Dictamen - Generalitat Valenciana

CONSELL JURÍDIC CONSULTIU
DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
Dictamen
Expediente
260/2016
143/2016
Molt Honorable Señor:
Hble. Sr.
D. Vicente Garrido Mayol
Presidente
El Pleno del Consell Jurídic Consultiu
Ilmo. Sr.
D. José Díez Cuquerella
Vicepresidente
Consejeros:
Ilmos. Sres.
D. Enrique Fliquete Lliso
D. Federico Fernández Roldán
Dª Margarita Soler Sánchez
Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz
de
la
Comunitat
Valenciana,
en
sesión
celebrada el día 26 de mayo de 2016, bajo la
Presidencia del Hble. Sr. D. Vicente Garrido
Mayol, y con la asistencia de los señores que
al
margen
se
expresan
emitió,
por
unanimidad, el siguiente dictamen:
Molt Hble. Sr.
D. Francisco Camps Ortiz
Consejero nato
Ilmo. Sr.
D. Ferran García i Mengual
Secretario General
Con fecha 2 de marzo de 2016 (Registro
de Entrada de 7 de marzo), ha tenido entrada
en este Consell Jurídic Consultiu, remitido
por el Secretario Autonómico de Presidencia,
por delegación del Molt Honorable Sr.
President, consulta facultativa del Ayuntamiento de Torrevieja, en la que por
su Alcalde-Presidente se solicita se emita dictamen, en los términos
expresados en el supuesto consultado. La consulta versa sobre la
denegación de la permuta a un funcionario, agente de la Policía Local del
citado Ayuntamiento.
I
ANTECEDENTES
Del examen del expediente y del escrito de consulta remitido se
desprende que:
Primero.- Con fecha 7 de marzo de 2016 (Registro de Entrada nº
276/2016) ha tenido entrada en este Consell Jurídic Consultiu, remitido por
el Secretario Autonómico de Presidencia, por delegación del Molt Hble Sr.
President de la Generalitat, consulta facultativa del Ayuntamiento de
Torrevieja, en la que por su Alcalde-Presidente se solicita se emita dictamen
sobre el traslado de un funcionario de carrera de su Corporación Local, D.
A. R. B., agente de la Policía Local, en virtud de la permuta solicitada por
este.
La consulta facultativa formulada a este Consell Jurídic se justifica en
los términos siguientes:
“Dada la existencia de distintos criterios de interpretación que, a su vez,
fundan conclusiones distintas, hacen conveniente el pronunciamiento del
supremo órgano consultivo en el ámbito de la Comunidad Valenciana. Ello
motiva que por esta Alcaldía se formule, por medio de esa Presidencia de la
Generalitat Dirección General de Administración Local, consulta al Consejo
Jurídico Consultivo”.
Segundo.- El expediente se compone, entre otros, de los documentos
siguientes:
Informe de Alcaldía exponiendo la situación especial del funcionario
de su Corporación Local, Agente de Policía.
Informe médico de evaluación de incapacidad temporal (sic) emitido
por el Tribunal de evaluación del INSS sobre dicho Agente, donde exigen su
traslado por motivos de salud.
Decreto del Ayuntamiento de El Campello donde se lleva a cabo una
permuta entre dos Agentes a falta del mismo requisito que el caso que nos
ocupa, de “no haber realizado una permuta con anterioridad a diez años”.
Recurso de reposición del Agente afectado al serle denegada la
permuta por no reunir el requisito del paso de diez años desde su anterior
permuta.
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Tercero.- Del contenido del expediente administrativo interesa
destacar lo siguiente:
1. El informe de la Alcaldía, sin fecha, en relación con la cuestión
controvertida, que indica lo siguiente:
“Que existe en esta Corporación Local un funcionario de carrera con
plaza de Agente de Policía Local, donde dicho funcionario viene solicitando ser
trasladado de localidad por medio de permuta, dada su situación especial en
el Ayuntamiento.
Que dicho funcionario se incorporó en esta Administración por mediación
de permuta en el año 2010, por lo que Recursos Humanos, en base a lo
recogido en el artículo 34 apdo. 2 del Decreto del Consell 33/1999, de 9 de
marzo, por el que se aprueba el reglamento de Selección, Provisión de Puestos
de Trabajo y Carrera Administrativa del Personal comprendido en el ámbito de
aplicación de la Ley de Función Pública Valenciana, que regula las permutas,
viene emitiendo informe desfavorable aludiendo a dicho apartado que cita el
siguiente tenor literal:
2. En el plazo de diez años siguientes a la concesión de una permuta no
podrá autorizarse una nueva permuta a favor de los mismos titulares.
Que dicho funcionario solicita su traslado por medio de permuta, con el
fin de dar cumplimiento a lo exigido por el Tribunal de Evaluación Médico del
INSS, dada su situación actual tal y como expone en su recurso de reposición
adjunto.
(…) Que dada la situación especial que nos ocupa, y con el fin de
adoptar una resolución que pueda encontrar una salida adecuada por el
interés general en pro de valores superiores constitucionalizados en nuestro
ordenamiento jurídico, como sería 'la protección a la salud', y dado que la
permuta es el sistema de provisión más favorable para llevar a cabo un
traslado real y efectivo a la Comunidad Autónoma de Murcia, lugar de
residencia del funcionario Policial, es por todo ello, que con el fin del objetivo
prioritario de la política de personal de las Administraciones Públicas, así como
el mundo laboral en general, en relación a los derechos de los trabajadores, no
sólo en el ámbito nacional, sino también comunitario.
Sean valoradas por su superior órgano las circunstancias excepcionales
que nos ocupan, dictaminando si podría ser viable la realización de la permuta
a pesar de no reunir el requisito de los diez años, con el fin de garantizar la
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protección a la salud del funcionario, así como la imparcialidad y por ende la
legalidad administrativa por el interés general del presente procedimiento”.
2. Se acompaña Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de El
Campello, de 9 de diciembre de 2014 que autorizó una solicitud de permuta
de plaza de agentes de policía local, previo informe favorable del Jefe de la
Policía Local de El Campello, de 20 de noviembre de 2014, proponiendo
conceder la permuta solicitada, a pesar de no constar el requisito de haber
transcurrido diez años desde la anterior permuta del agente de policía del
Ayuntamiento de Benidorm.
3. El recurso de reposición interpuesto por el Agente de la Policía
Local D. A. R. B., al ser denegada la permuta solicitada al Ayuntamiento
consultante por razón de “no reunir el requisito del paso de diez años desde
su anterior permuta”, del contenido siguiente:
“Es juicio de este recurrente, que con carácter previo a entrar en las
cuestiones específicas de legalidad vulneradas en la desestimación, se ponga
de manifiesto las circunstancias existentes del Agente en el ámbito de este
Ayuntamiento y más concretamente de la Policía Local, que le llevan a solicitar
un traslado laboral.
(…) Que el funcionario recurrente, se encuentra actualmente en
tratamiento médico especializado como consecuencia de un 'feroz acoso
laboral' donde el propio Tribunal de Evaluación del INSS dictamina un exigido
traslado laboral por motivos de salud, al cual no solo se hace caso omiso en
todo el procedimiento, sino que se han permitido irregularidades flagrantes
para evitar el traslado del funcionario y seguir llevando a cabo el
hostigamiento hacia su persona, siendo un ejemplo evidente de ello la
desestimación de la anterior solicitud de permuta con número de registro de
salida 12859 de fecha 08 de Abril de 2015, donde la anterior Concejal
Delegada de Recursos Humanos, A. E., procedió a realizar una propuesta
negativa suscrita con fecha 17 de marzo de 2015 hacia dicho procedimiento de
traslado, cuando con la citada Concejala concurrían motivos legales que le
obligaban a abstenerse en el proceso, ya que había sido notificada en tiempo y
forma por el Juzgado de una cuestión litigiosa pendiente con el interesado,
dado el presunto Fraude de Ley llevado a cabo con el personal interino en la
Policía que mantiene de forma perpetua sin convocar en las Ofertas de Empleo
Público las vacantes cubiertas por este personal, cuando ello es un deber legal
y exigible y, que a día de hoy, la denuncia está ampliada y elevada ante la
Audiencia Provincial de Alicante, donde se ha solicitado la posible participación
en los hechos de otros posibles responsables.
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El hostigamiento que viene sufriendo el Agente desde hace tiempo, ha
traspasado la línea de lo laboral a lo personal, recibiendo llamadas en los
destinos anteriores intentando conocer datos pertenecientes a su ámbito
privado, injuriando y calumniándolo, diciendo el interlocutor que es 'mando de
la Policía Local de Torrevieja' (estando en conocimiento judicial mediante
Diligencia ampliatoria con número telefónico incluido), así como de manera
casual, ha visto seriamente dañados sus emolumentos mensuales, sin recibir
notificación alguna del proceso llevado a cabo y sus motivos, para restarle de
la nómina Junio de 2015 más de 2000 eur. (…)
Así pues, el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local ha sido
emitido sin tener en cuenta los conocimientos imperantes del caso concreto
además de no haber puesto en marcha los medios razonablemente
disponibles, con el fin de que su órgano consultivo pudiera haber adoptado el
acuerdo con el conocimiento del caso concreto y las máximas garantías hacia
el funcionario recurrente.
Segundo.- La motivación de la desestimación del traslado del funcionario
por 'no haber transcurrido el plazo de diez años desde la concesión de la
anterior permuta' vulnera toda lógica y experiencia para estos casos, como los
principios constitucionalizados de protección a la salud e igualdad ante la Ley.
Recordarles que existen antecedentes de permutas llevadas a cabo sin
haber transcurrido diez años desde la concesión de la anterior permuta en
nuestro propio Ayuntamiento ausente de causa alguna justificada, como la
permuta llevada a cabo por el Agente B. (X-99), el cual a pesar de venir
permutado volvió a realizar permuta con la Agente E. A., estando en vigor la
misma Ley que al funcionario recurrente se le intenta aplicar, sin tener en
cuenta las exigencias del INSS.
En el presente procedimiento, el Técnico General de personal, omite que
lo aquí solicitado es un traslado exigido por motivos de salud por el Tribunal
de Evaluación del INSS, amparada por el Real Decreto 255/2006, de 3 de
marzo, de aplicación supletoria para la administración Local, donde en su
artículo 66 bis. se establece el protocolo a seguir para el cambio de localidad
por motivos de salud, como sería el caso que nos ocupa.
(…) El vulnerar Derechos del funcionario declarados por el Tribunal
Constitucional como 'especialmente sensibles', como son la protección a la
salud, perderían el sentido y el alcance justificativo al no satisfacerse las
exigencias de proporcionalidad inherentes que la Ley establece para casos
corno el presente, sin olvidar que a pesar de las insistentes peticiones de
auxilio del agente a la Administración, habiendo solicitado ser apartado de la
fuente del conflicto en numerosos escritos, se ha hecho caso omiso dejándolo
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desamparado y expuesto a daños prevenibles, previsibles y evitables en su
Departamento Policial.
Cuarto.- Poner de manifiesto que el funcionario suscribiente no solicita
en ningún momento que se lleve a cabo un actuar ilícito por parte de la
Administración, ni tan si quiera 'compleja o singular', pues lo que aquí se está
solicitando es la exigencia del cumplimiento de Dos Derechos constitucionales,
siendo varios los Ayuntamientos de la Comunidad Valenciana que llevan a
cabo permutas sin exigencias médicas y sin reunir el requisito exigido de los
diez años…”.
Cuarto.- Con fecha 15 de marzo de 2015, ha tenido entrada en esta
Institución Consultiva, escrito de D. A. R. B, Agente de la Policía Local de
Torrevieja, adjuntando la documentación siguiente:
“Informe-denuncia registrado en Torrevieja sobre la situación de acoso
laboral-mobbing que el agente viene sufriendo desde el año 2013 por parte de
la anterior corporación municipal y la persona que ocupa la plaza Técnico
General de Recursos Humanos.
Informe médico de evaluación de incapacidad temporal (sic) emitido por
el Tribunal de evaluación del INSS sobre dicho Agente, donde exigen su
traslado por motivos de salud.
Decreto del Excmo. Ayto. del Campello (Alicante) donde se lleva a cabo
una permuta entre dos Agentes a falta del requisito de 'no haber realizado una
permuta con anterioridad a diez años.”.
El Sr. R. acompaña una “síntesis de exposición de los hechos” en los
términos siguientes:
“D. A. R. B., mayor de edad, con DNI. […], Agente de Policía Local en
Torrevieja con número de identificación […], domiciliado en […] de M., CP., tff.
Contacto […], comparezco y como mejor proceda en Derecho, Digo:
Que el Agente está solicitando desde 2014 ser apartado de la fuente del
conflicto por mediación de una correspondiente permuta a otra localidad, con el
fin de dar cumplimiento a lo exigido por el Tribunal de Evaluación Médica del
INSS, al ser la protección a la salud un Derecho Constitucionalizado, lo cual
incluye el derecho a recibir control médico especializado para seguimiento de la
evolución de la enfermedad y poder retomar tanto su labor policial como su
propia vida personal de manera adecuada.
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En la denuncia adjunta de mobbing registrada en el ayto., existen
hechos que se encuentran respaldados tanto por denuncias ante sede judicial
con sus correspondientes Autos, como los motivos de salud por las
evaluaciones médicas del INSS.
Que, para esta parte, seria procedente la realización de la permuta para
proteger los derechos fundamentales a la salud y la integridad física y mental
del Agente solicitante, en tanto que en el municipio de Torrevieja no se dan las
condiciones idóneas para ello, dado el caso concreto que nos ocupa (…)
Es decir, que más allá de la recusación u obligada abstención legal del
Técnico a intervenir en el proceso de traslado del Agente, para mayor
abundamiento, la condición de enfermedad que padece el Agente fue omitida
en todos los procesos por dicho Técnico de recursos Humanos sin poder ser
desvirtuada, y por ende, sería lo procedente el haber ordenado el traslado al
amparo de leyes de rango superior por razones de salud, a menos que dicho
Técnico logre desvirtuar el estado de salud del Agente que está solicitando el
traslado.
Lo que para el Agente suscribiente ha venido sucediendo, es una clara
falta de imparcialidad en todos los procedimientos de traslado, dado que el
Técnico alega hasta en cuatro ocasiones distintos trámites administrativos
para negar el traslado, en las condiciones que se prescribe el Informe de
Evaluación Médica del INSS donde se exige un traslado por motivos de salud,
por lo que a día de hoy nos encontramos solicitando un dictamen exterior ante
su honorable consejo consultivo, con el fin de que el Sr. Alcalde, pueda tener el
amparo legal para poder hacer uso de su potestad y poner fin al conflicto
existente, a pesar de no darse el requisito de los diez años, tal y como realizó
el Ayto. de Campello (Alicante) recientemente, el cual se adjunta.
En consecuencia, de todo lo expuesto, el funcionario suscribiente se
encuentra en Torrevieja en una situación personal insostenible, ajena a toda
lógica y razón de ser...”.
- Acompaña a su escrito, entre otros documentos, informe médico de
Evaluación de Incapacidad Laboral del INSS en el que se recoge, como se
verá, el trastorno que sufre el agente de policía y en el que “se exige su
traslado por motivos de salud.”
- Igualmente aporta copia del escrito presentado en el Registro de
Entrada del Ayuntamiento por letrado en representación de D. A. R. B. en el
que, tras los extensísimos exponentes de hechos (31), concluye que “el
funcionario suscribiente no solicita en ningún momento que se lleve a cabo un
actuar ilícito por parte de la Administración, ni tan si quiera 'complejo o
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singular', pues lo que aquí se está solicitando es la exigencia del cumplimiento
de los Derechos constitucionales, siendo varios los Ayuntamientos de la
Comunidad Valenciana que llevan a cabo permutas sin exigencias médicas y
sin reunir el requisito exigido de los diez años, adjuntándole al presente el
Decreto expedido en el Excmo. Ayto. del Campello...”.
Por último, en fecha 9 de mayo de 2016 se ha presentado por el
interesado ante este Consell Jurídic informe de especialista, sobre la salud
mental, que es del tenor siguiente:
“D. F. N. M., médico psiquiatra del Centro de Salud Mental de San
Andrés, informa que el paciente D. A. R. B. es conocido en este Centro desde el
03/02/2014 diagnosticado de Trastorno Adaptativo con síntomas mixtos de
ansiedad-depresión (F43.2 según CIE-10) con cierta gravedad evolutiva por
persistencia en el mismo puesto de trabajo a pesar de las recomendaciones de
todos los agentes sociales que vemos al paciente dando conocimiento formal y
profesional, sobre el derecho de cambiar de medio laboral, y por lo que al no
llevar a cabo dicho traslado, el paciente tras más de dos años ya puede ser
diagnosticado de Trastorno persistente del humor (F34 según CIE-10), otro
trastorno que puede seguir empeorando de no detener el proceso de acoso
mientras persiste en el mismo puesto de trabajo en contra de todos los
requerimientos reiteradamente formalizados. A lo largo de todo el tiempo no
hemos visto, sin embargo, patología alguna que la generada por dicha presión
laboral.
Agravando su proceso y curso evolutivo, y como era de esperar, la
familia está sufriendo indirectamente, (con hechos como haber sido
amenazado de muerte o desaparecer su arma reglamentaria de su lugar sin
permiso, 'jugando' con cosas tan serias, y otros maltratos parecidos). De modo
que en estos momentos están en proceso de separación, tal vez, la única
manera de que las niñas de 9 y 4 años, a parte de su señora y esposa,
puedan aislarse algo de una tortura cotidiana insufrible e imposible de evitar
sin el traslado demandado. Evidentemente esto no ayuda al paciente sino que
empeora su pronóstico. Las vidas de estas personas están siendo mermadas
innecesariamente, hasta un grado de gravedad límite.
A parte (sic) del deber como ciudadanos de proteger a la mujer y a dos
niñas de 9 y 4 años, así mismo, debemos ser garantes todos los testigos y
agentes sociales, de la seguridad y la salud de la población en general, por lo
que debemos manifestamos a favor de la resolución de casos como este que,
sin la prontitud de sentido común y de derecho requeridos, nos convertimos en
cierto sentido, en cómplices de que nuestra sociedad sea cada vez más
enferma”.
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II
CONSIDERACIONES
Primera.- El artículo 9 de la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de la
Generalitat, de creación del Consell Jurídic Consultiu establece que este
Órgano Consultivo emitirá dictamen en cuantos asuntos someta a su
consulta el Presidente de la Generalitat, el Gobierno Valenciano o el
Conseller competente en razón de la materia.
Respecto a la petición de dictamen de las Entidades locales, el artículo
11 de la Ley precitada, en su actual redacción, operada por el artículo 13 de
la reciente Ley 5/2005, de 4 de agosto, dispone que “las Corporaciones
Locales…solicitarán directamente el dictamen del Consell Jurídic Consultiu, en
los casos en que éste fuere preceptivo conforme a la Ley. Las consultas
facultativas tendrán que interesarlas por medio del Conseller competente”.
La regulación descrita se completa con lo dispuesto en el primer
párrafo del ya citado artículo 69 del Reglamento de este Consell Jurídic
Consultiu, aprobado por el Decreto 138/1996, de 16 de julio, en la
redacción dada por el Decreto 161/2005, de 4 de noviembre, que expresa lo
siguiente:
“Las Corporaciones Locales podrán formular, debidamente razonadas,
consultas facultativas, por medio del Conseller competente en
Administraciones Públicas, quien decidirá lo pertinente acerca de su remisión
al Consell Jurídic Consultiu”.
Segunda.- En la solicitud de consulta formulada por el Ayuntamiento
de Torrevieja se justifica en los términos siguientes:
“Dada la existencia de distintos criterios de interpretación que, a su vez,
fundan conclusiones distintas, hacen conveniente el pronunciamiento del
supremo órgano consultivo en el ámbito de la Comunidad Valenciana. Ello
motiva que por esta Alcaldía se formule, por medio de esa Presidencia de la
Generalitat Dirección General de Administración Local, consulta al Consejo
Jurídico Consultivo”.
En el caso consultado, de la documentación remitida se desprende
que el Agente de la Policía Local se incorporó en la Administración Local
mediante permuta en el año 2010, por lo que el Departamento de Recursos
Humanos del Ayuntamiento de Torrevieja, en base a lo dispuesto en el
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apartado 2 del artículo 34 del el Reglamento de Selección, Provisión de
Puestos de Trabajo y Carrera Administrativa del Personal comprendido en el
ámbito de aplicación de la Ley de Función Pública Valenciana, aprobado por
Decreto del Consell 33/1999, de 9 de marzo, emitió informe desfavorable
aludiendo a citado precepto que dispone:
“2. En el plazo de diez años siguientes a la concesión de una permuta
no podrá autorizarse una nueva permuta a favor de los mismos titulares”.
El citado funcionario solicita su traslado por medio de permuta, con el
fin de dar cumplimiento a lo exigido por el Tribunal de Evaluación Médico
del INSS, dada su situación actual que propiciaría tal situación y tal como
expone el interesado en su recurso de reposición, incorporado al expediente
y que se ha trascrito en Antecedentes.
Del expediente se desprende que, tras denegársele la solicitud de
permuta, el interesado ha formulado recurso de reposición lo que justifica,
por parte de la Alcaldía del Ayuntamiento de Torrevieja la presente consulta
facultativa.
A efectos de dar respuesta a la cuestión planteada resulta necesario
examinar varias cuestiones: a) la normativa a aplicable al colectivo integrado
por los policías locales y la regulación de la permuta; b) la protección de la
salud laboral por parte de las Administraciones públicas.
Dichas cuestiones se examinan en las consideraciones siguientes.
Tercera.- Normativa aplicable a los policías locales y regulación de
la permuta.
I. En relación con la normativa aplicable al cuerpo de policías locales,
el artículo 3.1, letra c) de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de
Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, incluye dentro de
su ámbito de aplicación, a “las administraciones locales situadas en el
territorio de la Comunitat Valenciana a que se refiere el artículo 5, con las
especificidades previstas en la disposición adicional séptima de esta ley”.
La disposición adicional séptima, apartado 2, de la citada Ley señala
que “el personal de los cuerpos de la policía local se rige por lo dispuesto en el
Estatuto Básico del Empleado Público, por esta ley, y por la legislación de la
Generalitat en materia de policías locales, excepto lo previsto para ellos en la
Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado”.
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Atendiendo al marco normativo anterior, el Texto Refundido del
Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), aprobado por Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no regula expresamente la figura de la
permuta. Dicha figura aparece regulada en el artículo 62 de la Ley de
Funcionarios Civiles del Estado (LFCE), de 1964.
El reseñado artículo 62 no ha sido derogado expresamente por la
disposición derogatoria, apartado a), del TREBEP. Ahora bien, los preceptos
de la LFCE no tienen carácter básico por tratarse de una norma
preconstitucional y no haberse declarado posteriormente por el legislador
dicho carácter, por lo que el artículo 62 será de aplicación a la
Administración General del Estado y de forma supletoria a los funcionarios
de las Entidades Locales; y ello con arreglo a la doctrina recogida por las
Sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2002 y de 16 de
enero de 2003.
Dicho esto, el TREBEP no prevé ni regula la permuta, pero el artículo
78.3 del citado Texto Refundido señala que “Las leyes de Función Pública
que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán establecer otros
procedimientos de provisión en los supuestos de movilidad a que se refiere el
artículo 81.2, permutas entre puestos de trabajo…” (anterior el artículo 78 del
Ley 7/2007, EBEP)
La Ley 6/1999, de 19 de abril, de Policías Locales y de Coordinación
de las Policías Locales de la Comunitat Valenciana y la Ley Orgánica de
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad tampoco regulan la figura de la permuta,
sin embargo el artículo 106 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la
Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana aplicable a los policías locales- sí la contempla y dispone, entre otros
requisitos, que “la permuta de los puestos de trabajo de los que son titulares
las funcionarias o funcionarios de carrera, se realizará mediante el
procedimiento, en los supuestos y con los requisitos que se determinen
reglamentariamente”.
Completa la regulación anterior (no habiéndose aprobado nuevo
reglamento), el artículo 34 del Reglamento de Selección, Provisión de
Puestos de Trabajo y Carrera Administrativa del Personal comprendido en el
ámbito de aplicación de la Ley de la Función Pública Valenciana, aprobado
por Decreto 33/1999, de 9 de marzo, del Gobierno Valenciano, dispone lo
siguiente:
“1- Con el informe favorable de las consellerias u organismos afectados,
la Dirección General de Función Pública podrá proceder a la permuta de
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destino a petición de las interesadas e interesados, siempre y cuando
concurran las siguientes circunstancias:
a) Que los puestos de trabajo sean de igual naturaleza, grupo de
titulación, requisitos, funciones, forma de provisión y retribuciones,
b) Que los puestos se encuentren ubicados en distinta localidad.
c) Que los puestos no sean de jefatura.
2. En el plazo de diez años siguientes a la concesión de una permuta no
podrá autorizarse una nueva permuta a favor de los mismos titulares.
3. Las permutas concedidas serán revocadas si en los dos años
siguientes a la fecha en que tengan lugar se produce la jubilación voluntaria
de alguno de las o de los permutantes”.
Por su parte, en la Administración Local, el Reglamento de
Funcionarios de la Administración Local (RFAL), aprobado por Decreto de
fecha 30 de mayo de 1952, regula también la permuta en su artículo 98, en
los términos siguientes:
“1. Los funcionarios podrán permutar los cargos que desempeñen en
propiedad, siempre que no hayan cumplido sesenta años, pertenezcan al
mismo grupo y categoría y las plazas sean de idéntica clase.
2. La aprobación de permutas corresponderá a la autoridad u órgano
competente para otorgar los nombramientos.
Cuando lo fuere el Director General de Administración Local, será
preceptivo el informe previo de las corporaciones afectadas.
3. En ningún caso, las permutas lesionarán derechos de otros
funcionarios pertenecientes a los respectivos escalafones”.
Este artículo no fue derogado ni modificado por la Ley 30/1984, de 2
de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, ni por el
Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, ni, en
consecuencia, por el TREBEP al regular la movilidad voluntaria entre
Administraciones Públicas. Tampoco fue derogado ni modificado por la
legislación en materia de régimen local, por lo que puede entenderse vigente
en la actualidad, si bien con sujeción a la legislación autonómica, dado su
carácter preconstitucional y lo dispuesto en la disposicion adicional
séptima, apartado 2, de la citada Ley 10/2010, de la Generalitat.
De lo expuesto cabe concluir que la permuta de puestos de trabajo
entre funcionarios de distintos Ayuntamientos debe sujetarse a lo dispuesto
en la normativa autonómica y en el Reglamento de Funcionarios de
Administración Local de 1952 y supletoriamente a lo previsto en la Ley de
Funcionarios Civiles del Estado de 1964.
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Es sabido que la figura de la permuta ha sido cuestionada por algún
sector doctrinal en la medida que pueda colisionar, en materia de provisión
de puestos de trabajo, con los principios de publicidad, mérito y capacidad,
pero no puede desconocerse que la Ley valenciana permite, en línea con
otras normas autonómicas y con el precitado artículo 62 de la LFCE, la
posibilidad de la permuta, por lo que la falta de pronunciamiento judicial en
contra, debe estimarse aplicable en los términos que reglamentariamente se
establezca.
En relación con este aspecto, es de mención, con carácter ilustrativo,
el Auto del Tribunal Constitucional 188/2015, relativo a la cuestión de
inconstitucionalidad planteada en relación con los artículos 62 de la LFCE y
78.3 del EBEP, y en el que el citado Tribunal inadmitió dicho recurso por
carecer de consistencia el juicio de aplicabilidad de los expresados artículos
al caso objeto de debate referido a permutas de Mossos d'Esquadra. Según
el Tribunal Constitucional, los Mossos d'Esquadra se rigen por su normativa
sectorial específica, “siendo esta última, en el supuesto que nos ocupa, el
Decreto 401/2006, de 24 de octubre, por el que se regula el reglamento para
la provisión de puestos de trabajo del cuerpo de Mossos d'Esquadra, que, en
sus arts. 2.3 y 25 contempla la permuta de trabajo para la función pública
policial autonómica”, sin entrar el Alto Tribunal en consideración alguna
acerca de la figura de la permuta.
Ahora bien, a juicio de este Consell, la permuta, consistente en el
intercambio que dos funcionarios hacen de sus respectivos puestos de
trabajo, tras la autorización de las Administraciones en la que prestan sus
servicios, ha de ser interpretada como una forma excepcional de provisión
de puestos de trabajo que subsiste formalmente y que debe otorgarse
atendiendo a los intereses generales, lo que ha de suponer una aplicación
restrictiva y limitada a aquellos supuestos en los que concurran razones que
justifiquen la inaplicación del procedimiento normal de provisión de puestos
de trabajo.
De aquí que aunque concurran los requisitos objetivos que exige la
norma reguladora, tales requisitos se constituyen como conditio sine qua non
previa para su concesión, pero no determinan, de forma automática, su
concesión que se hace depender de la potestad discrecional, siempre
valorando la concurrencia de razones de interés público que justifiquen su
aplicación, sin que puedan servir de base tan sólo la concurrencia de los
requisitos objetivos del funcionario que solicita la permuta.
II. Sentado cuanto antecede, consta en el expediente que el Sr. R.,
Agente de Policía Local del Ayuntamiento de Torrevieja, viene solicitando
desde 2014 ser trasladado de localidad por medio de permuta, dada su
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situación especial en el citado Ayuntamiento. Concretamente solicita una
permuta para la Región de Murcia.
El referido funcionario se incorporó al Ayuntamiento de Torrevieja por
permuta en el año 2010, por lo que, solicitada nueva permuta en 2014,
Departamento de Recursos Humanos, en base a lo recogido en el artículo
34.2 del Decreto 33/1999, de 9 de marzo, por el que se aprueba el
reglamento de Selección, Provisión de Puestos de Trabajo y Carrera
Administrativa del Personal, viene emitiendo informe desfavorable aludiendo
a que dicho apartado señala que “En el plazo de diez años siguientes a la
concesión de una permuta no podrá autorizarse una nueva permuta a favor de
los mismos titulares”.
Atendiendo a los requisitos exigidos en el citado artículo 34.2 del
Decreto 33/1999, una interpretación estricta de aquellos obligaría a denegar
la permuta solicitada por el interesado, al no haber transcurrido diez años
desde la concesión de la anterior permuta en el año 2010.
Ahora bien, no puede prescindirse de las circunstancias personales
del agente de policía local y que alega como fundamento de su solicitud de
permuta, lo que obliga a reflexionar sobre dos aspectos: por un lado, cuál es
el fundamento del plazo de los 10 años exigido por el artículo 34.2 del
Decreto 33/1999 y, por otro, cuáles son las concretas circunstancias en las
que el interesado fundamenta su solicitud de permuta.
En relación con el primer aspecto, el plazo de los 10 años está
estrechamente vinculado con el carácter excepcional de la figura de la
permuta y con la necesidad de que esta no sea la forma normal y habitual
de provisión de puestos. Dilatando el plazo que permite la posibilidad de
solicitar nuevas permutas se evita que sea el instrumento cómodo y normal
del funcionario de cambiar de puesto de trabajo y se frena, correlativamente,
el uso abusivo de dicha figura prescindiendo de los procesos normales de
provisión, más acordes con los precitados principios de publicidad, merito y
capacidad. Dicho fundamento debe, por tanto, ser tenido en cuenta al
valorar la autorización o no de la permuta en aquellos casos en los que,
como en el que se examina, puedan concurrir otras posibles circunstancias
en la persona del solicitante.
Respecto al segundo aspecto, el interesado indica en sus escritos, y
así se reconoce por la autoridad consultante, que la solictud de permuta se
fundamenta en razones de salud vinculadas con su puesto de trabajo,
acreditadas mediante informe médico del INSS, lo que obliga a examinar
este extremo, relativo a la protección de la salud laboral, en la consideración
siguiente.
14
Cuarta.- La protección de la salud laboral por parte de las
Administraciones Públicas, en particular, en relación con la policía
local.
I.- Como se ha indicado en la consideración anterior, el interesado, D.
A. R. B., fundamenta su solicitud de permuta en razones de salud laboral.
Pues bien, en relación con la protección de la salud en el trabajo, el
artículo 40.2 de la Constitución dispone que los poderes públicos velarán
por la seguridad e higiene en el trabajo. En el ámbito de la función pública,
el TREBEP señala, entre los derechos individuales de los empleados
públicos previstos en el artículo 14, letra l), el derecho a “recibir protección
eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”.
En los mismos términos se expresa el artículo 66, letra m) de la Ley
10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública
Valenciana. Por otro lado, el artículo 18, letra l) del Decreto 19/2003, de 4
de marzo, del Consell de la Generalitat, por el que se regula la Norma-Marco
sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Cuerpos de Policía
Local de la Comunidad Valenciana reconoce el derecho de los miembros del
cuerpo de policía local “A prestar el servicio en las condiciones de seguridad e
higiene en el trabajo adecuadas”.
Como se señala en el escrito de la autoridad consultante, el artículo
118 A del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, obliga
al Consejo a establecer mediante Directivas, las disposiciones mínimas para
promover la mejora, en particular, del medio de trabajo, con el fin de
proteger la seguridad y la salud de los trabajadores. Además, la Carta
Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores
adoptada en el Consejo Europeo de Estrasburgo, el 9 de diciembre de 1989,
dispone, en su punto 19, que “Todo trabajador debe disfrutar en su medio de
trabajo de condiciones satisfactorias de protección de su salud y de su
seguridad. Deben adoptarse medidas adecuadas para proseguir la
armonización en el progreso de las condiciones existentes en este campo”.
En esta misma línea, la Directiva del Consejo de las Comunidades
Europeas, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para
promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el
trabajo (89/391/CEE). La referida Directiva comunitaria extendió su ámbito
de aplicación a todas las actividades “públicas o privadas”, permitiendo la
exclusión solamente de actividades específicas de la función pública, tales
como fuerzas armadas y de policía o servicios de protección civil (art. 2).
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Dicha Directiva fue objeto de transposición al derecho interno
mediante la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos
laborales. Dicha Ley extendió su ámbito de aplicación “al personal civil al
servicio de las Administraciones Públicas” (art. 3.1), tanto al personal laboral
como al personal funcionario.
El capítulo III de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de
Riesgos Laborales, aplicable al personal de las administraciones públicas,
establece una serie de derechos y obligaciones derivados o correlativos del
derecho básico de los trabajadores a su protección, así como las medidas
particulares a adoptar en relación con categorías específicas de trabajadores
por la especial sensibilidad de éstos a los riesgos laborales. La Ley posee no
solo el carácter de legislación laboral sino que constituye norma básica del
régimen estatutario de los funcionarios públicos, dictada al amparo de lo
dispuesto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución.
Es cierto que ha existido controversia en orden a la aplicación de la
citada Ley de Prevención de Riesgos Laborales al colectivo integrado por
policías locales dado que el art. 3.2 de dicha Ley señala que “no será de
aplicación en aquellas actividades cuyas particularidades lo impidan en el
ámbito de las funciones públicas de Policía, seguridad, resguardo aduanero, ni
de los servicios operativos de protección civil y peritaje forense en los casos de
grave riesgo, catástrofe y calamidad pública”.
Pero debe tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas (Sección 2ª), de 12 de enero de 2006 (asunto C132/04) que condenó a España por incumplir las obligaciones derivadas de
la Directiva 89/391/CEE, al no haber adaptado su ordenamiento jurídico
interno a los artículos 2, apartados 1 y 2, y 4 de dicha Directiva, por cuanto
la excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, de dicha Directiva
únicamente podía aplicarse en el supuesto de acontecimientos
excepcionales en los cuales el correcto desarrollo de las medidas destinadas
a garantizar la protección de la población en situaciones de grave riesgo
colectivo exige que el personal que tenga que hacer frente a un suceso de
este tipo conceda una prioridad absoluta a la finalidad perseguida por tales
medidas con el fin de que ésta pueda alcanzarse (apartado 26).
Consecuencia de este pronunciamiento judicial fue la aprobación Real
Decreto 179/2005, de 18 de febrero, sobre prevención de riesgos laborales
en la Guardia Civil o del Real Decreto 2/2006 sobre prevención de riesgos
laborales en la Policía Nacional. Por las mismas razones expuestas por el
TJUE, la Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales resulta aplicable
al colectivo integrado por la policía local, de forma que las obligaciones
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contempladas en dicha norma, como las evaluaciones de riesgos, la
investigación de accidentes, la vigilancia de la salud, entre otras, son de
obligado cumplimiento para las administraciones locales.
Es de resaltar en esta materia, el Informe, de abril de 2015, emitido
por el Institut Valencià de Seguretat i Salut en el Treball en el que se
argumenta, en relación con la aplicación de la Ley 31/1995 a la policía
local, que “En relación con las Policías Locales en el ámbito de la Comunitat
Autónoma Valenciana, la Generalitat Valenciana no ha publicado normativa
específica alguna, inspirada en la Ley 31/1995, que regule la protección de la
seguridad y salud de los policías locales en dichas actividades propias de
policía, seguridad y servicios operativos de protección civil, en las que el
correcto desarrollo de las medidas destinadas a garantizar la protección de la
población en situaciones de grave riesgo colectivo exige que el personal que
tenga que hacer frente a un suceso de este tipo conceda prioridad absoluta a
la finalidad perseguida por tales medidas con el fin de que ésta pueda
alcanzarse.
En consecuencia debe concluirse que, como norma general, exceptuando
las actuaciones excepcionales referidas en el párrafo anterior, la Ley 31/1995
es de plena aplicación en su totalidad a la policía local y con ello todas las
obligaciones previstas en dicho texto legal. Entendemos que dichas
obligaciones legales deben ser cumplidas por la Autoridad Municipal de la cual
dependa el servicio de Policía Local correspondiente”.
Expuesto lo anterior, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.1, aplicable al personal
del conjunto de las Administraciones Públicas, reconoce el derecho de todos
los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en
el trabajo. En su artículo 25.1 establece la obligación general del empresario
en cuanto a la protección de los trabajadores que por su estado biológico
conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.
Asimismo se establece que los trabajadores no podrán ser empleados en
aquellos puestos de trabajo que, a causa de su estado biológico o por su
discapacidad física, puedan ponerse en situaciones de peligro. La
adaptación del puesto de trabajo por motivos de salud y, alternativamente,
el cambio de puesto de trabajo por tales motivos, en caso de no ser viable la
anterior, permite encontrar un puesto que se adecúe a las condiciones
psicofísicas del trabajador.
La norma establece, como parte de las obligaciones de la
administración en la materia, la adaptación del puesto de trabajo o la
asignación, dentro de la organización y cuando ello sea viable, de cometidos
alternativos, a todos aquellos funcionarios a los que les ha sobrevenido una
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determinada incapacidad física o psíquica para desarrollar su trabajo
habitual, o una especial sensibilidad a los riesgos derivados del mismo, al
objeto de que su esfuerzo pueda seguir siendo útil y eficiente, evitando en lo
posible su incapacitación laboral. En definitiva, la citada Ley impone a la
Administración la obligación de garantizar de manera específica la
protección de aquellos empleados públicos que, por sus propias
características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos
que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o
sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.
II. Expuesto cuanto antecede en materia de protección de la salud
laboral, obra en el expediente informe médico de Evaluación de Incapacidad
Laboral del INSS en el que se constata lo siguiente:
“(…) ALTA PIT 28/11/14:
Trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido.
Nerviosismo policía local, que se encuentra en U por trastorno adaptativo con
humor deprimido y ansiedad tras destapar fraude en el ayuntamiento que
trabaja.
(…)
Valorado por psicólogo 19/12/2013 que indica 'El paciente ha estado
sometido a una situación estresante vivida con un gran sentimiento de
injusticia. Se encuentra en un momento de inestabilidad emocional Intenso y
con rasgos de impulsividad. Esta situación la afronta con una gran frustración
pues no acepta lo que está viviendo por lo que acaba desmoronándose.
Considero que no está capacitado para desarrollar con normalidad su puesto
de trabajo debido a su estado de ánimo y fas necesidades y riesgos que
conlleva su trabajo.
'El 03/02/2014 es valorado por psiquiatría del SPS que diagnostica de
Trastorno adaptativo con síntomas mixto de ansiedad-depresión, iniciando
tratamiento farmacológico antidepresivo y ansiolítico. Ha continuado con
revisiones por parte de psiquiatría no pudiendo reducir la dosis de medicación
al presentar recaídas cuando se ha intentado descender la pauta.
En la última consulta con psiquiatría el 21/10/2014 indican que 'Es
evidente que una parte de su tratamiento psicoterapéutico es el traslado de su
medio de trabajo tan adverso para su salud', recomendando continuar en IT
hasta su traslado.
(…) Proceso en curso, su psiquiatra recomienda el 21/10/14 mantener
la IT hasta que se realice el traslado de puesto de trabajo.
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R-128, con PR de IT el 15/12/2014:
El paciente se reincorporo el 1 de diciembre a su trabajo. Según refiere,
nada más entrar comenzó a tener problemas con el inspector al que ha
denunciado (no le respecta el horario ni los turnos de trabajo, le ha denegado
fas vacaciones anuales por necesidad del servicio, le habla mal delante de los
compañeros...).
Acudió a urgencias el 4/12/14 porque no se encontraba bien. El médico
que lo asistió recomienda que no acuda al trabajo hasta que se resuelva el
problema administrativo-legal.
(…)
El paciente se muestra muy nervioso, no para de llorar, se ve incapaz de
volver a su puesto no solo por la situación sino porque afectivamente no se
encuentra estable para desarrollarlo.
(…)
Hoy 29/04/2015 acude a reconocimiento:
Aporta informe de su psiquiatra C5M del 17/03/2015 que informa: 'Dx
en éste centro de salud mental de Trastorno adaptativo con síntomas mixtos de
ansiedad-depresión (F,432.2, según QE -10), como consecuencia de un feroz
acoso laboral. Es evidente que una parte de su tratamiento psicoterapéutico es
el traslado de su puesto de trabajo tan adverso para su salud. Se exige su
traslado por motivos de salud'.
(…)
5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales
CSM del 17/03/2015 que informa: Es evidente que una parte de su
tratamiento psicoterapéutico es el traslado de su puesto de trabajo tan adverso
para su salud. Se exige su traslado por motivos de salud”.
Se ha aportado, asimismo, informe del médico psiquiatra Dr. D. F. N.
M, del Centro de Salud Mental “San Andrés Adultos” del Servicio Murciano
de Salud, en el que se concluye que “(...) y por lo que al no llevar a cabo dicho
traslado, el paciente tras más de dos años ya puede ser diagnosticado de
Trastorno persistente del humor (F34 según CIE-10), otro trastorno que puede
seguir empeorando de no detener el proceso de acoso mientras persiste en el
mismo puesto de trabajo en contra de todos los requerimientos reiteradamente
formalizados. A lo largo de todo el tiempo no hemos visto, sin embargo,
patología alguna que la generada por dicha presión laboral.
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Agravando su proceso y curso evolutivo, y como era de esperar, la
familia está sufriendo indirectamente, (con hechos como haber sido
amenazado de muerte o desaparecer su arma reglamentaria de su lugar sin
permiso, 'jugando' con cosas tan serias, y otros maltratos parecidos). De modo
que en estos momentos están en proceso de separación, tal vez, la única
manera de que las niñas de 9 y 4 años, a parte de su señora y esposa,
puedan aislarse algo de una tortura cotidiana insufrible e imposible de evitar
sin el traslado demandado. Evidentemente esto no ayuda al paciente sino que
empeora su pronóstico. Las vidas de estas personas están siendo mermadas
innecesariamente, hasta un grado de gravedad límite”.
Pues bien, en los citados informes se constata la necesidad de traslado
del funcionario como medida necesaria para poner fin a la delicada
situación que sufre y que afecta gravemente a su estado de salud en los
términos que se describe en los referidos informes. Se trata de una situación
vinculada con su ámbito laboral, con su puesto y lugar de trabajo, y que
exige en consecuencia, por parte de la Administración Pública, como
empleadora, la adopción de las medidas necesarias para prevenir y
minimizar riesgos laborales. Atendiendo a los antecedentes y disposiciones
normativas aplicables al presente caso, la medida necesaria pasa por
autorizar la permuta solicitada por el interesado como instrumento idóneo y
más adecuado en protección de la salud del empleado público. En el informe
médico de Evaluación de Incapacidad Laboral del INSS “se exige su traslado
por motivos de salud.”
Por ello, y desde las anteriores premisas, cabe concluir, que no
obstante no haber transcurrido diez años desde la última solicitud de
permuta por parte del interesado (2010), atendiendo a los informes médicos
aportados por el Agente de la Policía Local afectado y a la normativa sobre
prevención de riesgos laborales y salud laboral, debe concederse, a juicio de
este Órgano consultivo, la permuta solicitada por D. A. R. B., sin que conste,
por otro lado, que contraríe el interés general o su concesión perjudique a
terceros. En este caso concreto, la normativa sobre prevención de riesgos
laborales debe prevalecer sobre cualquier otro requisito de menor intensidad
y menos digno de protección, que pueda obstaculizar el cumplimiento de
aquella normativa por parte de las Administraciones Públicas, pues no
consta que exista otra vía o medida que permita su efectivo cumplimiento.
III
CONCLUSIÓN
Por cuanto queda expuesto, el Consell Jurídic Consultiu de la
Comunitat Valenciana es del parecer:
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Que debe concederse, en aras al cumplimiento a la normativa sobre
protección de riegos laborales y salud laboral, la permuta solicitada por el
interesado D. A. R. B..
V.M.H., no obstante, resolverá lo procedente.
Valencia, 26 de mayo de 2016
EL SECRETARIO GENERAL
Ferran García i Mengual
EL PRESIDENTE
Vicente Garrido Mayol
MOLT HONORABLE SR. PRESIDENT DE LA GENERALITAT.
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