Filiación en el Derecho Internacional Privado, Tratados de

FILIACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO, TRATADOS DE MONTEVIDEO.
Apellido y nombre: Andreasen, Ernesto Marinus
Nº Legajo: 104684/5
Seminario: “Protección de la Niñez en el Derecho Internacional
Privado”
Profesor: Rapallini, Liliana Etel.
Año: 2010
ÍNDICE
Página
Prólogo……………………………………………………………………................1
Importancia del tema………………………………………………………………..2
Hipótesis……………...……………………………………………………………...2
Introducción……...…………………………………………………………………..3
Filiación en la normativa nacional…….…………………………………………..4
Filiación en los Tratados de Montevideo…………………………..……………..5
Pruebas biológicas para determinar la filiación…………………………………7
Fecundación artificial………...……………………………………………………11
Inseminación artificial……………………...………………………………11
Fecundación in vitro………………………………………………...……..15
Crio preservación…………………………………………………………...……..17
Conclusión………………………………………………………………………….19
Notas………………………………………………………………………………..20
1
Prólogo
En el presente trabajo se abordará la problemática que representa el
instituto de la filiación en el derecho internacional privado, desde el punto de
vista de la protección de la niñez y el derecho de toda persona de conocer su
realidad biológica tanto como su identidad, derechos reconocidos en
normativa internacional.
El problema a abordar lo representa la ausencia de normativa
internacional para la reclamación de la filiación en cuanto a la filiación
extramatrimonial, relativa a la falta de adecuación o de actualización de los
tratados internacionales relativos al instituto de la filiación, con relación a los
avances de la ciencia y los distintos medios de pruebas biológicas, para
determinar si el vínculo biológico que se reclama une como progenitor a la
persona a quien está dirigida la acción del reconocimiento de la filiación, con
el niño que reclama dicha acción. Y la problemática por la falta de legislación
en cuanto a las nuevas técnicas biológicas utilizadas para la concepción
como: la inseminación artificial (homologada o heterólogada) y la
fecundación extrauterina (in vitro), ya sean realizadas dentro o fuera de la
institución del matrimonio.
La Argentina ha ratificado los tratados de Montevideo los cuales
establecen el procedimiento de ley aplicable al caso de filiación, y en el caso
que el país en el cual se quiera reclamar una filiación no haya suscripto los
tratados se utilizará para reclamar la filiación las convenciones y tratados
internacionales ratificados por Argentina, introducidos en la Constitución
Nacional en la reforma del año 1994 mediante los Art. 31 y 75 inc. 22, como
la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José de Costa
Rica y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
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Importancia del tema
Mi motivación en cuanto a tratar la problemática de la filiación se da
por la importancia jurídico-social del tema, en cuanto al reconocimiento del
vínculo biológico que une al niño con sus progenitores, vínculo que una vez
reconocido voluntariamente o mediante una sentencia judicial, genera en el
menor el reconocimiento no sólo de su realidad biológica, respondiendo al
derecho a la identidad, sino también genera las obligaciones o deberes de
sus progenitores para con el menor, estableciendo un mayor marco de
protección para el niño, generando diversas relaciones jurídicas entre los
progenitores y el menor, como ser la patria potestad, derechos alimenticios,
derechos sucesorios, entre otros.
Hipótesis
Con el presente trabajo quisiera analizar si la legislación internacional
debería legislar y reconocer la falta de normativa relacionada con la filiación,
las modernas técnicas de fecundación y estudios biológicos para reconocer
la filiación. Siendo capaz de dar respuesta a los vacios normativos relativos
al tema, y respetar los derechos internacionalmente reconocidos como el
derecho a la identidad, el cual, al determinar la filiación genera un vínculo
entre el niño y el progenitor, dándole al menor una mayor protección, dado
que establecido el vínculo entre el menor y su o sus progenitores, genera la
obligación de los padres de protección, de desarrollo y crianza del menor,
con todas las cargas que estas obligaciones generan, como por ejemplo el
derecho de reclamar alimentos.
Se intentará determinar si sería procedente la modificación y
actualización de la legislación correspondiente a la filiación.
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Introducción
Para el desarrollo del tema y su mejor comprensión es necesario dar
los conceptos básicos en cuanto al tema en cuestión.
La palabra filiación proviene del latín (filius: hijo) la cual se refiere al
lazo de parentesco existente entre los padres y los hijos. Este vínculo
paterno filial genera un universo de relaciones jurídicas, un conjunto de
derechos y deberes recíprocos entre los padres y su descendencia. (1)
La filiación posee dos significados distintos, desde un punto de vista
biológico es el vínculo entre una persona y sus progenitores, por el hecho de
la procreación, desde el punto de vista jurídico es la relación entre el hijo y
sus padres, configurando un atributo como es el estado, y con carácter
correlativo de correspondencia mutua, estructurando el estado civil de una
persona estableciendo derechos y deberes jurídicos entre padres e hijos.(2)
La filiación representa un vínculo de carácter permanente.
En la actualidad la filiación reconoce cuatro especies:
1) por su naturaleza:
A) filiación matrimonial: correspondiente a los hijos de personas
unidas por matrimonio.
B) filiación extramatrimonial: correspondiente a los hijos de personas
no unidas entre sí por el matrimonio.
2) jurídica o adoptiva: la cual no corresponde a un vínculo biológico, sino a
un vínculo creado por la ley.
3) biológica: es la que utiliza técnicas genéticas tendientes a superar las
imposibilidades orgánicas o funcionales de la procreación por vía natural. Ya
sea inseminación artificial o fecundación extrauterina.
En cuanto a la determinación de la filiación se debe dividir en:
I) filiación matrimonial:
La maternidad se prueba con el nacimiento y la identidad del nacido.
La paternidad queda establecida por la presunción legal, la cual establece
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que el niño nacido dentro del matrimonio es hijo del marido, como también el
niño nacido dentro de los 300 días posteriores a su disolución, anulación,
separación personal o separación de hecho de los esposos.
Dentro de la filiación matrimonial se encuentran las acciones de
filiación de: 1) reclamación de la filiación matrimonial, 2) de negación de la
paternidad matrimonial, 3) de impugnación de paternidad matrimonial, 4) de
impugnación de maternidad matrimonial.
II) filiación extramatrimonial
La maternidad se prueba con el nacimiento y la identidad del nacido,
en cambio la paternidad se determina por: reconocimiento voluntario por
parte del padre o por sentencia firme en juicio de filiación.
En la filiación extramatrimonial las acciones que encontramos son: 1)
acción de reclamación de filiación extramatrimonial, 2) acción de nulidad de
reconocimiento, 3) acción de impugnación del reconocimiento, 4) acción de
impugnación de la maternidad extramatrimonial.
Filiación en la normativa nacional.
La Convención Americana de Derechos humanos en su Art. 17 inc. C
reconoce la atribución de iguales derechos a los hijos matrimoniales como
extramatrimoniales. Este reconocimiento es para dejar de lado las diferencias
que se les hacía en cuanto los distintos derechos que tenían los hijos
nacidos dentro o fuera del matrimonio. En Argentina la ley 23.264 establece
que la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos.
Anteriormente los hijos nacidos en el matrimonio tenían derechos que
los hijos extramatrimoniales no tenían, además los hijos extramatrimoniales
se subdividían en naturales (hijos de personas no unidas por el matrimonio
pero sin ningún impedimento para contraer el mismo), sacrílegos (hijo de
padre clérigo ligada por voto de castidad, en orden religiosa aprobada por la
iglesia católica), incestuosos (hijos de personas con impedimento de contraer
5
matrimonio
por
parentesco)
y
adulterinos
(hijos
de
personas
con
impedimento matrimonial de ligamen). Clasificación hoy dejada de lado por la
sanción de la ley 14.367, la cual elimino esta subdivisión, incorporando todos
los supuestos en la categoría de hijos extramatrimoniales.
Con la reforma introducida en el código civil por la ley 23.264 se restó
todo tratamiento internacional a la materia, el cual se encontraba contenido
en los artículos 311 a 315. Frente a la falta de normas de remisión solo
queda recurrir por vía del artículo 16 del C.C. (principio de leyes análogas y
principios generales del derecho), 31 C.N. (ley suprema de la nación) y 75
inc. 22 C.N (tratados internacionales), a los tratados internacionales que la
Argentina hubiera ratificado, para así resolver todo tema relacionado con
filiación en el ámbito internacional, entre los cuales se puede nombrar la
Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José de Costa
Rica y los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 sobre Derecho Civil
Internacional.
El tratado de Montevideo de 1889, el cual nos vincula con Bolivia,
Paraguay, Perú y Uruguay, trata en sus artículos 16 a 18 el tema relativo a la
filiación. El tratado de Montevideo de 1940, que nos vincula con Uruguay y
Paraguay, no fue objeto de reforma en cuanto al tema de filiación
reproduciendo los artículos del tratado de Montevideo de 1889 en los
artículos 20 a 22.
Filiación en los tratados de Montevideo
A) Filiación matrimonial:
En cuanto a la ley aplicable existen dos teorías, el criterio a favor de la
ley personal del padre, entendiéndolo como principal sujeto de la relación
jurídica, Niboyet opta por este criterio estableciendo que si se utiliza el otro
criterio conducirá a que en una misma familia cada hijo estuviera regido por
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un estatuto diferente. Y el criterio a favor de la ley personal del hijo la cual se
apoya en que el interés más importante es el del hijo, quien sería el elemento
preponderante de la relación, criterio seguido por Weiss.
En los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 algunos autores
entienden que hay una falla en la normativa en cuanto filiación matrimonial,
ya que el Art. 16 de 1889 transcripto en el Art. 20 de 1940 establecen que la
ley aplicable es la del domicilio de celebración del matrimonio, el cual
muchas veces este sitio es accidental o fortuito. Sin embargo el artículo
siguiente de ambos tratados establece que “las cuestiones sobre legitimidad
de la filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley
del domicilio conyugal en el momento del nacimiento”.
Por lo cual sólo se utilizaría la ley de celebración del matrimonio en el
caso de estar unido a un problema filiatorio sobre una cuestión de validez o
nulidad del matrimonio, y en todos los demás casos por la ley del domicilio
conyugal al momento del nacimiento de hijo.
B) Filiación extramatrimonial:
Como ya se ha dicho es la que corresponde a personas nacidas fuera
del instituto del matrimonio. En este caso no hay presunción de paternidad y
la forma del reconocimiento puede se voluntaria o forzosa.
En cuanto al tema en cuestión los tratados de Montevideo lo regulan
de igual manera en el Art. 18 (1889) y en el Art. 22 (1940), al establecer que
“los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegitima se rigen por
la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos”. La doctrina supone
que “la adopción de la lex fori se estima que obedece a razones de orden
público pero aun siendo así no deberá alejarse de la ideología del instituto
que se centrar en el interés y defensa del hijo y de sus prerrogativas. (3)
Según Smith dicha norma “se limita a indicar la ley aplicable a los
efectos
o
consecuencias
imputables
a
una
condición
jurídica,
no
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estableciendo cual ha de ser la legislación aplicable a la determinación de las
condiciones jurídicas necesarias, las circunstancias ocurrentes y los
procedimientos operantes para que una persona adquiera el carácter de hijo
extramatrimonial”. Dejándose así de regular lo principal.
Dicho autor propone la modificación del artículo 22 por el siguiente
texto “la filiación ilegítima determinada en virtud del reconocimiento voluntario
de los padres, se rige por la ley del lugar donde este reconocimiento se ha
verificado. La filiación ilegítima establecida mediante reconocimiento forzoso,
se rige por la ley del domicilio, que estos tenían al momento del nacimiento
del hijo”. (4) con dicha redacción se contemplan los supuestos de filiación
extramatrimonial mediante el reconocimiento voluntario, y en la segunda
parte del artículo se establece el reconocimiento forzoso.
Pruebas biológicos para determinar la filiación
En la legislación Argentina el Art. 253 del Código Civil da la posibilidad
de la utilización de las pruebas biológicas, estableciendo “en las acciones de
filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que
podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte”. El artículo al dar la
posibilidad de que la prueba biológica sea pedida de oficio por el juez
establece la jerarquización y privilegio de dichas pruebas por encima de las
demás. Como así también demuestra lo trascendente del tema en cuestión,
el cual se encuentra por encima de un interés netamente individual, ya que
se discute sobre el estado de familia de una persona.
En la normativa internacional, tratados de Montevideo, no hay una
regla general en cuanto al tema, ya que sólo establece la ley aplicable al
caso, cuestión que creo necesaria regular en dichos tratados para una mejor
protección del derecho de identidad del menor, y no dejando dicha prueba
librada al derecho interno de cada país, siempre y cuando no afecte al orden
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público. Para que dicha prueba sea posible de aplicar en todos los casos en
los cuales se discuta la filiación.
En la actualidad, al discutirse un juicio de filiación o de realidad
biológica, se utiliza cada vez más las pruebas biológicas. Estas pruebas
consisten en procedimientos científicos los cuales determinan o no la
relación del vínculo entre el menor y sus progenitores. Algunos de los
métodos
utilizados
son:
Khune,
la
prueba
hematológica,
de
histocompatibilidad o bien la prueba de ADN, la cual ha logrado una precisión
mayor que las demás pruebas biológicas posibles, prueba que no sólo se
puede tomar mediante la extracción de sangre, sino también de cualquier
muestra de tejido o fluido del cuerpo.
En principio la prueba biológica no puede
ser realizada en forma
compulsiva, puesto que sería una invasión a la integridad física de la
persona.
Ante la negativa de someterse a las pruebas biológicas la ley 23.511
crea el banco nacional de datos genéticos, cuyo objeto es obtener y
almacenar información genética que facilite el esclarecimiento de la filiación.
La ley en su Art. 4 establece que la negativa de someterse a los exámenes
necesarios constituirá un indicio contrario a la posición sustentada por el
recurrente. El alcance de este indicio en contra ha sido tomado de diversas
formas por la jurisprudencia, aunque la mayoría la entiende como una
verdadera presunción en contra de la posición de quien se negó a la prueba.
Y hasta en algunos casos esta presunción en contra se ha tomado como
prueba de la filiación.
Muchas veces se sostiene que la presunción del Art.4 de la ley 23.511
sería inconstitucional, ya que colisiona con la garantía constitucional
consagrada en el Art. 18 de la CN el cual establece que nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo, y el Art. 19 que establece el derecho a
la intimidad. La jurisprudencia en relación al Art. 19 C.N establece que “Debe
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considerarse que la determinación de la paternidad es un hecho que
trasciende la esfera de reserva o intimidad que tutela el Art. 19 de la CN, por
lo que no puede el demandado escudarse en dicha cláusula constitucional
alegando una violación a su intimidad, para negarse a la realización de la
prueba biológica tendiente a establecer la existencia o no de dicho vínculo
filiatorio” (5). En cuanto a la garantía consagrada en el Art.18 la
jurisprudencia a establecido “Cuando la pretensión luce verosímil, la
realización compulsiva de la prueba biológica en los juicios de filiación no
afecta -en principio- el derecho del demandado a no incriminarse. La garantía
constitucional que prescribe que nadie está obligado a declarar contra sí
mismo no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los
cuales se encuentran los supuestos en que la evidencia es de índole
material. El demandado no tiene que colaborar con las autoridades judiciales
encargadas de la determinación de la filiación de origen del accionante
mediante un comportamiento activo, no se constituye en sujeto activo de
prueba, sólo le es debido soportar nimias injerencias corporales que pueden
contribuir definitivamente con la investigación, se le impone la obligación de
tolerar, que no importa una acción del sujeto dirigida a su incriminación”. (6)
En
cuanto
a
la
carga
de
la
prueba
se
ha
determinado
jurisprudencialmente que la misma en este tipo de procesos debe ser
dinámica, es decir que prueba el que esté en mejor condición de hacerlo.
(7) igualmente ante la negativa de la realización de la prueba biológica, la
parte actora debe demostrar la verosimilitud de la demanda que se intenta,
como la relación con el demandado en la época de la concepción.
En cuanto a la negativa del presunto progenitor para realizar las
pruebas biológicas se ha aceptado la posibilidad de realizar dichas pruebas a
parientes cercanos al mismo. Prueba que genera resultados de menor
precisión pero sumada a otras pruebas, puede determinar la procedencia de
la demanda.
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La mayoría de los autores también establecen que no es
inconstitucional, ya que se genera una colisión con el derecho a la identidad,
el cual también se encuentra garantizado por la Constitución Nacional, y
sobre todo por los tratados internacionales incorporados en 1994 mediante el
Art. 75 in.22 C.N. el cual incorpora la Convención sobre los Derechos del
Niño la cual en su Art. 7 reconoce el derecho de identidad.
Otro tema que se encuentra relacionado y en discusión es la prueba
biológica sobre persona fallecida. Se debate el derecho que tienen los
herederos para dar una respuesta negativa a la petición de la prueba
biológica y cuál sería la solución si el causante antes de fallecer se había
negado a la prueba biológica. Ante una negativa expresa del causante los
herederos pueden oponerse a la realización de las pruebas biológicas, ya
que tienen poder jurídico a no permitir actos contrarios a los usos y
costumbres sobre la sepultura y custodia del cadáver. La persona humana al
extinguirse con la muerte no es titular de derecho alguno pero los parientes
tienen sobre el mismo derechos subjetivos, que importa disponer de su
destino. Igualmente, en relación al tema en cuestión, la doctrina y la
jurisprudencia establecen que se haga lugar a la exhumación del cadáver y
la posterior realización de las pruebas biológicas. La jurisprudencia a
establecido que “la tutela del derecho de los herederos del causante a velar
por el descanso de los restos mortales, debe ceder ante el interés social
comprometido en el juicio de filiación y el derecho a la identidad personal del
actor, máxime cuando se trata del derecho del niño a conocer a sus padres y
el de preservar su identidad, consagrados en la Convención sobre los
Derechos del Niño, tienen jerarquía constitucional, por lo que del examen del
conflicto de derechos subjetivos en pugna corresponde admitir la pretensión
y ordenar la exhumación del cadáver”. (8)
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Fecundación artificial
Con los avances de la tecnología y la ciencia, se ha logrado llegar al
punto de realizar métodos de concepción que ya no son los naturales. Con
estos avances se ha llegado a la procreación artífica la cual puede llegar a
ciertos extremos, en los cuales cabría preguntarse si en realidad es un
avance o un retroceso, ya que se pueden plantear diversos problemas, ya
sea de índole ético, moral y hasta jurídico. Se puede establecer que es un
gran avance para aquellas parejas que por diversos problemas no pueden
concebir un hijo de forma natural, las que pueden recurrir a los distintos
métodos de fecundación artificial para lograr la concepción. En estos casos
donde la pareja no puede concebir un hijo por los medios naturales, y
deciden hacerlo por alguno de los medios técnicos-científicos no habría
problema. Los problemas surgen por ejemplo en el momento que se utilizan
donantes anónimos,
la implantación de un óvulo fecundado en el útero de
una mujer distinta, con el congelamiento y/o destrucción de embriones, etc.
Estos son algunos de los problemas que se explicarán a continuación, pero
desde ya aclaramos que no existe normativa nacional o internacional que
regule estos problemas, generando un vacío legal, el cual se debería
solucionar.
Las distintas técnicas de reproducción asistida son:
1) inseminación artificial: método de reproducción que consiste en la
implantación del semen del hombre, previamente preparado, en el interior de
útero (inseminación artificial intrauterina) o en el canal cervical (inseminación
artificial intracervical) de la mujer.
La inseminación artificial puede ser:
A) homologada: se llama así a la inseminación artificial que se da
dentro del matrimonio donde el semen implantado en la mujer es de su
marido. Caso que no se haya previsto en la legislación, pero igualmente no
genera dudas sobre su encuadre jurídico ya que estamos frente a la
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concepción dentro del matrimonio, quedando dentro de la filiación
matrimonial. Siendo así la ley aplicable seria en cuanto a validez o nulidad
del matrimonio la ley del domicilio conyugal, y si la cuestión a discutir es
ajena al matrimonio se utilizaría la ley del domicilio del nacimiento del hijo.
(Tratados de Montevideo Art. 16 y 17 de 1989 y Art. 20 y 21 de 1940).
Un tema que genera discusión dentro de la inseminación artificial
homologada es la implantación del semen luego del fallecimiento del marido.
Situación que es posible con la crio conservación del semen del marido para
luego ser implantado en la mujer. En este caso se discute los derechos del
hijo y su derecho sucesorio. Situación tampoco contemplada en la
legislación, al no estar contemplado el caso, o mejor dicho prohibido, la
doctrina entiende que no se podría privar a la mujer la realización de dicha
práctica. Dicha inseminación no contempla la presunción de paternidad
cuando el menor nazca luego de los 300 días del fallecimiento del marido
(Art. 243 CC). Pero la paternidad puede probarse en base a la demostración
de la inseminación y por pruebas biológicas, dentro de un juicio de
reclamación de paternidad, de esta forma quedaría acreditada la paternidad,
con todos los derechos que de ella derivan. Pero si se toma en cuenta el Art.
3290 del C.C. el “hijo concebido luego de la muerte del causante no tiene
derecho a suceder”, se estaría incumpliendo tratados internacionales
suscriptos por Argentina, ya que se le estarían negando derechos
reconocidos y haciendo diferencia entre los hijos del mismo matrimonio. Se
incumpliría lo dispuesto en el Art. 3 inc.1 de la Declaración de Derechos del
Niño, la cual considera primordial el interés superior del niño, como así
también los Art. 7,1 “derecho a conocer a sus padres” y el Art. 8 “derecho a
preservar la identidad”. Posibilitando la reclamación de paternidad y el
reconocimiento de todos los derechos que de ella derivan. A su vez la
Convención Americana de Derechos Humanos en su Art. 19 establece que
“todo niño tiene derecho a las medidas de protección, que su condición de
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menor requieran”, y en su Art. 17 inc. 5 establece “iguales derechos a los
hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
Si se llegara a aplicar el Art. 3290 del C.C. se estaría haciendo
discriminación entre los hijos del mismo matrimonio, y siendo hijos de los
mismos padres deben tener los mismos derechos entre sí. Lo cual también
violaría el Art. 2.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño que obliga
a los Estados partes a “respetar los derechos enunciados en la convención y
asegurar su aplicación a cada niño sin distinción alguna”, como el Art. 24,1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles, Políticos y Económicos que
establece “todo niño tiene derecho sin discriminación alguna a las medidas
de protección que su condición de menor requiere”.
En cuanto a la ley aplicable se podría utilizar la del domicilio del
cónyuge supérstite al momento del nacimiento.
2) Heteróloga:se llama así a la inseminación artificial realizada con el
semen de un donante, ya sea dentro de la institución del matrimonio, donde
a la mujer se le implante el semen de un donante, o fuera del matrimonio
Cuando la inseminación artífica heteróloga se da dentro de la
institución del matrimonio hay que tener en cuenta la voluntad o no de los
cónyuges. En el caso de que el marido acepte la inseminación heteróloga, la
concepción del hijo es contraria a la institución del matrimonio ya que el hijo
no es hijo biológico de ambos, generando críticas éticas y morales. En el
derecho comparado se ve una tendencia a favor de esta inseminación
estableciendo que el donante debe ser anónimo, debe ser realizada por
instituciones especializados, y el donante deja de lado la posibilidad de que
se le reclame la paternidad. La discusión se centra en que al ser un hijo
nacido dentro del matrimonio rige el Art. 243 del C.C. presumiendo la
paternidad del marido, y la posibilidad o no del mismo de impugnar la
paternidad, en nuestro derecho esto sería posible ya que el demandante no
tiene relación biológica con el menor, aunque hubiese consentido la
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inseminación. En el derecho comparado existe legislación que establece la
imposibilidad del marido de reclamar la impugnación cuando hubiere
consentido la inseminación heteróloga. (9) La mayoría de los autores
prefieren esta posición porque sino se permitiría que el marido invocara su
propia torpeza y la conducta esta descalificada por la doctrina de los propios
actos, por lo cual si aceptó la inseminación heteróloga no podría luego pedir
la impugnación de la paternidad.
En el caso de que el marido no dé su consentimiento o se niegue, en
esta clase de inseminación, el marido no asume la condición de padre, y el
hijo no encuadra en hijo matrimonial. Pudiendo el marido pedir la
impugnación de la paternidad y donde la sentencia declare al hijo como
extramatrimonial.
La situación del hijo en este caso, siempre que no se viole el interés
superior del niño consagrado en la Convención sobre Derechos del Niño,
puede pedir la acción de impugnación de la paternidad del esposo de la
madre, para luego pedir en caso que sea posible la paternidad del donante,
siempre y cuando se conozca al mismo.
Otro de los problemas que genera este tipo de inseminación artificial
es la posibilidad o no que tiene el donante de reclamar o reconocer la
paternidad del hijo, producido por su donación. En el derecho comparado
existe legislación que establece la imposibilidad del dador de poder reclamar
la paternidad. Igualmente por el secreto de anonimato que se sigue en los
centros especializados de inseminación hacen imposible saber a quién fue
suministrado el semen, imposibilitando la acción, igual problema es el que
tiene el hijo que impugna la paternidad del cónyuge de su madre para
reclamar la paternidad, ya que no se sabe quién es el donante. El donante no
podría reclamar el reconocimiento de la paternidad, ya que al momento de
donar dejo de lado el derecho a pedir la reclamación, imponiéndose
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nuevamente la doctrina de los propios actos. Descartándose la viabilidad de
dicha acción por el donante.
2) Fecundación extrauterina o in vitro: es una intervención por medio de la
cual se extrae de la mujer el óvulo mediante una laparoscopia o por un
método de punción folicular para aspirar óvulos. Extraídos los óvulos se
fecundan con los espermatozoides, fuera del cuerpo de la mujer, en un
ambiente líquido, por eso es la utilización del término in vitro, proveniente del
latín que significa en vidrio, se utiliza porque en los primeros experimentos
biológicos en los que se realizaban cultivos de tejidos fuera de los
organismos vivos de los cuales procedían, se realizaban en contenedores de
cristal. El óvulo una vez fecundado es insertado dentro del útero de la mujer,
en un cierto número de embriones, en el momento que estos están en
condiciones de iniciar su fijación o anidación. En este caso surge el problema
de que la concepción no se produce en el seno materno, según el criterio
utilizado por los Art. 63 y 70 del C.C, los cuales determina la existencia de las
personas.
Otra manera es la transferencia de gametos, consistente en colocar
en cada una de las trompas dos óvulos y espermatozoides para que se
fecunden en las trompas. Esto es posible gracias a las técnicas de
congelamiento de los óvulos y espermatozoides por un tiempo considerable
para su utilización posterior. Generalmente se fecundan óvulos de más que
quedan congelados para el caso de que la mujer no quede gestante en ese
momento, se le pueda volver a realizar el tratamiento con los óvulos
sobrantes.
La fecundación in vitro puede ser:
A) homologada: se da cuando los gametos (femeninos y masculinos)
utilizados corresponden a los esposos. Este caso no presenta graves
problemas en cuanto a la ley aplicable porque los óvulos son fecundados con
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el esperma del marido, quedando regidos por la legislación correspondiente
a la filiación matrimonial. Posibilitando la utilización de los tratados de
Montevideo de 1889 (Art. 16 y 17) y de 1940 (Art. 21 y 22). Siguiendo la
misma solución que el caso planteado para la inseminación artificial
homologada realizada luego de la muerte del marido.
B) heterologa; se da en el caso de que por algún problema de la
mujer el óvulo utilizado sea de un donante, o en el caso de que se utilice
espermatozoides que no sean del marido, o bien la implantación de un óvulo
ajeno a la mujer fecundado con espermatozoides que tampoco sean o no del
marido.
En el caso de que el óvulo implantado no sea de la mujer a quien se
le implanta hay que tener en cuenta que la legislación determina la
maternidad por el hecho del parto, revistiendo la calidad de madre quien da a
luz al niño. Y por el Art. 261 del C.C no se excluye la acción de impugnación
de la maternidad ya que dicho artículo establece que se admite la acción en
función de “no ser la madre del hijo que pasa por suyo. En cuanto al marido
si aceptó la fecundación in vitro heteróloga no puede pedir la impugnación de
la paternidad porque estaría en contra de la doctrina de los propios actos, ya
que anteriormente lo había aceptado. En cambio si el marido no prestó su
consentimiento para esto podrá establecer la acción de la impugnación de la
paternidad por no existir vínculo biológico con el menor. En cuanto al hijo
podrá impugnar la paternidad del cónyuge de su madre.
El dador del semen o la dadora del óvulo carecen de posibilidad de
impugnar la paternidad o maternidad, por iguales motivos expuestos en la
inseminación artificial heteróloga.
Otro problema no resuelto por la legislación es el caso de la
implantación del óvulo fecundado en el útero de una mujer distinta a la del
conyugue. Se pueden dar de dos formas, por un lado que el óvulo de la
esposa sea fecundado por el marido e implantado en una mujer distintita, y el
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otro supuesto posible es el caso en que la mujer portadora también provea el
óvulo que es fecundado por el cónyuge de quien pretende alquilar el vientre.
Estos casos se conocen como alquiler de vientre, el cual según el Art. 953,
sería un pacto con objeto inmoral. Pacto en el cual se arrienda el útero de la
mujer, donde se gestará el niño, pero la mujer renuncia a sus obligaciones y
derechos como madre. Pero por más que la mujer renuncie a estos derechos
el Código Civil establece que la maternidad se determina por el hecho del
parto, como también al ser un acto jurídico con objeto ilícito, no se le podrá
reclamar luego a la mujer que haya dado a luz daños y perjuicios, siempre y
cuando la persona que alquiló su vientre se arrepienta y quiera conservar al
menor. En el derecho comparado se utiliza la solución de negar o prohibir
esta clase de contrato, donde una mujer alquila su vientre y luego se le paga
como un servicio prestado, considerándolo ilícito, ya que implicaría negociar
con seres humanos como si fueran cosas, lo cual es contrario a los principios
básicos del derecho.
Crio preservación
Con el avance tecnológico y científico se logró la congelación,
mediante nitrógeno liquido, tanto de los gametos masculinos y femeninos
como también de los embriones. Mediante este procedimiento se paraliza el
proceso vital para remplazar el vientre femenino por un envase de nitrógeno
líquido. Si bien cabe hacer un planteo ético ya que se suspende el desarrollo
de la vida, también es necesario dar respuestas jurídicas al tema en cuestión
ya que tampoco existe legislación que regule el tema.
Hay que tener en cuenta que si bien los Art. 64 y 70 del C.C
establecen que se es persona desde la concepción en el seno materno,
dichos artículos pierden virtualidad al haber reconocido en la constitución
nacional los tratados internacionales, donde encontramos la Convención
Americana de Derechos Humanos, la cual en su Art. 4 inc.1 “protege la vida
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a partir del momento de la concepción”. A su vez la ley 23.849, que ratifica la
Convención sobre Derechos del Niño, en su Art. 2 declara en el 3° párrafo
que “para la República Argentina se entiende por niño todo ser humano
desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.
Por lo cual el niño se encuentra protegido desde la concepción, ya sea
dentro o fuera del seno materno.
La cuestión tanto ética como jurídica a plantearse es que se debe
hacer con los embriones de quienes los hicieron con la idea de luego
implantárselos no los quieren, o bien los que se fecundaron de más para el
caso de que la intervención no tuviese el resultado esperado en el primer
intento. Como también la posibilidad o no de realizar investigaciones para la
modificación de características genéticas.
En cuanto a los embriones que no se usen y queden congelados se
discute que es lo que se debe hacer con ellos. Parte de la doctrina entiende
que se debería utilizarse el instituto de la dación o la adopción, pero en
ningún caso la destrucción de los mismos, ya que por normativa internacional
se es persona desde la concepción, sin distinción de donde es realizada la
misma, y siendo persona no puede destruirse porque estaríamos frente a
delitos penales, teniendo en cuenta que el bien jurídico lesionado en este
caso es la vida.
Sobre la realización de investigaciones genéticas con los embriones
se encuentran distintas opiniones, algunos autores establecen la negativa a
toda investigación sobre los embriones estableciendo que se trata de una
persona, reconocida como tal por normativa internacional. Otra postura es la
posibilidad de realizar investigaciones genéticas para el beneficio de la
humanidad,
con
el
objetivo
de
determinar
posibles
afecciones
o
enfermedades hereditarias para evitarlas en generaciones venideras.
Estableciendo sólo la investigación para estos casos y no para la
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modificación de rasgos físicos o psíquicos de la persona, evitando cualquier
posible desvío de la investigación genética.
Conclusión
En la elección de este tema me propuse analizar la normativa
internacional respecto a las nuevas técnicas científicas posibles de utilizar
para lograr la concepción de un niño, llegando a la conclusión de la
necesidad de modificar tanto la legislación interna, en la cual se han
presentado diversos proyectos en cuanto al tema pero hasta el día de hoy
ninguno de los mismos fue sancionado como ley. Como así también la
necesidad de actualizar la legislación internacional, ya que como se ha
explicado a lo largo del trabajo, los tratados de Montevideo dejan de lado
todo tratamiento en cuanto a las nuevas técnicas de concepción y pruebas
biológicas, no dando un marco de fondo para resolver la cuestión.
Es entendible que por las fechas en que fueron dictados los Tratados
de Montevideo no se hubiesen incluido en su articulado los temas en
cuestión, pero eso no quiere decir que no deban modificarse para la
adecuación de los mismos a la problemática actual.
Por lo tanto y teniendo en cuenta todo lo explicado en cuanto al tema
considero necesaria la modificación inmediata tanto de la legislación interna
como la internacional, para así fijar normas claras y precisas en cuanto a la
filiación, para así proteger el derecho a la identidad del menor, y más que
nada sobre la problemática que genera la posibilidad de la congelación de
los embriones, ya que como se ha explicado se es persona desde la
concepción. Por lo que resulta necesaria una protección integral de los
mismos para evitar ya sea estudios como su posible destrucción.
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Notas
1) Fleitas Ortiz de Rosas, Abel, Roveda, Eduardo. Manual de derecho de
familia. Lexis nexis. Primera edición.
2) Rapallini, Liliana. Temática de derecho internacional privado. Lex. 3°
edición La Plata- Buenos Aires.
3) Rapallini, Liliana. Temática de derecho internacional privado. Lex. 3°
edición La Plata- Buenos Aires.
4) Smith J.C. Pautas para una revisión del tratado de Derecho Internacional
de Montevideo de 1940. En doctrina Jurídica.
5) Causa N° 51.254 “C., M. A. C/C. L. M. s/Filiación.”Juzg.Civ.Com.Nº4 –
Azul.
6) SCBA, C 85363 S 27-8-2008,
F., S. c/ G., G. s/ Filiación.
SCBA, C 95848 S 25-3-2009,
R., M. c/ M., G. s/ Filiación.
7) C. Nac. Civil. Sala G. 19/3/1999, ED 184-24.
8) Juzg. Civ. Y Com. N°1 Azul, 24/10/1994, “S.M.R. c. D. de M., A. Y otros”,
LLBA, 1995, 384, ED 163,20.
9) Código de familia de Bolivia, Bulgaria (Art. 33), Costa Rica (Art. 72).
Código Civil de Nueva Zelanda, Quebec.
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22
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