuestión es abstracta en
orden a que a la fecha de su conteste el cambio del domicilio ya se encuentra perfeccionado.
La concursada contestó a fojas 109 la falta de legitimación diciendo que los bancos no se encuentran
legitimados visto que no existe pronunciamiento que los coloque como acreedores. También dijo que no
deben aplicarse los arts. 100 y 101 de la LC en razón de no mediar decreto de quiebra.
Contestó la incidentista, a fojas 215, ese planteo. Lo rechazó sosteniendo que no es necesaria
acreditarse la legitimación toda vez que la competencia es de orden público. También dijo que el planteo
de la excepción no se encuentra previsto y que los artículos que referencia deben aplicarse.
A su turno, el síndico Benavides, a fojas 76, contestó el planteo pidiendo su rechazo. Sostuvo que el
cambio del domicilio se cristalizó, que no debe aplicarse el art. 100 de la LC, y que no se acreditó la
condición del acreedor. Finalmente, a fojas 219 el a quo se pronunció. Dijo que no comparte la opinión
de los bancos en lo que respecta a la aplicación por analogía del art. 100 de la LC visto que si tal
disposición está contemplada en la parte de la ley dedicada a la quiebra, nada hace presumir que la
intención del legislador sea aplicable a los concursos preventivos. Dijo que si esa hubiere sido su
intención, bien podría haberla explicitado entre los primeros setenta y seis artículos de la ley. También
expuso que del texto del art. 94 de la LC se desprende que son situaciones distintas porque la norma
señala que el recurso debe deducirse dentro de los cinco días de conocida la sentencia de quiebra.
Entiende que el auto que decreta la quiebra es una sentencia y que el auto que declara la apertura de un
concurso no lo es; es una resolución. Colige en que, aún de admitirse que los arts. 94 y 100 de la LC
pudieren ser aplicados a los concursos, el plazo que establece el primero (cinco días a partir de conocida
la sentencia de quiebra) no debería traducirse asimilando sentencia de quiebra a apertura del concurso,
sino que debería entenderse que el planteo de incompetencia debe deducirse dentro de los cinco días de
conocida la presentación en concurso. En ese entendimiento, sentenció el a quo que la cuestión fue
introducida fuera de término visto que está admitido que se tuvo conocimiento de la presentación en
concurso el día 11 de diciembre de 2002, en tanto que este incidente fue iniciado el día 4 de febrero de
2003. Sentenció que lo verdaderamente importante es el momento a partir del cual se tuvo conocimiento
de los hechos o circunstancias que daban pie al planteo de incompetencia. Ese es el temperamento al
que debe atenderse, pues él se adecua mucho más a la rapidez y economía del trámite concursal en
lugar de esperarse el dictado de una resolución para recién, a partir de allí, comenzarse a computar el
plazo.
De los agravios
3. Centralmente, se agravian quienes recurren en razón de no existir conclusión lógica en el auto
cuestionado porque se sostuvo que el planteo es improcedente y extemporáneo.
Se agravian también porque sostienen que los arts. 94 y 100 de la LC sí son aplicables analógicamente
visto que existe una laguna legal, y debe irse primero a las normas concursales y luego a las procesales
para dilucidarse la cuestión. Que solamente se pudo deducir el planteo desde el momento en que el juez
se declara competente y no antes, y ese momento es el dictado de la apertura del concurso. Interpretan
las disposiciones del art. 100.
Se agravian también de la apreciación efectuada por el a quo en lo que hace a sentencia de quiebra,
diciendo que el auto previsto por el art. 14 de la LC es una sentencia interlocutoria.
También se quejan porque las analogías efectuadas por el magistrado en el auto que se recurre no son
válidas; porque no se trataron los argumentos dados por su parte en lo que hace a la cuestión de
incompetencia y porque no se dio intervención al Ministerio Público.
Todo ello es refutado al evacuarse los traslados de la memoria.
Consideración de las quejas
4.a). A modo de introito, lo cual resulta extensivo y comprensivo a las cuestiones propuestas, he de decir
que esta sala, siguiendo la doctrina legal de la Suprema Corte, tiene dicho que debe ser considerado
agravio toda crítica dirigida a las denominadas cuestiones esenciales, que son las que hacen a la
estructura de la litis y su esquema jurídico. Que sin consideración no sería posible resolver el caso
planteado.
Va de suyo, pues, que su tratamiento es obligatorio para la alzada.
En cambio, debe entenderse por argumento toda mención efectuada por la parte que apela, destinada a
sostener su posición, pero que no se refieren a las ya referidas cuestiones esenciales. Esos argumentos,
no son de tratamiento obligatorio en la segunda instancia (con tal orientación, SCBA, Ac. 32953 del 12VI-84; Ac. 42.311 del 31-X-89 entre otros; esta sala I, R.S.D. 92/93; 116/94; 159/96, entre muchos más).
Es indudable que debe mediar pronunciamiento respecto de todas las cuestiones de la pretensión y de la
contestación, es decir, sobre las cuestiones esenciales cuando su consideración tenga influencia en la
resolución del caso.
Así, no se está en la obligación de tratar todas las argumentaciones propuestas por las partes, sino que
basta que hagan mérito de aquéllas que se considera como más adecuado para sustentar las
conclusiones (con tal orientación, esta sala I, R.S.D. 32/90, entre otras).
Conforme a lo expuesto, he de abordar solamente aquello que considero cuestión esencial, y no lo
demás.
b) Volviendo sobre las palabras de Heredia (Tratado..., Bs. As., Abaco, 2000, pág. 261 y sigs.), y
atendiendo a los agravios, conveniente resulta destacar que en materia concursal lo atinente a la
competencia tiene ciertas modalidades propias que, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, responden a la naturaleza del proceso concursal y tienden a asegurar su regular
funcionamiento para el cumplimiento de sus fines (CS, 22/10/91 in re Custodia Cía. Financiera S.A.
s/quiebra consid. 3º, JA, 1992-I- 203 [ED, 145-498]). También precisó el Alto Tribunal que las normas
concernientes a la competencia de la ley de concursos, no son meras disposiciones para la distribución
de las causas entre jueces, sino que atienden a la naturaleza del procedimiento que, en definitiva, afecta
a una universalidad activa y pasiva, por lo que resulta imprescindible determinarse ante qué juez ha de
radicarse el proceso, pues la apertura del concurso produce consecuencias de orden sustancial y formal
de enorme relevancia, todo lo cual ha de llevar a la consagración y efectiva aplicación de los principios
liminares del proceso, como el de defensa en juicio, concentración de procesos como modo de favorecer
la economía procesal y la jurídica así como el de inmediación, los que contribuyen al destino final de la
prestación de un buen servicio de justicia (CSJN, 19/10/95 in re Banco de la Provincia de Río Negro c.
Otero, E. s/petición de quiebra, dict. del Procurador General y su remisión al dictamen de fecha 14-7-92
en la causa M. 106. LXXIV, Manufactura Algodonera Argentina S.A. ED, 167-41).
Esas modalidades propias tienen reflejo, por ejemplo, en las reglas concernientes a la competencia
territorial fijadas en el art. 3º de la ley concursal.
Mientras las reglas sobre competencia territorial no son en las leyes procesales de orden público, en la
ley de concursos sí lo son.
Es consecuencia, entonces, del orden público, que sólo en los supuestos contemplados por la ley
corresponde el desplazamiento de la competencia del juez concursal, los cuales son de interpretación
restrictiva.
c) En lo que hace a la cuestión de declaración de incompetencia en el caso de quiebra directa
peticionada por un acreedor, alejan las dudas que pudieren suscitarse las prerrogativas edictadas por el
art. 100 de la ley falimentaria que remite al art. 94 del mismo cuerpo.
Así, en el mismo término que se concede para interponer recurso de reposición contra el decreto falante
tanto el deudor, como cualquier acreedor distinto de aquel que haya solicitado el decreto, pueden
solicitar que se declare la incompetencia del juzgado para entender en la causa, formándose un
incidente en el que son parte el fallido, el síndico, el acreedor peticionante de la quiebra y aquél que
planteó la incompetencia.
Es decir que se transita por esa vía cuando media, necesariamente, un decreto de quiebra.
d) A esta altura corresponde interrogarse acerca de qué sucede cuando no media el recaudo necesario
del decreto de quiebra que es, precisamente, el tema por el que esta alzada es llamada a resolver.
Lo expuesto, porque no media ni existe norma para el concurso preventivo.
Ergo, como principio, al ser de orden público, la incompetencia debe declararla el propio juez
oficiosamente, tal como lo edicta el art. 13 del ordenamiento concursal.
Norma el art. 16 del cód. civil que si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras, ni por el
espíritu de la ley, se atenderá al principio de las leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
El Máximo Tribunal de la Provincia ha sentenciado que la analogía es un método de interpretación y
aplicación de la ley legalmente inobjetable y que, con las debidas precauciones entre las principales que
las situaciones sean de pronunciada similitud aunque no sean idénticas puede conducir a resultados
fructuosos (con tal alcance, SCBA, Ac 47224 S 22-9-1992, in re Martínez Reinaz, José y otros c.
Guzmán, Mabel Elena y otro s/desalojo. Nulidad de boleto de compraventa en AyS, 1992-III- 470).
En mi concepto, el aludido art. 100 de la ley falimentaria que remite al 94 se debe aplicar en este caso,
aunque por analogía, porque los acreedores (o pretensos acreedores dado que aún no media expresión
al respecto arg. arts. 32, 36 y concs. LC y que tampoco es del caso develarse aquí) se presentan con
anterioridad a la etapa verificatoria (Heredia, ob. cit., pág. 276, citando un fallo de la sala A de la Cámara
Nacional de Apelación en lo Comercial, in re Vaccareza Jorge s/conc. prev. s/inc. apelación del 21-8-97).
Se debe aplicar también porque el legislador concursal no ha previsto lo que aquí se ventila y vista la
similitud, no cabe otra solución que la que propongo.
De todas formas, y aunque los artículos que refiero estén redactados en las disposiciones relativas a la
quiebra, el espíritu de la ley y que interpreto conforme sana hermenéutica admite el que se los aplique al
concurso. Lo contrario importaría entenderse que está vedado el introducirse cuestiones de competencia
como la aquí planteada en procesos concursales, cuando está previsto introducirlo cuando media el
decreto falante.
Si la ley 24.522 [EDLA, 1995-B-896] y sus modificatorias es de orden público, y uno de sus tantos pilares
es la igualdad de todos los acreedores, no veo por qué no puede un acreedor concursal deducir la
incompetencia y uno de la falencia, sí.
No se me escapa que median supuestos distintos y diferentes.
Pero tampoco se me escapa que otra solución no hay.
Debe ser resuelta conforme las premisas enunciadas atendiendo a la analogía, al espíritu de la ley y a
los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso en donde
existe una pronunciada similitud porque conduce a resultados fructuosos.
Los arts. 94 y 100 de la LC no pueden interpretarse y aplicarse aisladamente, sino integrados en el
conjunto normativo dispuesto por el legislador.
No existen dos leyes. Se trata de una sola, la de concursos y quiebras.
A modo de ejemplo, puede suscitarse el que se plantee la prescripción de una acción de verificación
tardía de crédito, mas dentro de un proceso en donde se ha decretado la falencia. Deberán interrogarse
los interesados, pues, si prescribe, pues la ley en aquello que concierne a la quiebra no ha previsto
similar norma que la del art. 56, incluída en aquellos procesos que hacen al concurso.
Conforme una posición que podrían adoptar algunos sujetos, no prescribiría esa acción mediando el
decreto falante pues está contemplada en los primeros 76 artículos de la ley; de modo que se podría
ejercitar sine die, pues podría interpretarse que no rige la prescripción para esas cuestiones.
La respuesta al interrogante está dada por la circunstancia de que si bien esa acción está enmarcada
dentro de las previsiones del art. 202 de la LC art. 280 LC, se asimila a la verificación prevista en el art.
32 y concs. del mismo cuerpo, de modo que le resultan aplicables todas las normas que regulan la
materia y en el caso de la prescripción, aun cuando estén contenidas en el capítulo correspondiente al
concurso preventivo. Ello, porque el legislador quiso fijar un solo plazo para la exigibilidad de las
obligaciones de quien se encuentra en concurso preventivo, o se le ha decretado su falencia; cuánto
más, si son procesos universales en los que está afectado el patrimonio del deudor. Es razonable en el
supuesto que todos aquellos que tengan una acreencia la puedan hacer valer dentro de un determinado
período a los fines de brindar certeza y seguridad al propio deudor y a los demás acreedores (con tal
alcance, esta sala I, causa 55.025, in re Camfide S.A.C. s/quiebra s/inc. de verificación de crédito prom.
por Municipalidad de Lanús, véase el voto del distinguido colega Dr. Basile).
No quedan dudas entonces en que existen cuestiones expresamente contempladas para uno u otro
supuesto, el del concurso y el de la quiebra. Pero no puede llegarse a un punto en que se entienda que
porque no está legislado tal o cual instituto en un caso, y en el otro sí, no deba irse a la analogía para
solucionarse aquello que se pide se resuelva.
e) Retomando el hilo de lo sometido a debate, y volviendo sobre lo dicho, presupone la norma como
inicio del plazo el conocimiento de la sentencia de quiebra o, en defecto de ese conocimiento anterior,
hasta el quinto día posterior a la última publicación edictual pues así lo dispone al remitirse al art. 94.
Inequívocamente se habla de un plazo perentorio de cinco días (art. 273, inc. 1º), el cual nace desde que
se tuvo conocimiento de la sentencia de quiebra.
f) El litisconsorcio incidentista pretende que el plazo comience a computarse ya no desde que tuvo
conocimiento de la presentación concursal, sino desde el auto que dispuso la apertura.
Más allá de que el litisconsorcio sabía con anterioridad que la legitimada pasiva se había presentado en
concurso, es válido sostenerse que recién esperó la sentencia interlocutoria, o la resolución, o el
pronunciamiento de la Jurisdicción concerniente a la apertura, para articular su pedido.
Precisamente, porque antes de la referida expresión del a quo, ningún planteo relativo a la competencia
podía efectuar.
Valórese que si existe cuestión de competencia es cuando se desconoce a un órgano judicial la facultad
de intervenir en determinado proceso, lógicamente es dable entender sin que implique una verdad de
perogrullo que el órgano judicial interviene en el proceso.
De tal, la oportunidad que se tiene para articular una cuestión como la introducida es cuando se ha
dictado el auto de apertura.
Pues es a partir de allí en donde el magistrado se declara competente, y no antes.
Lo contrario importaría apartarse de lo que viene del art. 13 del ordenamiento concursal, toda vez que
conforme la interpretación que del mismo se hace no es la presentación ante el Estrado, o que se mande
a cumplir los recaudos del art. 11, sino la oportunidad del art. 14 la que fija la competencia.
Véase que, tal como ha sido redactada la ley, puede declararse incompetente dentro del término de
cinco días de presentado el pedido o de vencido el plazo del art. 11, de modo que con el dictado de
actos ordenatorios o instructorios (arg. arts. 11, LC; 34, 36 y concs. del rito conforme la acción del art.
278, LC) no se ha fijado ni aceptado, aún, la competencia, lo cual si bien no se erige diáfano ni prístino,
no es causal para que no sea así.
g) En tal virtud, y como ya lo dijera, la oportunidad para solicitarse la declaración de incompetencia, ora
mediante declinatoria, ora mediante inhibitoria, no será una distinta que aquella en la que se ha aceptado
la competencia, la cual viene del decreto de apertura.
Es fundamental para la cuestión la expresión jurisdiccional de apertura, pues ella fija la competencia.
No es válido plantearse la incompetencia antes de que la misma se asuma y, valiendo como ejemplo otro
de los tantos que se han dado en el proceso no puede pedirse a alguien que salga de un lugar sin que
antes haya ingresado.
No he de abordar ni develar la naturaleza jurídica del auto de apertura pese a los esfuerzos puestos a lo
largo del proceso por saberse con exactitud la misma. Ello conspira contra la nota al art. 495 del cód. civil
y además implica enrolarse en una cuestión que no es unánime ni en doctrina ni jurisprudencia, y que
tampoco es del caso descubrirse aquí.
h) Volviendo a la médula de la cuestión y a los agravios, he de tener por ciertas las fechas que aparecen
en el decisorio en crisis en razón de no haber sido ello materia de controversia ni refutación de ninguna
índole.
Así, extraigo que la presentación en concurso de la deudora fue el día 09 de diciembre de 2002; que el
10 de diciembre solicitó su concurso preventivo OCA Holding (Gibraltar) garante de las obligaciones
asumidas por S.A. OCA que el 11 de diciembre en esos autos, y como medida cautelar, se ordenó
suspensión de la subasta de las acciones de S.A. OCA; que esa resolución fue notificada al Deutsche
Bank S.A. y por su intermedio, a todos los restantes bancos por él representados el mismo día 11 de
diciembre de 2002; y que se decretó la apertura del concurso preventivo de S.A. OCA con fecha 23 de
diciembre de 2002 iniciándose este incidente de incompetencia con fecha 4 de febrero de 2003.
Ergo, descontándose del cómputo del plazo los días 24 de diciembre y 31 de diciembre de 2002
conforme la resolución SCBA 3807, el 25 de diciembre y la feria estival, concluyo en que el planteo ha
sido efectuado tempestivamente.
Porque más allá de que la incidentista haya tomado conocimiento de la presentación en concurso en
fecha anterior al decreto de apertura, lo cierto es que pudo efectuar su petición en justicia recién a partir
de tal expresión jurisdiccional.
i) Pues, si como lo anticipara, por analogía debe aplicarse el juego de los arts. 100 y 94 de la ley
concursal, y si el término que se concede para interponer la solicitud de declaración de incompetencia
del juzgado para entender en la causa es de cinco días, vano ya resulta abundar en la expresión.
Ello, pues lo ha interpuesto dentro del término de cinco días a contar desde que pudo hacerlo.
Si lo hubiese efectuado antes, hubiese sido extemporáneo, por prematuro.
Esta es mi propuesta al acuerdo y, en consecuencia, voto por la negativa.
A la misma segunda cuestión, por compartir fundamentos, el doctor Igoldi vota también por la negativa.
A la segunda cuestión, el doctor Basile dice:
5.a). Más allá que en el ordenamiento concursal no se encuentran previstas las excepciones ni los
remedios procesales que el rito faculta a interponer, lo cierto es que la cuestión de incompetencia, como
ya lo dijera al tratar la cuestión que antecede aunque no por vía de excepción ha sido contemplada.
Cuando referí a la analogía, trayendo a esta expresión lo dicho por Heredia y al precedente que cita,
omití ex professo por la índole de la cuestión decir que la calidad del acreedor se encuentra en esa virtud
cuando es reconocida por el deudor al proponer su demanda de concurso.
Pues bien, y tal como surge de los autos principales (ver fojas 1160 vuelta, 1180 y sigs.), advierto que sí
la deudora ha colocado a los incidentistas en esa condición, sin perjuicio, claro está, que aún no existe
dictada la resolución del art. 36 de la LC.
b) A mayor abundamiento, si por aplicación del art. 100 se encuentran facultados para plantear la
incompetencia entre otros cualquier acreedor, con lo traído a fojas 112 en adelante y sin entrar a
considerar su admisibilidad entiendo que de manera sumaria se acreditó esa condición, la del acreedor,
aunque ello no sea de otra forma que en apariencia.
De todas formas, y en el peor de los casos, al ser la competencia de orden público, le compete también a
esta alzada, como al juez de grado, abordarla.
Tiene entonces legitimación el litisconsorcio incidentista para introducir lo que a continuación trataré.
Esta es mi propuesta al acuerdo y, en consecuencia, voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión, y por compartir fundamentos, el doctor Igoldi vota también por la
afirmativa.
A la tercera cuestión, el doctor Basile dice:
6.a) Visto el acuerdo logrado al tratarse la cuestión que antecede, corresponde analizar el fondo de la
cuestión de competencia.
Conforme lo precisa el art. 3º de la LC, en materia de sociedades comerciales su domicilio inscripto es el
que fija su asiento legal, y que subsiste en tanto previa modificación del contrato social se proceda a una
nueva registración, oportunidad en la que es oponible a terceros (arg. arts. 10, 11, 12 y concs. LSC)
(Heredia, ob. cit., pág. 271 y sigs.).
Es claro que lo que incide en la competencia territorial es el último domicilio inscripto. Es decir que será
competente el juez del domicilio social inscripto a la fecha de presentación en concurso, y no otro.
Con citas de numerosos precedentes, la Corte decidió que corresponde conocer al juez del lugar donde
la sociedad registró su domicilio según sus estatutos, no habiéndose probado que éste fuera ficticio o se
hubiera constituído para dificultar la acción de los acreedores o eludir la competencia de determinados
tribunales (Fallo de la CS, 13-8-73, LL, 154-95, referido por Quintana Ferreyra, Concursos..., Astrea,
1988, t. I).
b) Desde la óptica del art. 10 de la LSC mod. ley 21.357 [ED, 67-898] se ha suprimido la publicación del
contrato constitutivo por el de un aviso un extracto del instrumento constitutivo, lo cual se advierte
razonable dada la rápida lectura que ello ofrece.
No he de detenerme demasiado en la interpretación y alcance que quiso dar el legislador al vocablo
aviso visto que correspondía, a mi entender, expresarse edicto, por ser éste el texto que se publica en el
órgano de difusión del Estado.
Diversamente se ha interpretado respecto de los efectos que produce la omisión de la publicación o los
efectos que no produce ésta señalando que si se trata de un vicio que no afecta la constitución, sólo es
inoponible el contrato o cláusula no publicada (con tal alcance, Verón, Sociedades..., Bs. As., Astrea,
1982, t. I., pág. 65 y sigs.).
c) A la luz de lo que viene del art. 12 de la LSC, y de su hermenéutica, la inscripción registral de las
modificaciones no tiene por sí sola la fuerza suficiente como para producir la relación jurídica del acto
registral, pues éste ha sido creado con anterioridad. Así, la inscripción registral de las modificaciones
tiene carácter de declarativa (la registración no tendrá exigencia de validez sino de oponibilidad).
Ergo, el domicilio fijado en los estatutos de la sociedad anónima debe considerarse subsistente a todos
los efectos mientras su modificación no sea debidamente inscripta y comunicada a las autoridades
competentes (ver, entre otras, fojas 84 vuelta).
Conforme lo expuesto, queda claro entonces que de acuerdo con lo prescripto por el art. 3º, inc. 3º de la
LC, el juez competente para conocer en el concurso de una sociedad regular es el del domicilio social
inscripto; y que si al cambiar de domicilio la misma omitió la publicación de edictos, subsiste el anterior,
lo que determina la competencia.
Porque tal como tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando se habla de domicilio
comercial debe entenderse sede social (ED, 6-425), la cual debe mencionarse en el instrumento
constitutivo de la sociedad (art. 11, inc. 2°, ley 19.550 [ED, 42-943 y EDLA, 1984-269]), además de
informarse al Registro y a los terceros mediante edicto (arts. 9° y 10 texto conforme ley 21.357 de la
citada ley). De acuerdo a lo establecido en el art. 7º del decreto-ley 2293 /71 [ED, 41-1109] todo cambio
que se haga respecto del mismo debe ser informado en el plazo de tres (3) días al organismo respectivo,
ya que mientras ello no ocurra subsiste el domicilio legal anterior. Tal como establece el inc. 3° del art. 90
del cód. civil, aplicable a las sociedades anónimas, ese es el lugar donde la ley presume sin admitir
prueba en contra que constituye el domicilio de una sociedad.
d) Conforme surge de la pieza que corre a fojas 20, se ha considerado el traslado del domicilio social a la
Jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires; de la pieza que corre a fojas 26, datada el 4 de diciembre
de 2002, surge entre otras cosas que la Dirección Provincial de Personas Jurídicas conformó el cambio
de jurisdicción del ente; y que, a la luz de lo que aparece glosado a fojas 41, se acreditó ante esa
Dirección el registro de la cancelación de la inscripción de la Sociedad ante la IGJ por cambio de
domicilio del ente a la Jurisdicción provincial.
Con ello entiendo que se ha dado cumplimiento a lo que viene de los arts. 35 a 38 de la resolución 6/80
Normas de la Inspección General de Justicia, y que ello genera efectos respecto de la sociedad.
e) A la luz del art. 3° de la LC y la prestigiosa doctrina elaborada al respecto, resulta competente el juez
del domicilio social inscripto a la fecha de presentación en concurso.
En este caso, será competente el juez del domicilio social inscripto al 9 de diciembre de 2002.
Ello se concatena con la circunstancia de que la presentación en concurso preventivo es una petición, y
esa petición se cristaliza mediante una demanda. Ergo, debe entenderse a la misma como comprensiva
de toda diligencia encaminada a la defensa del derecho, en tanto más que la forma se toma en cuenta la
esencia de la manifestación de voluntad de su titular cuando ejercita su propósito de actuar esa potestad
mediante petición judicial con lo cual, transitivamente, los actos posteriores al reclamo inicial tendientes a
llevar adelante su materialización, sirven para congelar el efecto durante la tramitación del proceso.
De ahí que los actos posteriores a la presentación no pueden modificar la competencia pues, como dije
antes y sin temor a caer en reiteración, es competente el juez del domicilio social inscripto al 9 de
diciembre de 2002.
f) Si la baja que alude la deudora en su presentación de fojas 51 al acompañar documentación, se
acreditó ante la Dirección Provincial de Personas Jurídicas con fecha 18 de diciembre de 2002 (ver fojas
41), y si la publicación edictual, o el aviso, data del 16 de diciembre de 2002 (cuestión no controvertida),
dable es entenderse que la efectiva cristalización del cambio del domicilio es de fecha posterior a la de
presentación en concurso.
Surte efectos respecto de terceros desde entonces, y no desde antes.
De tal modo, al haberse culminado con los trámites pertinentes a los fines propios en fecha posterior a la
de la presentación en concurso, no es competente la justicia provincial para entender en los actuados,
sino la nacional, por ser la jurisdicción del domicilio social.
Pues si decidió trasladar el domicilio social a jurisdicción provincial, necesariamente debió transitar por
las vías que la disposición general 106/91 de la Dirección Provincial de Personas Jurídicas tutelan.
Aduno a lo dicho lo que trajo la concursada, y que se glosa a fojas 26 por resultar trascendente y
relevante lo que resolvió con fecha 4 de diciembre de 2002 el director provincial de Personas Jurídicas
en cuanto dispuso no se inscriba ningún otro acto hasta tanto se acreditase la cancelación de la
inscripción en extraña jurisdicción (véase el art. 3º).
También, y volviendo a lo que aparece a fojas 36 y 37, a los fines de esta cuestión carecía de efectos la
petición de cancelación de la inscripción por cambio de domicilio por haber sido pedida el día 12 de
diciembre de 2002. Es claro, entonces, que lo dicho por la concursada en su presentación de fojas 51/55,
numeral III, párrafo décimo, refleja lo recién dicho al reconocer esas constancias, y que no puede
enervar lo que vengo anticipando.
g) Siendo así, por aplicación de lo que viene del art. 26 de la aludida disposición general 106/91, acorde
con la acción sus arts. 9°, 27, 33, 65 y sus concordantes, y la ley 21.357, art. 1°, si se ha previsto el
mecanismo de anoticiamiento como modo de perfeccionarse lo que se persiguió, al ser de fecha
posterior a la de presentación en concurso, la cristalización a la fecha de presentación no se había
llevado a cabo.
No se agotó la cuestión ni la vía administrativa.
h) Ergo, y no habiéndose perfeccionado el cambio de domicilio, si bien surte algunos efectos, no tiene
efectos respecto de terceros pues el recaudo de la publicación se encontraba ausente al momento en
que pidió el remedio.
Reitero que al 9 de diciembre de 2002 por decisión administrativa aun no tenia efectos el cambio del
domicilio social en el ámbito provincial con relación a los acreedores.
Todo lo anterior se vertebra en el orden público que insufla la normativa concursal, de modo que no he
de atender a la paradoja que se ha expuesto a fojas 252 visto que el momento que debe tenerse en
cuenta es el de la presentación, como ya lo dijera tantas veces y que me obligo a remarcar.
i) En otro orden, las actuaciones no han de archivarse como parece pretenderse a fojas 251 vuelta. Ello,
pues si como ya lo dijera, por analogía deben aplicarse los arts. 94 y 100 de la LC, también debe serlo el
art. 101 por ser comprensivo del instituto.
En tal virtud, y en la inteligencia de que la jurisdicción provincial es incompetente, propongo la remisión
de esta causa, y de las que por imperio del juego de los arts. 65 a 68 de la LC resultan o resulten
alcanzadas, a la Justicia Nacional en lo Comercial de la Capital Federal.
j) Más allá de lo expuesto, no he de tener presente, ni por asomo, lo que se ha dicho a fojas 232 en sus
ocho primeros renglones.
En todo caso, esa larvada, bochornosa y gravísima exposición deberá ser planteada ante quien
corresponda, transitando el litisconsorcio recurrente o quien él dijo que lo dijo por los entes respectivos
en resguardo de lo que erige la actividad de la jurisdicción, y que no es otro que el fin supremo de la
justicia.
Esta es mi propuesta al acuerdo y, en consecuencia, voto por la negativa.
A la misma cuestión, el doctor Igoldi, por compartir fundamentos, vota también por la negativa.
A la cuarta cuestión, el doctor Basile dice:
Visto el acuerdo logrado al tratarse las cuestiones que anteceden, y no siendo justo el auto de fojas 219,
debe revocarse diciendo que el planteo de incompetencia ha sido deducido en término, que la
incidentista detenta legitimación para interponerlo y que la justicia provincial es incompetente para
entender en el proceso. En tal virtud, esta causa, y las que por imperio del juego de los arts. 65 a 68 de
la LC resultan o resulten alcanzadas, serán remitidas a la Justicia Nacional en lo Comercial. En cuanto a
las costas, las mismas se imponen a la vencida (arg. arts. 68, 69 del rito y 278, LC), difiriendo la
regulación de honorarios para su oportunidad.
A la misma cuarta cuestión, y por compartir los fundamentos, el doctor Igoldi vota en el mismo sentido.
En el acuerdo ha quedado establecido que no es justo el auto de fojas 219, y se lo debe revocar por ello,
consideraciones y citas legales, revócase la apelada sentencia de fojas 219 en la medida de recurso y
agravios diciéndose que el planteo de incompetencia ha sido deducido en término, que el incidentista
detenta legitimación para interponerlo y que la justicia provincial es incompetente para entender en el
proceso. En tal virtud, esta causa, y las que por imperio del juego de los arts. 65 a 68 de la LC resultan o
resulten alcanzadas, serán remitidas a la Justicia Nacional en lo Comercial de la Capital Federal. En
cuanto a las costas, las mismas se imponen a la vencida y se difiere la regulación de honorarios para su
oportunidad. Regístrese, notifíquese y, consentida o ejecutoriada, vuelvan los autos al Juzgado de origen
a los fines del presente decisorio. Norberto H. Basile. Carlos R. Igoldi (Auxiliar Letrado: Carlos M.
Casas).
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