SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
CONCEPTO 220-48932
24 de septiembre de 2004
Ref: Responsabilidad de los Administradores.
Me refiero a sus comunicaciones radicadas con los números 2004-01-107150 y 2004-01107149, mediante las cuales consulta acerca del criterio de la Superintendencia de
Sociedades, sobre si las obligaciones de los representantes legales son de medio o de
resultado y cual es el fundamento jurídico y jurisprudencial, así como de la doctrina.
Sobre el particular, me permito manifestarle que lo relacionado con la responsabilidad de los
administradores, esta regulado en la Ley 222 de 1995, que modificó el libro segundo del
Código de Comercio, y en particular en el artículo 24 de la citada ley.
En este sentido, tenemos que el artículo 24 incisos 1º y 2º de la citada ley, consagra una
responsabilidad solidaria e ilimitada cuando los administradores por dolo o culpa ocasionen
perjuicios a la sociedad a los socios o a los terceros.
Ahora bien, al tenor del artículo 23 ibidem, los administradores deben obrar de buena fe, con
lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, actuando en bien de la sociedad,
teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. La labor que realicen es un medio para
lograr resultados en bien de las personas que representan.
Tenemos tratadistas como el doctor Francisco Reyes Villamizar, quien en su libro "Reforma al
Régimen de Sociedades y Concursos", editado por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el
capítulo 8 que se extiende desde la página 195, hasta la 226, trata en forma específica el tema
de los administradores y de la responsabilidad que adquieren.
En punto a este aspecto, en la página 216 expresa: "El conocido artículo 200 del Código de
Comercio era una de aquellas disposiciones que requerían urgente revisión por parte del
legislador mercantil. La norma, en efecto, carecía de suficiente precisión y se limitada a repetir
los principios generales de responsabilidad por dolo o culpa, propios del derecho civil. La nueva
disposición logra una mayor precisión del tema, al definir claramente cuál es el alcance de la
responsabilidad que asumen los administradores, en qué casos se presume su responsabilidad
y cuándo pueden exonerarse de la misma.
La primera importante especificación de la norma que se comenta, está en señalar, de acuerdo
con la tendencia moderna, una responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por
los perjuicios que por dolo o culpa causen a la sociedad, los asociados o los terceros. Este
tema era, en verdad, oscuro en la norma subrogada. En efecto, desde la expedición del Código
del Código de comercio se había presentado el debate jurisprudencial y doctrinario respecto del
alcance de las responsabilidades previstas en dicha norma cuando varios administradores
estaban comprometidos en los hechos que originaban la respectiva acción. Así, mientras que
para algunos la responsabilidad derivada de la actividad de los administradores era,
simplemente, conjunta, para otros era solidaria. El profesor Gabino Pinzón, por ejemplo,
afirmaba que en el artículo 200 no se da a esa responsabilidad " el carácter de solidaria,
cuando son varios los administradores, como en el caso común de los miembros de una junta
directiva. Con lo cual se configura una responsabilidad meramente individual, ya que la
solidaridad tiene que ser objeto de textos expresos de la ley, como se indica en el artículo 1568
del Código Civil..." Por su parte, el tratadista José Ignacio Narváez afirmaba sobre el mismo
punto que " el citado artículo 200 no consagra expresamente la solidaridad de los
administradores porque existe el principio general del artículo 825 del Código de Comercio,
aplicable a todo negocio jurídico mercantil siempre que haya pluralidad de responsables.
No puede existir, por tanto, duda alguna respecto del alcance de la responsabilidad que
asumen, en lo sucesivo, los administradores de las sociedades. Bastará, por tanto, que se
compruebe que hubo culpabilidad, daño y relación de causalidad para que se imponga
responsabilidad solidaria a todos los administradores que participaron en la toma de la decisión
respectiva o que la ejecutaron. Por lo demás es suficientemente claro que la responsabilidad
que puede imputarse a los administradores, puede ser de naturaleza contractual o
extracontractual.
La misma norma reitera, en su inciso final, el sano principio contenido en el subrogado artículo
200 del código de Comercio, según el cual "se tendrán por no escritas las cláusulas del
contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades
antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus
cargos". Esta norma no es sino la consagración del principio esencial de que no es posible
condonar el dolo futuro. Con todo, no significa que los administradores no puedan ampararse
contra futuras responsabilidades mediante la adquisición de pólizas de seguros que cubran el
riesgo asociado con la actividad de los mismos. Este tipo de pólizas, que son muy comunes en
otras latitudes, no restringen, obviamente, el carácter de la responsabilidad de los
administradores que es, como se dijo, ilimitada en todo caso".
Ahora bien, en relación a este tema, doctrinantes como el doctor JOSE IGNACIO NARVÁEZ en
su obra "Teoría General de las Sociedades" Quinta Edición confirma la aseveración anterior,
cuando expresa: "De consiguiente, la imputación de cualquier conducta incriminada en una
sociedad recae sobre los ejecutores (administradores y representantes legales) o sobre
quienes presten su concurso por asentimiento o por negligencia, como los revisores fiscales
contadores, etc. Pero no son actos de la sociedad sino de individuos que los han prohijado o
ejecutado. Y consecuencialmente la responsabilidad recae sobre las personas a quienes es
imputable el comportamiento delictuoso ...los administradores y el representante legal de la
sociedad, asumen la responsabilidad penal y también pueden ser sujetos pasivos de sanciones
administrativas" (página 282)
De otra parte, se sugiere consultar las doctrinas y conceptos emanados de esta Entidad, como
las contenidas en los oficios 220-30310 del 30 de julio de 2001, sobre los deberes y
responsabilidades de los administradores, mayorías para reformas estatutarias y facultades de
la Superintendencia frente a hechos irregulares, el 220-64677 de octubre de 1998 que trata
sobre los deberes y responsabilidades de los administradores, los que podrá consultar
directamente en la página Web en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co; así
como las circulares 011 del 22 de julio de 1997 que trata de la Separación y Remoción de los
Administradores junto con la la Circular 009 del 18 de julio de 1997 también de sobre el mismo
tema.
Esperamos que la anterior información contribuya en algo a orientar sus inquietudes, no sin
antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo
25 del Código Contencioso Administrativo.
PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Bogotá, D.C., agosto 14 de 2003
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
Ref:
Demanda de inconstitucionalidad del artículo 828-1 del Estatuto
Tributario.
Actor: FABIO LONDOÑO GUTIERREZ
Magistrado Sustanciador: Dr. MARCO GERARDO MORROY CABRA
Expediente No. D-4683
Concepto No. 3317
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la
Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa
Corporación por el ciudadano FABIO LONDOÑO GUTIERREZ, quien en ejercicio de la
acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución
Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 828-1 del
Estatuto Tributario, adicionado por los artículos 83 de la Ley 6ª de 1992 y 9º de la Ley 788 de
2002 y referido a la vinculación de los deudores solidarios dentro del proceso de cobro
coactivo de las obligaciones tributarias.
1.
Planteamientos de la demanda
Encuentra el ciudadano Londoño Gutiérrez, que el precepto acusado vulnera los artículos 13,
29, 83, 95 numeral 9º y 363 de la Constitución Política, por los siguientes motivos:
1.1.
Vulneración del debido proceso
La norma acusada vulnera el debido proceso al extender la cobertura y exigibilidad de los
títulos ejecutivos contra el deudor principal a los deudores solidarios y subsidiarios, cuando
han sido excluidos del proceso de formación del título y de todo el proceso administrativo de
determinación oficial de los tributos y su discusión. Lo anterior, porque los deudores
solidarios y subsidiarios no tienen la posibilidad de revisar y discutir los actos administrativos
de determinación de impuestos y de sanciones.
1.2.
Vulneración de los principios de igualdad y buena fe
Mientras que los deudores principales pueden participar durante las etapas de determinación
y discusión tributaria, a los deudores solidarios y subsidiarios se les niega tal posibilidad, de
forma que existe una discriminación que, en últimas, incide en el derecho al debido proceso.
1.3.
Vulneración de los principios de justicia y equidad tributarias
El procedimiento para vincular a los deudores solidarios y extender la cobertura de los títulos
ejecutivos a quienes no han participado en su producción, no corresponde a un sistema
procesal justo, pues consagra desigualdades para quienes se encuentra en similares
condiciones.
1.4.
Inconstitucionalidad por omisión
La norma excluye de sus consecuencias, aquellos casos que por ser asimilables, deberían
subsumirse dentro de su presupuesto fáctico, como son los eventos de los deudores
solidarios y de los responsables solidarios y subsidiarios.
2.
Problema jurídico
El Procurador General de la Nación habrá de establecer si vulnera el debido proceso y los
principios de igualdad, buena fe, justicia y equidad, que la vinculación de los deudores
solidarios se haga con el mandamiento de pago y que el mismo título ejecutivo para el
deudor principal lo sea para los deudores solidarios, sin que se requiera la constitución de
títulos individuales.
3.
De la responsabilidad solidaria
3.1. En términos generales, la solidaridad pasiva es un modo de ser de la obligación,
impuesto por la ley o estipulado por las partes, en virtud de la cual la obligación cuenta con
una pluralidad de sujetos que se encuentran comprometidos en la satisfacción de una misma
prestación, uno al lado del otro. La solidaridad es, pues, un beneficio o ventaja para el
acreedor quien puede exigir de cualquiera de los deudores el pago de la prestación.
Por su parte, la solidaridad en asuntos fiscales, opera en virtud de la ley y tiene la
particularidad de que vincula a sujetos diferentes del sujeto pasivo de la obligación tributaria.
En ese orden, esta figura tiene su fundamento en el deber de colaboración que tienen los
particulares para con el Estado.
Varios artículos del Estatuto Tributario (artículos 793, 794, 795, 796, 797, 798, 799 y 572-1,
entre otros), establecen quienes son los llamados a responder solidariamente por el pago del
tributo a cargo del contribuyente o responsable.
3.2. La subsidiariedad implica que un sujeto diferente al deudor de la obligación, debe
cumplirla en lugar de aquel. En materia tributaria, la subsidiariedad se predica del
incumplimiento de deberes formales por los sujetos a que hacen referencia los artículos 572
y 573 del Estatuto Tributario, entre otros.
4.
Posiciones jurisprudenciales en relación con este asunto
Jurisprudencialmente no ha existido un criterio unívoco a cerca del momento en que debe
notificarse a los deudores solidarios, cuando de obligaciones fiscales se trata. Por el contrario,
existen planteamientos diametralmente opuestos al respecto, que se pueden sintetizar de la
siguiente forma:
4.1. La Corte Suprema de Justicia en sentencia de abril 15 de 1991 (expediente 2228 con
ponencia del Dr. Fabio Morón Díaz), declaró exequible el artículo 794 del Estatuto Tributario,
contenido en el Decreto 624 de 1989. Así mismo, la Corte Constitucional mediante sentencia
C-210 de 2000, declaró exequible el mismo artículo, esta vez modificado por el artículo 163
de la Ley 223 de 1995, y adicionado por el artículo 108 de la ley 488 de 1998, los cuales
establecen la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad.
En esas oportunidades, al igual que en ésta, el actor aducía que el artículo acusado,
desconocía el debido proceso y los principios de equidad e igualdad, al obligar a los socios,
copartícipes y comuneros a responder por los impuestos no pagados de la sociedad, sin
habérseles brindado la oportunidad de atender requerimientos o controvertir la liquidación
tributaria en la vía gubernativa, lo que desconocía el derecho de defensa de los deudores.
Los mencionados fallos desestimaron dichos cargos. Los argumentos aducidos, se pueden
resumir así:
4.1.1. La autoridad administrativa tributaria no juzga una conducta punible o disciplinaria del
socio, sino que dicha autoridad, a través de una actuación administrativa, procura establecer o
definir el alcance de una obligación fiscal de los socios, dado que todas las personas deben
aportar para los gastos que demanda la administración pública (artículo 95, numeral 9
superior).
4.1.2. La actuación de la sociedad contribuyente o responsable puede llegar a beneficiar o
perjudicar a sus asociados, quienes ciertamente tienen interés patrimonial en las resultas del
correspondiente proceso tributario; por lo tanto, el hecho de que la actuación se surta
directamente con la solitaria participación de la sociedad, obedece a la circunstancia de
que la relación jurídica tributaria sustancial se traba exclusivamente entre la Nación y
dicho sujeto pasivo, de suerte que los efectos jurídicos del acto administrativo o de la
sentencia respectiva no se extienden más allá.
4.1.3. Cabría esbozar restricción al derecho de defensa o violación al debido proceso, si la
norma demandada, de alguna manera prohibiera la coadyuvancia de los asociados que, por
razón de una relación jurídica sustancial diferente a la que es materia del proceso, pueden
perjudicarse económicamente con la decisión adversa, pero no cuando es posible lo contrario,
pues repárese que el procedimiento tributario permite la intervención de los socios.
4.1.4. No corresponde a la Administración Tributaria la carga de la iniciativa, para que los
terceros intervengan en ese proceso de determinación o de discusión de obligaciones
tributarias sustanciales de la sociedad, pues además es asunto sujeto ordinariamente a
reserva, por lo que es del resorte exclusivo de los asociados, quienes en ejercicio de su
derecho de control e inspección, que permite el Código de Comercio en cuanto a las
sociedades mercantiles, pueden enterarse de la existencia de ese litigio administrativo, y optar
por coadyuvar o no a la sociedad de la que forman parte, por lo que no se halla razón para
afirmar que el artículo 794 es inconstitucional por violación del artículo 29 de la Constitución
Política.
4.2. Por su parte, el Consejo de Estado ha mantenido una posición contraria a la sostenida por
la Corte Constitucional y por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía el control de
constitucionalidad, pues en aras de garantizar el derecho de defensa del deudor solidario, ha
reiterado que éste debe ser notificado antes del mandamiento de pago, pues indefectiblemente
ha de hacer parte en la formación del título ejecutivo respectivo.
En sentencia de 21 de junio de 1991 señaló que:
“No es válida la vinculación de los socios hecha o decretada directamente
en el mandamiento de pago, sin que previamente en un acto, susceptible de
recursos, se hayan configurado los presupuestos de hecho y de derecho de
su responsabilidad solidaria con la deuda de otro contribuyente determinada
ésta en una declaración oficial”.
Y en sentencia del 20 de agosto de 2002, argumentó que:
“Tratándose del procedimiento de cobro coactivo, el aviso a que atañe la
referida norma no es útil, porque lo que se persigue en esta etapa es la
efectividad de obligaciones indiscutibles, lo que presupone la existencia del
acto definitivo debidamente notificado, pues es con éste con el que habrá de
integrarse el título ejecutivo que haga posible la exigibilidad de la obligación.
Mientras ello no ocurra no puede hablarse de firmeza de la vía gubernativa
porque la aseguradora no ha podido ejercer su vocación de controvertir los
actos y, por lo tanto, no hay lugar a la conformación del título.
(…)
“De manera que realizado el riesgo, surge imperativa la notificación al
garante, del acto que concluye la contienda administrativa, dado su carácter
de deudor solidario y por ello mismo, llamado a satisfacer la obligación
tributaria en cabeza del contribuyente” (Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo, S-591, M.P. ANA MARGARITA OLAYA
FORERO).
Así mismo, en otro fallo, de la misma fecha, se señaló que:
“No se entendería como podría defenderse el garante del acto
administrativo que declare la improcedencia de la devolución, si
precisamente a virtud de esta declaración es que debe responder
solidariamente junto con el contribuyente, por las obligaciones garantizadas.
“Lo anterior, cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que de no existir la
fuerza jurídica vinculante de la solidaridad, como consecuencia del acto
administrativo que declare la improcedencia de la devolución, la Nación
como damnificada no tendría acción directa contra la aseguradora, lo cual
demuestra que si es a virtud de tal acto administrativo que la garante debe
responder solidariamente, no es posible perseguirla ejecutivamente sin que
aquel se le hubiere notificado, entre otras razones, para que pueda ejercer
su derecho de defensa en la actuación administrativa que establece la
obligación a su cargo”. (Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, S-672, M.P. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA.
Y, recientemente, en sentencia de febrero 24 de 2003, se dijo:
“No es acertado afirmar que la jurisprudencia después de lo establecido en
el artículo 83 de la Ley 6ª de 1992, haya sostenido que no se requiere acto
previo al mandamiento de pago para efectuar la vinculación del deudor
solidario, ya que por el contrario, han sido reiterados los pronunciamientos
de la corporación en relación con el tema, en el sentido de señalar que en
vigencia de la citada ley se requiere de la constitución de título ejecutivo
respecto del deudor solidario, como quiera que las liquidaciones oficiales,
privadas y otros títulos ejecutivos lo son frente a los contribuyentes a
quienes se les practica, más no cobijan automáticamente a los deudores
solidarios, por lo que previo a la vinculación del deudor, la administración
debe producir un acto administrativo notificando en debida forma, en el cual
se determine individualmente las circunstancias que configuran la
solidaridad, la proporción de la participación del socio, el tiempo de
posesión durante el periodo gravable”.
5.
5.1.
El acto administrativo que determina tanto la obligación tributaria como su
cuantía debe ser notificado a los deudores de los cuales se pretenda el pago
Para el Procurador General, es claro en primer lugar, que la responsabilidad solidaria
tributaria, es un instrumento de política fiscal muy valioso que responde al principio de
eficiencia porque asegura el pago de impuestos y contrarresta el fenómeno de la evasión y,
en segundo lugar, que el legislador tiene amplia libertad de configuración para determinar lo
concerniente a la solidaridad. No obstante, el principio de eficiencia debe armonizarse con
las demás normas supralegales. Así, todas las actuaciones del Estado, por muy amplias que
sean, tienen límites, que no son otros que aquellos derechos que garantiza la Constitución
misma. Entre dichos derechos, existe uno elemental, según el cual, no se puede afectar a
una persona con una decisión si antes no ha sido oída.
5.2.
En desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, se impone la obligación de
notificar a quienes tienen un interés legítimo, con el objeto de que éstos conozcan la
existencia de la decisión que los afecta, y de esa forma puedan ejercer las facultades propias
del debido proceso, evitando a su vez, la realización de procesos reservados en los
cuales se tomen decisiones sorpresivas que vulneren los derechos de los particulares,
sin que se hubiere tenido la posibilidad de controvertirlas.
Por su parte, el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, consagra que “Cuando de
la actuación administrativa iniciada de oficio se desprende que hay particulares que pueden
resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y
el objeto de la misma”.
De acuerdo con lo anterior, encuentra el Despacho, que las razones que manifestaron la
Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, en los fallos referidos a la
constitucionalidad del artículo 794 del Estatuto Tributario, no son suficientes para
colegir que no se
vulnera el debido proceso, cuando a una persona se le exige
coactivamente el pago de una obligación tributaria que tiene fundamento en un proceso
declarativo de condena del cual no hizo parte, teniendo en cuenta que precisamente
dicho proceso va dirigido a establecer la obligación misma.
En efecto, en materia fiscal, deben diferenciarse las obligaciones en vía de determinación
frente a aquellas obligaciones determinadas. Las primeras, son de existencia jurídica incierta
porque su certeza se configura hasta tanto se produce un acto administrativo que declara la
existencia y cuantía del crédito tributario o su inexistencia. Las segundas, en cambio, son
claras, expresas y exigibles, y como tales, simplemente deben hacerse efectivas por medio del
cobro.
Así las cosas, mientras no exista un acto administrativo que declare la existencia de la
obligación y la cuantía de la misma, tampoco hay una decisión que pueda afectar los
intereses de los deudores que en virtud de la ley están llamados al cumplimiento de la
prestación insatisfecha por el deudor principal, y por lo tanto, sin vulnerar el debido proceso,
las etapas que preceden la expedición de dicho acto administrativo pueden surtirse sin su
comparecencia, entendiendo a la vez que cuando la obligación tributaria está en vía de
determinación, los deudores solidarios y subsidiarios no se encuentran en igual situación de
hecho que el sujeto pasivo de la misma.
5.3.
En el mismo sentido puede decirse que en el momento en que se produce el acto
que fija la pretensión de la administración y que señala el incumplimiento por parte del sujeto
pasivo de la relación tributaria, verbigracia, una liquidación oficial de impuestos, si debe
procederse a la notificación de los deudores que se pretenda perseguir, con el fin de que
éstos puedan hacer parte en la formación del título, ya sea interponiendo el recurso de
reconsideración contra dicho acto o allanándose a las pretensiones de la administración,
dado que en esa etapa evidentemente tanto el deudor principal como los solidarios sí se
encuentran en iguales circunstancias y, por lo tanto, a la luz del principio de igualdad no
pueden ser tratados de diferente forma.
En otras palabras, una vez se produce el acto administrativo que le da existencia a la
obligación, ya se puede definir también quiénes son los llamados a responder por el pago, al
lado del sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, o en lugar de éste, luego no existe una
razón que justifique que no se lleve a cabo la notificación de la decisión a los deudores en
ese momento y que se postergue hasta el mandamiento de pago, cuando ya no hay
posibilidad de controvertir la existencia de la obligación.
Como puede observarse, la notificación aludida no desnaturaliza la solidaridad ni la
subsidiariedad, pues la administración conserva la posibilidad de perseguir al deudor o
deudores que ha bien tenga, pero garantizando que éstos hagan parte de la constitución del
título ejecutivo con base en el cual se cobrará la prestación tributaria.
En ese sentido, sostener que la norma acusada no impide que cualquier deudor solidario o
subsidiario pueda coadyuvar al deudor principal durante el proceso administrativo, y que por
lo tanto, no resulta violatoria del derecho de defensa, resulta una conjetura falaz, pues no son
necesarios exhaustivos análisis para concluir que si no existe un medio para que el acto
administrativo por el cual se determina la obligación sea conocido por quienes tienen un
interés legítimo, dichos deudores no podrán controvertir la existencia de la obligación misma,
ya que después de dicha etapa, es decir, en la etapa de cobro coactivo, ya no hay discusión
a cerca de ella, sino que exclusivamente pueden proponerse excepciones personales
referidas a la calidad de deudor y a la cuantía imputada.
Al respecto, vale la pena señalar que en el caso de la solidaridad de los socios por los
impuestos de la sociedad, puede argumentarse, como lo hizo la Corte Constitucional en
sentencia C-210 de 2000, que los deudores solidarios no se encuentran desprotegidos en la
defensa de sus intereses económicos durante el proceso administrativo de determinación
tributaria, pues los representantes de la sociedad, tienen a su cargo dicha defensa. No
obstante, dicha argumentación solamente es válida en el caso de que durante dicho proceso
administrativo, los deudores solidarios sigan conservando la calidad de socios, pues no
puede olvidarse que la situación es bien distinta cuando ya no se ostenta dicha calidad. Y lo
mismo puede predicarse respecto de los demás deudores solidarios y subsidiarios que
evidentemente no tienen la posibilidad de que dentro del proceso en cuestión sean
representados en defensa sus intereses.
Piénsese, por ejemplo, en el caso de un contribuyente que realiza una donación a favor de
una universidad. Dicha donación, generaría un descuento tributario para el contribuyente.
Posteriormente la administración tributaria inicia un proceso en el que por cualquiera de
todas las razones que podrían configurarse, a través de una liquidación oficial rechaza el
descuento e impone una sanción por inexactitud. Una vez en firme dicha liquidación, ésta
presta mérito ejecutivo, y por lo tanto, se procede a librar un mandamiento de pago que a su
vez, vincula a la universidad y a sus directivos y representantes, pues según lo previsto en el
artículo el 795 del Estatuto Tributario, “Cuando los no contribuyentes del impuesto sobre la
renta y complementarios o los contribuyentes exentos de tal gravamen, sirvan como
elementos de evasión tributaria de terceros, tanto la entidad no contribuyente o exenta, como
los miembros de la junta o el concejo directivo y su representante legal, responden
solidariamente con el tercero por los impuestos omitidos y por las sanciones que se deriven
de la omisión”.
Nótese que en este caso, a la entidad no contribuyente se le estaría vulnerando el derecho
de defensa al prescindir de la notificación del acto administrativo que resuelve sobre la
improcedencia del descuento y sobre la imposición de la correspondiente sanción, dado que
el tema de la evasión que es precisamente aquel respecto del cual se configura la obligación
y en virtud del cual se genera su condición de deudor solidario, ya fue objeto de debate sin
su comparencia, cercenándosele así la posibilidad de controvertir el fundamento mismo de
la obligación y de la sanción que se le cobrará coactivamente.
Vistas así las cosas, en aras de proteger los derechos de defensa y de igualdad de los
deudores solidarios y subsidiarios, éstos deben ser notificados del acto administrativo
que fija la obligación tributaria para tener la posibilidad de controvertirlo y por la
misma vía hacer parte en la formación del título ejecutivo con base en el cual se
exigirá el pago. Por lo tanto, la norma acusada deberá declararse ajustada a la Carta, bajo
el anterior entendimiento.
6.
Conclusión
En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a esa Corporación
declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 828-1 del Estatuto Tributario,
adicionado por los artículos 83 de la Ley 6ª de 1992 y 9º de la Ley 788 de 2002, en el
entendido de que quienes estén llamados a responder solidaria o subsidiariamente del pago
de una obligación tributaria, deberán ser notificados del acto administrativo que determine
dicha obligación.
Señores Magistrados,
EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN
Procurador General de la Nación
SPTB/M.Ruiz/ncdem
DIRECION DE IMPUESTOS Y ADUANAS
NACIONALES DIAN
Santa Fe de Bogotá D.C., Septiembre 29 de 2000
Concepto: 095060
Doctor
JAIME AREVALO VILLAREAL
Calle 6a No 5- 33 Centro Metropolitano
Neiva (Huila)
Referencia : Consulta 80061 del año 2.000
Tema : Procedimiento
Subtema : Representante legal. Responsabilidad subsidiaria
Por disposición del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta División es competente para
absolver en forma general las consultas que formulen por escrito los funcionarios o particulares
sobre la interpretación de las normas tributarias, sin referirse a ningún caso particular.
PROBLEMA JURIDICO
¿En el proceso de cobro de las sumas adeudas por una sociedad, cuándo debe vincularse al
representante legal como deudor subsidiario?
TESIS
Cuando después de haber realizado todas las diligencias tendientes a conseguir que una
sociedad cancele las sumas que adeuda, ésta no lo hace, el representante legal responde
como deudor subsidiario, siempre y cuando se trate de deudas que son consecuencia del
incumplimiento de deberes formales que el representante legal debió cumplir por su
representada.
INTERPRETACION
En materia tributaria existen dos clases de obligaciones: 1) Las obligaciones tributarias
sustanciales o principales y 2) Las obligaciones tributarias accesorias o deberes formales.
Las primeras son aquellas por las cuales el sujeto pasivo está obligado a dar determinada
suma de dinero al sujeto activo a título de un impuesto. Las segundas son obligaciones
derivadas de las obligaciones tributarias principales y sirven para hacerlas efectivas en un
tiempo y lugar determinados.
Las obligaciones tributarias sustanciales consisten en pagar los impuestos, mientras que los
deberes formales, consisten en desarrollar ciertas conductas tales como presentar las
declaraciones tributarlas, inscribirse en el Registro Nacional de Vendedores, suministrar
informaciones, facturar, etc. "
Por otra parte, el artículo 571 del Estatuto Tributario indica que los contribuyentes o
responsables directos del pago de los impuestos, deben cumplir los deberes formales que la
ley o el reglamento les señale, personalmente o por medio de sus representantes ya falta de
éstos por el administrador del respectivo patrimonio.
El literal c del artículo 572 ibídem al referirse a quienes deben cumplir los deberes formales,
expresa que por las personas jurídicas y sociedades de hecho deben hacerlo los gerentes,
administradores y en general los representantes legales, añadiendo que dicha responsabilidad
puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto; en este evento
se debe informar de tal hecho a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales
correspondiente.
A su vez los artículos 573 y 798 del ET expresan que "Ios obligados al cumplimiento de
deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales
deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión"
Así las cosas se concluye que si el proceso de cobro que se está adelantado a una sociedad
tiene su origen en una obligación sustancial, no hay lugar a vincular al representante legal
como deudor subsidiario. Por el contrario si se trata de deudas que son consecuencia del
incumplimiento de deberes formales que el representante legal debió cumplir por la persona
jurídica y ella no las canceló, el representante legal responderá por su pago como deudor
subsidiario.
Atentamente
YOLANDA GRANADOS PICON
Jefe División Normativa y Doctrina Tributaria