Corte Suprema. Recurso de protección finalmente rechazado

Corte Suprema. Recurso de protección finalmente rechazado. Arbitrariedad. No hay arbitrariedad en la no
renovación de un convenio y en un llamado a licitación para cumplir el mismo objetivo que era servido por el
convenio que no se renovó. Impugnación de procedimientos licitatorios.
Santiago, dieciocho de noviembre del año dos mil once.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos 11° a 13° que se eliminan:
Y teniendo en su lugar y, además, presente:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a
amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran,
mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal
que impida, amague o moleste ese ejercicio.
Segundo: Que como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la
existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de
quien incurre en él-, y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las
garantías constitucionales protegidas. O sea, son variadas las exigencias que deben rodear la presentación y,
ciertamente, el acogimiento por parte del Tribunal, de una acción de la naturaleza mencionada.
Tercero: Que en la especie, las personas mencionadas en la parte expositiva de la sentencia que se revisa
accionaron de protección para que acogiendo el presente recurso, se ordene como medida para restablecer el
imperio del derecho, el mantener por otros cinco años el convenio en cuya virtud su representada tiene a su
cargo y puede seguir operando la residencial de menores de Calbuco para la atención integral de los niños en
riesgo social que son enviados con medidas de protección del tribunal de familia, ordenando a la recurrida
abstenerse de ejecutar cualquier acto que amenace, prive o perturbe las garantías constitucionales invocadas,
debiendo proceder a renovar el convenio suscrito con el Municipio de Calbuco, adoptándose la demás
acciones necesarias para la debida protección de los recurrentes.
Cuarto: Que al informar a fojas 224 la Sra. Directora Regional de la Región de los Lagos del Servicio
Nacional de Menores solicitó el rechazo del recurso con costas, afirmando que el Servicio ha ejecutado su
actividad propia con absoluta sujeción a la legislación vigente y pleno respeto de los derechos y garantías
fundamentales de los involucrados.
Como antecedentes previos, refiere que de acuerdo a lo prescrito en la Ley Orgánica del Servicio Nacional de
Menores D.L. N° 2465 de 1929 y el Decreto Supremo N° 356 de 1980, el Sename es el organismo del Estado
dependiente del Ministerio de Justicia encargado de ejecutar las acciones que sean necesarias para asistir y
apoyar a todo niño, niña o adolescente y estimular, orientar, coordinar y supervisar técnicamente la acción de
las entidades públicas o privadas relacionadas con el bienestar de los menores, centrando su misión en
contribuir a proteger y promover los derechos de los niños y adolescentes que han sido vulnerados en
ejercicio los mismos y en la inserción social de adolescentes que han infringido la ley .
La propia ley, en su artículo 5 N° 4 faculta precisamente a su Director Nacional para celebrar convenios con
las instituciones reconocidas como colaboradoras del Servicio, fijar plazos, condiciones y demás modalidades
de los mismos, modificarlos, ponerles término conforme las disposiciones de esta ley y su reglamento y, en
general, ejecutar los actos y celebrar los contratos necesarios para los fines específicos del Servicio es decir, la
facultad de suscribir, modificar y terminar los convenios para desarrollar la línea de acción señalada en la ley
N° 20.032 por parte de los colaboradores acreditados, es de competencia exclusiva del Director Nacional.
Además al ser un servicio público, el SENAME está subordinado al control de legalidad y toma de razón de
sus actos por parte de la Contraloría General de la República cuyos dictámenes son vinculantes y obligatorios,
así la Ley N° 20.032 de 25 julio 2005, establece un sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de
la red de colaboradores acreditados del Servicio y su régimen de subvención, a las instituciones colaboradoras
del SENAME y las normas para la ejecución del programa de apoyo menores.
Quinto: Que lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, importa una transgresión a la
normativa administrativa sobre impugnación en procedimientos licitatorios, al permitir con la presente acción
de protección una reclamación alternativa, que pretende sustituir al órgano administrativo encargado del
proceso de licitación y con esto se hace revivir una licitación que había sido declarada desierta por la
autoridad administrativa competente.
Dicha reclamación debió ser conocida a través de un procedimiento de lato conocimiento y podría concluir
con la adjudicación a algún oponente o por una resolución que la declare desierta por diferentes motivos, de
modo que con lo resuelto por el Tribunal a quo, se está imponiendo al Estado continuar forzadamente un
convenio que ya había expirado en su plazo de conclusión.
Sexto: Que al contrario de lo que concluye el fallo de primer instancia, en el actuar de la recurrida no existe
arbitrariedad ya que al haber ejercido la facultad para efectuar un nuevo llamado a licitación, se basó en
elementos objetivos y lo prescrito en el artículo 27 de la ley N° 20.032, que concedió al Servicio Nacional de
Menores la facultad de prorrogar los convenios que se hubieran suscrito con los organismos colaboradores
acreditados, sin necesidad de un nuevo llamado a concurso. Esto significa en primer término, que la prórroga
de convenios no opera de forma automática, sino que es una facultad que se otorga al Servicio y que se ejerce
luego de la comprobación del cumplimiento de diversos requisitos.
Séptimo: Que de acuerdo a la razonado en el motivo anterior, tampoco puede el acto recurrido ser
considerado como ilegal, ya que como se dijo, ha sido ejecutado por la autoridad competente de acuerdo a lo
que dispone el artículo 27 de la Ley N° 20.032, por lo que unido a lo anterior resulta que no se configuran los
requisitos para acoger la presente acción de protección de garantías constitucionales y en la especie procede el
rechazo del presente recurso.
De conformidad, asimismo, con lo que previenen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y
el Auto Acordado de esta Corte, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales, se revoca la sentencia apelada de veintiséis de agosto del año en curso, escrita a fojas 349,
declarándose en su lugar que se rechaza el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación
de fojas 13.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Medina.
Rol Nº 8544-2011.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sr.
Haroldo Brito C., Sra. María Eugenia Sandoval G., y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Medina C., y Sr.
Arnaldo Gorziglia B. No firman el Ministro señor Brito y el Abogado Integrante señor Gorziglia, no obstante
haber concurrido al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios el primero y por estar ausente el
segundo. Santiago, 18 de noviembre de 2011.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a dieciocho de noviembre de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la
resolución precedente
Comentario:
Resuelve bien la Corte Suprema al revocar el fallo de primer grado y desestimar la acción de protección,
pues no puede estimarse que es arbitrario que la autoridad llame a una nueva licitación, en vez de optar por
la prórroga de un convenio que es meramente facultativa. Que sea facultativa para el servicio público no lo
libera de exponer los fundamentos o razones, las que sin duda abundan. Por ejemplo, podría citarse como
argumento lo que manda el artículo 62 nro. 7° de la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de
la Administración del Estado, esto es, que constituye una especial contravención al principio de probidad el
omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga.