II. Ley de Ordenación de la Edificación 1. Introducción
Anuncio
La responsabilidad civil por vicios de la construcción II. Ley de Ordenación de la Edificación 1. Introducción En cuanto a la LOE, el art. 17, titulado responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, establece en su número 1 la legitimación pasiva de todos los intervinientes en el proceso de edificación. CORDERO LOBATO427 observa que del título del artículo podría derivarse que legitimados pasivamente son aquellos que el capítulo III de la Ley enumera como agentes de la edificación en los arts. 9 y ss -el promotor, el proyectista, el constructor, el director de obra, el director de ejecución de obra, entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación, suministradores de productos- pero no los no enumerados, como subcontratistas o técnicos a los que los proyectistas contraten cálculos, teniendo, además, en cuenta que, según el art. 17.6, el constructor 427. Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Elcano (Navarra), 2001, pp. 320 y 321. 168 Antonio Monserrat Valero responde de los daños causados por los subcontratistas y, según el art. 17.5, el proyectista de los causados por los técnicos a quienes encargó los cálculos o informes, sin perjuicio, en ambos casos, de la acción de repetición. Mas entiende que el texto del articulado considera responsables a todos los que intervienen en el proceso de la edificación, con independencia de que vengan enumerados en el capítulo III como agentes de la edificación; por tanto, también serán responsables los subcontratistas y los técnicos a los que el proyectista haya encargado cálculos o informes. Estima que sería absurdo que el causante directo del daño sea responsable frente a su contratante y no frente al perjudicado por el daño. La previsión del art. 17.6 de que el constructor responderá de los daños causados por los subcontratistas no excluye la responsabilidad directa de estos, sino establece la responsabilidad del constructor por lo hecho por el subcontratista. Lo mismo sucede con el art. 17.5 al establecer la responsabilidad de los proyectistas que contraten cálculos o informes por la inexactitud de estos. La responsabilidad de los empresarios por los daños causados por sus dependientes –supuesto en el que cabría subsumir el que venimos tratando- no elimina la del causante directo del daño: si según el art. 1904 el empresario puede repetir contra el dependiente no hay razón para que el perjudicado no pueda reclamar directamente al dependiente. MARTINEZ ESCRIBANO428 428. Razona que el art. 17.1 LOE alude genéricamente a las personas que intervienen en el proceso de la edificación. Por otra parte la naturaleza legal de la responsabilidad, con la que se prescinde del vínculo contractual, permite que cualquier agente de la edificación esté legitimado pasivamente. Y, además, si se consagra como regla prioritaria la responsabilidad individual (art. 17.2 LOE), no parece coherente que conociendo al causante material del daño no sea posible exigirle directamente la resposabilidad y que sea preciso accionar contra otro agente por establecer la ley que ha de responder por él, en contra del principio de la economía procesal. Al mismo tiempo, se favorece de este modo 169 La responsabilidad civil por vicios de la construcción se pronuncia en el mismo sentido que CORDERO LOBATO. También observa CORDERO LOBATO que el art. 17, al concretar la responsabilidad de los diferentes intervinientes en la edificación, no se refiere a todos ellos. Aparte de no referirse a la responsabilidad de los subcontratistas ni a la de los técnicos, a los que los proyectistas encarguen cálculos o informes, tampoco se refiere a la responsabilidad de las entidades y los laboratorios de control de calidad de la edificación ni a la de los suministradores de productos, que sí están enumerados entre los agentes de la edificación en el capitulo III, artículos 14 y 15, respectivamente. Pero como el 17.1 establece la legitimación pasiva de todos los intervenientes en el proceso de edificación también estarán legitimados pasivamente. En cuanto a los suministradores de productos –continúa CORDERO LOBATO-, su responsabilidad también derivaría del art. 15. 3 a) de la LOE que dice textualmente, respondiendo de su origen, identidad y calidad, así como del cumplimiento de las exigencias que, en su caso, establezca la normativa técnica aplicable,y de la Ley 22/1994 de 6 julio de Responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. la reparación in natura, al ser el demandado quien actuó defectuosamente y encontrarse en condiciones de subsanar materialmente lo realizado. La responsabilidad por hecho ajeno se dirige más bien a impedir que traten de eludir su responsabilidad por los hechos de otros sujetos expresamente determinados en la ley arguyendo no ser los causantes materiales del daño. Pero el perjudicado puede, si conoce al causante material del daño y así lo desea, accionar directamente contra él (Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, pp. 170 y 171). Por otro lado, concluye que la responsabilidad legal no tiene una correspondencia exacta con el capítulo III de la LOE y, por tanto, los sujetos responsables no se reducen a la enumeración legal contenida en dicho capítulo (p. 174). 170 Antonio Monserrat Valero En otro orden de cosas MARTINEZ ESCRIBANO429 constata que, analizando las concretas obligaciones que se atribuyen a cada agente de la edificación en el capítulo III de la ley, no sólo y no siempre el incumplimiento de las mismas dará lugar a defectos constructivos y a la consiguiente responsabilidad –tal sería el caso, por ejemplo, de las normas sobre titulación académica-. Ha de entenderse más bien que siempre que medie una relación causal entre la actuación de un agente y los daños, éste deberá responder. Así, por ejemplo, la inobservancia de la lex artis, a la que no alude la LOE, puede determinar también la responsabilidad del art. 17. Podemos repetir aquí las observaciones que hicimos al hablar del régimen del art. 1591 sobre si también están legitimados pasivamente los trabajadores de la construcción que dependen del contratista. La LOE, como el art. 1596 CC, hace responder al constructor de lo hecho por estos (art. 17.6, párr. 1º), pero parece que esta es una norma dirigida sobre todo a garantizar al perjudicado la reparación del daño ante la insolvencia del causante directo. Como ya hemos observado antes el director de la ejecución de obra responderá de lo hecho por los trabajadores. De todas formas es una cuestión con escasa transcendencia práctica. De los daños materiales por vicios de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado sólo responderá el constructor (art. 17.1, último párrafo). La norma no dice li- 429. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 174. 171 La responsabilidad civil por vicios de la construcción teralmente esto sino que el constructor también responderá de los daños materiales por dichos vicios. Pero, como señala CORDERO LOBATO430, no tiene sentido, desde el momento que se establece la responsabilidad general del constructor por todos los daños materiales especificar que también responde de los daños de terminación o acabado. La única interpretación con sentido es limitar la responsabilidad de estos daños al constructor. Y esto es así porque los daños a que se refiere este apartado son aquellos defectos de acabado que ni siquiera pueden considerarse ejecución de elementos constructivos (por ejemplo, pintura), pues, en otro caso, la LOE hubiera determinado también la responsabilidad del director de ejecución de obra que cuenta entre sus funciones con la de comprobar la correcta ejecución de los elementos constructivos. Sin embargo, al estudiar las clases de daños de los que se responde, ya vimos que otros autores opinan que de estos daños también responderá el promotor, pues la Ley dice que el promotor responderá en todo caso. 2. Promotor El art. 19.1 contiene una definición amplia de promotor: cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. En todo caso, el promotor responderá solida- 430. Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Elcano (Navarra), 2001, pp. 322, al final, y 323. 172 Antonio Monserrat Valero riamente con los agentes intervinientes frente a los adquirentes (art. 17.3, al final). La norma establece la responsabilidad del promotor en todo caso. Es decir, no sólo en el caso de que no pueda individualizarse la causa del daño o, quedando probada la concurrencia de culpas, no pueda precisarse el grado de intervención de cada agente, que son los supuestos de hecho que configura el 17.3, sino también cuando se pueden individualizar las responsabilidades. De la expresión en todo caso también deriva que el promotor responderá aunque no tenga culpa en la causación del daño. Es, pues, un garante de la construcción. Esta responsabilidad ya la admitía la jurisprudencia en aplicación del art. 1591 CC. Nos remitimos a lo dicho allí sobre el posible fundamento de la responsabilidad del promotor. A lo dicho allí sólo añadimos la observación de MARTINEZ ESCRIBANO431 de que pudiendo el perjudicado reclamar siempre al promotor y sólo a él, pues no hay litis consorcio pasivo necesario, se le solucionan las dudas que pudiera tener sobre la identidad del sujeto responsable frente al que debe interponer la accción correspondiente. El art. 17.4 equipara al promotor y, por tanto, serán responsables, los gestores de cooperativas de viviendas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas cuando, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en el proceso de edificación, actúen, bajo estas formas, como verdaderos promotores, lo cual, como vimos en su momento, ya había ad- 431.Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 194. 173 La responsabilidad civil por vicios de la construcción mitido la jurisprudencia432. MARTINEZ ESCRIBANO433 observa que la responsabilidad de estas personas viene determinada en la LOE por la intervención decisoria en el proceso constructivo con independencia del beneficio económico porque éste no puede ser un criterio decisivo y puede tratarse de un encubrimiento para eludir la responsabilidad. Pero si actúan como meros mandatarios limitándose a seguir las instrucciones de los mandantes, cooperativas y comunidades, no serán promotres y, por tanto, no responderán. Es decir, se habrá de hacer en cada caso un juicio sobre si dichos gestores son en realidad promotores o no, para lo cual habrá de tenerse en cuenta diversas circunstancias. No se refiere el art. 17 a la responsabilidad, como promotores, de las cooperativas de viviendas y de las comunidades de propietarios. Pero como el art. 9. 1 las considera promotores –será… promotor…cualquier persona…que individual o colectivamene, decide, impulsa programa y financia…obras de edificación para sí…-, serán responsables. CARRASCO-COR- 432. LOPEZ RICHART (Responsabilidad personal e individualiada y Responsabilidad solidaria en la Ley de Ordenación de la Edificación, Madrid 2003, p. 176) opina que el art. 17.4 está pensando en aquellos supuestos en que tras la figura de un mero gestor se esconde el verdadero promotor, casos ya considerados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la LOE. RUIZ-RICO (Los criterios de imputación de los distintos agentes de la edificación: la delimitación de su ámbito de responsabilidad en La responsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la Edificación, Granada 2002, pp. 155 y 156) señala que para que los gestores de cooperativas y de comunidades sean responsables la LOE exige expresamente su intervención decisoria en la promoción e implícitamente su condición de profesional. 433. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 187. 174 Antonio Monserrat Valero DERO-GONZALEZ CARRASCO434 consideran que a la vista de la definición de promotor del art. 9.1 LOE ya es insostenible la doctrina jurisprudencial de la falta de responsabilidad de las cooperativas de viviendas. En el caso de comunidades de propietarios -señalan los autores anteriores- la responsabilidad es mancomunada entre todos los comuneros, aunque sólo algunos, sin dedicarse profesionalmente a la promoción, hubieran adoptado las decisiones fundamentales del proceso edificatorio435. La definición de promotor del art. 9.1, transcrita en el párrafo anterior, incluye a quien construye una vivienda unifamiliar para sí y, por tanto, quedará sujeto a las responsabilidades del art. 17. Esta responsabilidad, lógicamente, se le exigirá cuando haya transmitido la vivienda a un tercero. Así lo entienden CARRASCO-CORDERO-GONZALEZ CARRASCO436, que lo consideran responsable aunque el adquirente de la vivienda le haya dispensado de constituir el seguro de daños del art. 19 LOE (Disposición adicional 2ª LOE). LOPEZ RICHART437 y MARTINEZ ESCRIBANO438 consideran que es 434. Derecho de la construcción y vivienda, Madrid 2005, p. 392. 435. Derecho de la construcción y vivienda, Madrid 2005, p. 393. 436. Derecho de la construcción y vivienda, Madrid 2005, p. 393. 437. Responsabilidad personal e individualizada y Responsabilidad solidaria en la Ley de Ordenación de la Edficación, Madrid 2003, pp. 171 a 173. 438.Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 190. A esta autora le cuesta creer que la voluntad del legislador haya sido imponer al autopromotor individual una responsabilidad solidaria en todo caso; parece más bien que se trata de una consecuencia imprevista, derivada del establecimiento de un régimen 175 La responsabilidad civil por vicios de la construcción excesivo someter al autopromotor al severo régimen de responsabilidad para el promotor (responsabilidad solidaria, en todo caso), pues falta tanto el ánimo de lucro como la condición de profesional de la construcción. Y RUIZ-RICO439 interpreta que el art. 9.1 no se refiere al autopromotor, sino que está pensando en las cooperativas de viviendas cuyos socios cooperativistas acaban atribuyéndose (“para sí”) las viviendas y locales construidos y al frente de las cuales es cada vez más frecuente que se halle un gestor de cooperativas o un gestor de comunidades de propietarios, quien según el art. 17.4 será el único sujeto a quien podría imputársele una responsabilidad en concepto de promotor, esto es, como promotor profesional. MARTINEZ ESCRIBANO440 sugiere que la inclusión del autopromotor individual dentro de la figura del promotor parece deberse a que el legislador pretendía que en toda edificación hubiera una persona a la que exigir el cumplimiento de las obligaciones administrativas del art. 9.2 LOE y puede que pretendiera asegurar que siempre se respetaran los requisitos básicos de la edificación contenidos en el art. 3 LOE. Pero esto, que puede justificarse en los supuestos de promoción de edificios para su ulterior enajenación, en el caso de autopromotor individual implica una excesiva limitación a la autonomía de la voluntad, pues quien construye un edificio para sí general de responsabilidad por los derectos constructivos (p. 195). 439. Los criterios de imputación de los distintos agentes de la edificación: la delimitación de su ámbito de responsabilidad en La responsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la Edificación, Granada 2002, p. 147. 440.Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 191. 176 Antonio Monserrat Valero debe poder determinar sus características y la calidad de los materiales, y puede, posteriormente, enajenarlo a un tercero, conociendo el adquirente las condiciones que reúne el edificio. Los perjudicados por el daño pueden demandar exclusivamente al promotor –como veremos más abajo el TS y la LOE consideran que no hay litisconsorcio pasivo necesario- que sólo se verá exonerado si prueba que el daño fue ocasionado por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado (art. 17. 8), pues se presume, como hemos visto, que los daños son debidos a la actuación de los intervinientes en la construcción y el promotor responde de lo hecho por cualquier interviniente. En el proceso dirigido sólo contra el promotor no tiene mucho sentido tratar de individualizar los culpables y establecer cuotas de responsabilidad entre ellos, pues, al no ser parte en el proceso, no se verían afectados por lo que estableciera la sentencia al respecto. No menciona la LOE la acción de repetición del promotor por lo hecho por cualquier agente interviniente en el proceso de construcción. Como hemos visto que pasaba en el régimen del art. 1591 no hay razón para que el promotor no pueda repetir contra el causante o causantes del daño. Y podrá repetir por el todo, a no ser que él realizara intervenciones en el proceso de edificación o tomado decisiones que se pudieran considerar causa de los daños441. Si el promotor ha sido el úni- 441. MARTINEZ ESCRIBANO expone que el art. 9.2.b) LOE establece la obligación del promotor de proporcionar al proyectista toda la documentación e información necesaria para redactar el proyecto; si ésta contuviera datos erróneos que estén en el origen de los vicios, el promotor debe responder sin descartar la responsabilidad del proyectista si éste hubiera debido advertir los errores y no lo hizo. Por otra parte, el promotor siempre 177 La responsabilidad civil por vicios de la construcción co demandado y condenado podrá repetir contra los agentes de la edificación que desee. A esta acción se aplicará el plazo de prescripción de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que le condene a indemnizar o desde la fecha de la indemnización extrajudicial que establece el art. 18.2 LOE para las acciones de repetición en general. Si en este proceso de repetición, el promotor se dirige sólo contra algunos de los intervinientes en el proceso de edificación nos podemos encontrar con los siguientes casos: A) Que se pueda individualizar la cuota de responsabilidad de cada uno de los demandados. En este caso podemos, a su vez, distinguir: a’) que la suma de todas las cuotas de los condenados arroje el 100%, con lo que el promotor quedaría resarcido totalmente; a’’) que las cuotas de responsabilidad de los condenados no sumen el 100%, por haber sido causantes exclusivos de algunos de los daños agentes de la edificación no demandados; en este caso, para que el promotor se resarza totalmente, deberá emprender un nuevo proceso de repetición contra los agentes no demandados en el primero. B) Que no se pueda individualizar la causa de los daños o no se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido; en este caso no creo que se pueda condenar solidariamente a todos frente al promotor, sino que la cantidad a que ha de intervenir en las modificaciones del proyecto que, según el art. 12.3.d) LOE, pueden producirse por iniciativa suya o del arquitecto director, pero con la conformidad del promotor. Si las modificaciones son causa de los defectos del edificio, podrá derivarse responsabilidad del promotor por hecho propio cuando son a requerimiento suyo. Si sólo las autoriza opina que, en principio, no debería responder al carecer de conocimientos técnicos (Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, pp. 200 y 201). 178 Antonio Monserrat Valero ascienda la condena se repartirá por partes iguales entre todos los condenados442. Si hubiera habido algún otro interviniente culpable no demandado por el promotor, los condenados podrán en un juicio posterior dirigirse contra éste para exigirle la parte que le corresponde. El art. 17.9 establece que las responsabilidades establecidas en este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios frente al comprador conforme al contrato de compraventa según los arts. 1484 y ss. del CC y demás legislación aplicable a la compraventa. En virtud del art. 1484 el promotor está obligado al saneamiento de los vicios ocultos del inmueble si lo hacen impropio para el uso a que se destina o si disminuyen de tal modo ese uso que el comprador, de haberlos conocido, no lo habría adquirido o habría dado menos precio. La aplicación de esta norma abre la posibilidad de que el comprador puede, conforme al art. 1486, ejercitar la acción redhibitoria y desistir del contrato. Si bien esta acción se ha de ejercitar dentro de los seis meses siguientes a la entrega del inmueble (art. 1490). Aunque el TS tambien ha estimado alicable a las compraventas la resolución por incumplimiento del art. 1124 con lo que nos salimos del plazo breve de ejercicio de la acción de seis meses. Pero para la aplicación de la acción del art. 1124 la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que los vicios ocultos sean de tal entidad que hagan que la cosa entregada sea distinta de la 442. MARTINEZ ESCRIBANO sostiene la opinión contraria: Si el promotor hace frente al resarcimiento en todo o en parte, los agentes de la edificación responsables estarán vinculados entre sí solidariamente frente al promotor, que podrá exigir a cualquiera de ellos en vía de regreso la totalidad de la cantidad satisfecha (Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 197). 179 La responsabilidad civil por vicios de la construcción comprada443. Por otro lado, se ha observado que de incumplimiento, propiamente, sólo se puede hablar en la compraventa de cosas genéricas, no en la de específicas, porque en éstas el vendedor está obligado a entregar la cosa sobre la que recayó el consentimiento y, si la entrega, cumple con su obligación aunque la cosa tenga defectos. En este supuesto jugaría la acción por error, pero no por incumplimiento. Mas la obligación sería la de entregar la cosa convenida con las cualidades convenidas. Si no la entrega con las cualidades convenidas estaríamos ante un supuesto de imposibilidad originaria del art. 1460 que determina la ineficacia de la compraventa. También en virtud de la aplicación de la legislación aplicable a la compraventa el comprador podrá pedir la indemnización de cualquier daño que se derive del incumplimiento contractual, como en cualquier otro contrato, y no sólo de los daños del inmueble. Por ejemplo si el comprador, durante la reparación de los defectos del inmueble, no ha podido ocuparlo y ha tenido que arrendar otro, podrá exigir el precio del arrendamiento. 3. Constructor El art. 13.1 LOE define el constructor como el agente que asume, contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar la obra. No tendrán la consideración de constructor 443. STS de 6 noviembre 1995 (Aranzadi 8077): algunos supuestos de defectos o vicios de la cosa vendida integran propiamente, por la entidad de los mismos, verdaderos casos de incumplimiento de contrato, por entrega de cosa diversa (aliud por alio) (F. D. 5º). STS 10 junio 1983 (Aranzadi 3454). 180 Antonio Monserrat Valero los que ejecuten la obra, pero no hayan contratado con el promotor, como el subcontratista. Hay un caso en que entre promotor y constructor no media contrato: cuando ambos agentes de la edificación se confunden en la misma persona dando lugar a la figura de promotor-constructor. Le serán aplicables las normas que la ley establece para ambos. Responderá, lógicamente, de los vicios derivados de una incorrecta construcción. La LOE dice que responde de los daños materiales causados por el jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan (17.6, párrafo 1º) que viene a significar lo mismo, ya que son estas personas las que se ocupan de la construcción del edificio. No concede la ley una acción de repetición del constructor contra estas personas cuando fueran ellas los causantes directos del daño, pero la tendrá, pues se puede aplicar analógicamente el art. 1904, párrafo 1º, CC según el cual el empresario que paga el daño causado por sus dependientes puede repetir de estos lo que hubiera satisfecho. En este sentido se pronuncia MARTINEZ ESCRIBANO444. Al estudiar la legitimación pasiva bajo el régimen del art. 1591 vimos que también se podía exigir resonsabilidad directa a los dependietes del constructor si fueran estos los causantes del daño, aunque en la práctica no se dará, pues son de escasa 444. No obstante, tendrá acción de regreso frente al jefe de obra porque aunque no se contempla expresamente en el artículo 17.6.1º de la LOE, entendemos que debe reconocerse por analogía con los demás supuestos de responsabilidad por actos u omisiones de otras personas previstos en el artículo 17 de la LOE y por aplicación analógica de lo dispuesto en materia de responsabilidad del deudor por sus auxiliares en el cumplimiento (Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 235, al final). Y aunque no se alude en el artículo 17.6.1º de la LOE al derecho de repetición del constructor frente a los dependientes, al igual que hemos mantenido con relación al jefe de la obra considermaos que existe tal derecho... (ob. cit., p. 237, al final). 181 La responsabilidad civil por vicios de la construcción solvencia. En relación con el jefe de la obra, MARTINEZ ESCRIBANO445 admite expresamente la posibilidad de reclamar directamente contra éste. Es obligación del constructor ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de ejecución de obra (art. 11. 2 a) ). Pero el constructor, como hemos visto que sucedía en la aplicación del art. 1591 CC, no responderá sólo de los vicios de construcción, sino también de los vicios causados por defecto del proyecto o de dirección de la obra cuando por su experiencia, a pesar de no ser técnico, hubiera debido detectarlos. Es decir, cuando el seguimiento de las instrucciones del proyecto o de la dirección técnica implique, además, un incumplimiento de la lex artis del constructor. Así lo sostienen la jurisprudencia446 y la doctrina447. 445. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 236. 446. La STS de 26 diciembre 1995 (Aranzadi 9399) afirma que el contratista debe ser consciente de las consecuencias de seguir determinadas órdenes y no puede escudarse en que hace lo que le mandan. La de 7 mayo 2001 (Aranzadi 6897), citando la de 16 abril 1996 (Aranzadi 2954), dice que no puede proteger al constructor la excusa que suele darse con frecuencia en estos casos, de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado por el arquitecto, pues el hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto. Con las mismas palabras la STS de 15 mayo 1995 (Aranzadi 4237, FD 3º, último párrafo), que cita las de 22 septiembre 1986 (Aranadi 4781) y 8 febrero 1994 (Aranzadi 836). La de 7 mayo 2001 (Aranzadi 6897) considera responsable al constructor y a los arquitectos directores por la causación de daños en la casa colindante. A estos al no prever que, por las caracterísiticas de la casa contigua y de su antigüedad, podía resultar afectada la cimentación al excavar el solar a una profundidad mayor de la que presumiblemente alcanzaría esa cimentación, resultando insuficientes las medidas adoptadas. Al constructor porque no puede excusarse en que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado por el arquitecto, pues el hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto (FD 3º, penúltimo párrafo). 447.FERNÁNDEZ COSTALES (El contrato del arquitecto en la edificación, Madrid 1977, p. 182 Antonio Monserrat Valero Cuando el constructor subcontrate la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra será directamente responsable de los daños por defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar (art. 17. 6, párrafo 2º). La norma precisa que la responsabilidad del constructor por lo hecho por el subcontratista sólo se dará cuando lo sucontrate él, no, por tanto, cuando lo elija el promotor comitente. También responderá el constructor de los daños causados por las deficencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar (art. 17. 6, párrafo 3º). 4. Subcontratista El subcontratista no aparece enumerado por la LOE entre los agentes de la edificación, pero como el art. 17. 1 considera responsables a los intervinientes en el proceso aunque no sea considerado expresamente por la LOE agente de la edificación y el subcontratista interviene también será responsable. Como señalan CARRASCO-CORDERO-GONZALEZ CARRASCO que el art. 17. 6, párrafo 2º, establezca la responsabilidad del contratista por lo hecho por el subcontratista no excluye la responsabilidad directa de éste448. MARTINEZ ESCRIBANO449 257; HERRERA CATENA (Responsabilidad en la Construcción, Granada 1985, p.241); ALVAREZ OLALLA (La responsabilidad por defectos en la edificación, Cuadernos de Aranzadi Civil, núm. 13, Cizur Menor, Navarra, 2002, p. 98). 448.Afirman: el hecho de que el constructor responda de lo hecho por terceros (trabajadores, subcontratistas, suministradores de material) no excluye...la responsabilidad de estos últimos por hecho propio (Derecho de la construcción y la vivienda, Madrid 2005, p. 394). 449. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 244. 183 La responsabilidad civil por vicios de la construcción también admite la responsabilidad directa del subcontratista ya que el art. 17.2 LOE consagra como regla general la responsabilidad personal e individualizada de los agentes de la edificación prescindiendo de los vínculos contractuales, al ser una responsabilidad de naturaleza legal. Sin embargo hay autores que sostienen la opinión contraria y excluyen la responsabilidad directa del subcontratista (CABANILLAS SANCHEZ450, GONZALEZ POVEDA451, DEL ARCO TORRES y PONS GONZALEZ452). La SAP de Asturias de 28 octubre 2004453 también entiende que en virtud de la LOE 450. La responsabilidad civil por vicios en la construcción en la Ley de Ordenación de la Edificación, ADC 2000. Afirma que la responsabilidad del subcontratista y, en general, de los técnicos que haya contratado el contratista, no es directa frente al comitente, a tenor del art. 1596 (p. 459) y, más adelante, A nuestro juicio, la interpretación propuesta en torno al artículo 1596 del Código Civil es perfectamente aplicable al supuesto previsto en el articulo 17. 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación. 451. La responsabilidad civil de los agentes intervinientes en la edificación en Derecho de la edificación, coord. por SALA SANCHEZ, Barcelona 2000, p. 255. Afirma que La LOE sitúa la responsabilidad del subcontratista en el ámbito contractual entre constructor y subcontratista. Los términos del art. 17. 6, párrafo segundo, despejan las dudas que pudiera suscitar la doctrina jurisprudencial que si en unos casos estimó pasivamente legitimado al subcontratista al amparo del art. 1591 del Código Civil, en otras se negó esa legitimación al ser demandado conjuntamente con el constructor, arquitecto y aparejador, crieterio este que es el seguido por la LOE. 452. Derecho de la construcción. Aspectos adminstrativos, civiles y penales, Granzada 2003, p. 177. Después de transcribir el art. 17. 6, párr. 2º que establece la responsabilidad del constructor por el hecho por el subcontratista dicen: Lo anterior significa excluir expresamente al subcontratista de la responsabilidad decenal, no obstante el criterio jurisprudencial que venía sosteniendo que, si bien que los compradores se dirijan contra el promotor-constructor, nada les impide que lo hagan contra quien subcontrató la parte proncipal de la obra y la ejecutó vulnerando la lex artis (SSTS, 22 jun. 1990, 30 ene. 1996, y 23 dic. 1999). A partir de ahora, es el constructor y no el subcontratista, quien responde de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar. 453. Base de Datos Aranzadi JUR 2005/745. Dice la sentencia: En la vigente Ley de Or- 184 Antonio Monserrat Valero el subcontratista no responderá, alegando que no viene enumerado entre los agentes de la edificación y que el art. 17.6, párrafo 2º, hace responder al contratista de lo hecho por el subcontratista, pero admite que puede responder en virtud del art. 1902 CC. Según el art. 17.1, último párrafo, el constructor responderá por los vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado en el plazo de un año. Se ha querido excluir, pues la responsabilidad del director de obra y del director de ejecución de obra. Pero parece que en estos casos también responderá el promotor, pues el art. 17.3, al final, LOE establece su responsabilidad solidaria con los demás agentes intervenientes en el proceso de la edificación en todo caso454. 5. Arquitecto proyectista Responderá de los daños derivados de defectos del proyecto. Al estudiar la legitimación pasiva del proyectista bajo el denación de la Edificación de 5 de Noviembre de 1999 (aplicable al caso... ) se clarifica la posición del subcontratista dentro del régimen de responsabilidades de los agentes intervinientes en la edificación precisamente para excluirle (articulos 8 y siguientes ) absorbida su participación en la obra por la figura del constructor a quien el articulo 11.2 encarga la formalización de las subcontrataciones y quien responderá de lo hecho por el subcontratista (Articulo 17.6 párrafo segundo) de suerte, que la citada Ley sitúa la responsabilidad del subcontratista en la esfera de la relación negocial constituida con el constructor aunque, claro está, ello debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad que por infracción del principio de no causar daño a otro recogido en el articulo 1.902 del Código Civil pudiera causar cualquier persona al dueño de la obra (FD 3º). 454. En este sentdio se pronuncia MARTINEZ ESCRIBANO (Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 247, al final). 185 La responsabilidad civil por vicios de la construcción régimen del art. 1591 CC vimos que el art. 1 del Decreto de 11 de marzo de 1971, por el que se dictan normas sobre redacción de proyectos y dirección de obras de edificación, ordenaba que en los proyectos de edificación de cualquier tipo se hiciera constar expresamente una exposición detallada de las características del terreno y de las hipótesis en que se basa el cálculo de la cimentación de los edificios, para lo que el técnico encargado de la redacción del proyecto podía exigir previamente, cuando lo considerase necesario, un estudio del suelo y subsuelo, pero que no estaba obligado a ello. Según MARTINEZ ESCRIBANO455 la LOE tampoco impone la obligación de que se efectúe el informe geotécnico del suelo. Mas también dijimos que El Código Técnico de la Edificación parece exigir un informe geotécnico, pues en el Contenido del proyecto (Anejo I) relaciona entre los anejos a la memoria del proyecto la información geotécnica. El proyectista que contrate cálculos o informes con otros profesionales será directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su incorrección, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores (art. 17. 5, párrafo 2º). MARTINEZ ESCRIBANO456 advierte que cuando los informes fueran contratados por el promotor y entregados al proyectista, éste quedará exento de responsabilidad. Para 455. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 208. 456. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 209. 186 Antonio Monserrat Valero CARRASCO-CORDERO-GONZALEZ CARRASCO457, la responsabilidad del proyectista por lo hecho por los profesionales a quienes encargaron informes no excluye la responsabilidad directa de estos. Cuando el proyecto se desarrolle mediante proyectos parciales, el art. 10. 1, párrafo 3º, establece que cada proyectista asumirá la titularidad de su proyecto. De lo cual MARTINEZ ESCRIBANO458 hace derivar que cada proyectista asumirá la responsabilidad de las deficiencias derivadas de su proyecto, excluyendo la responsabilidad del proyectista principal. Observa qu el proyectista principal es ajeno a los proyectos parciales, por lo que no parece que deba responsabilizarse de los defectos que en ellos se contengan, los cuales, por otra parte, difícilmente podría advertir, al recaer sobre materias específicas respecto de las cuales no tieme el proyectista conocimientos suficientes. Además, el art. 17.2 LOE restringe la responsabilidad por lo hecho por otro en los supuestos en que a LOE así lo determine. En cambio, CARRASCO-CORDEROGONZALEZ CARRASCO459 limitan la exclusión de la responsabilidad del proyectista principal a los supuesto en que los proyectistas parciales no trabajen en régimen de dependencia del proyectista principal o no hayan sido contratados por él. Si los proyectistas parciales trabajan en régimen de dependencia 457. Derecho de la construcción y vivienda, Madrid 2005, p. 395. 458. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 212. 459. Derecho de la construcción y vivienda, Madrid 2005, p. 395. 187 La responsabilidad civil por vicios de la construcción del proyectista principal éste será responsable de los proyectos parciales. También responderá, según especifica CORDERO LOBATO460, si el proyectista parcial es elegido y contratado por el principal, aunque el promotor aceptara a aquel, basándose en el espíritu del art. 1596 CC461. En cambio, continúa CORDERO LOBATO, no responderá si es elegido por el promotor aunque fuera el proyectista principal quien finalmente lo hubiera contratado, basándose en el art. 1721.2º CC462 a contrario y ello aunque el proyectista principal hubiera aceptado la elección del promotor463. Según CORDERO LOBATO464, la responsabilidad del proyectista principal por las deficiencias de un proyecto parcial no excluye la responsabilidad directa frente a los perjudicados del autor de éste. Pero el art. 4.2 LOE prevé que entre los proyectos parciales se mantendrá la necesaria coordinación, de lo que COR- 460. Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Elcano (Navarra 2001), p. 327. 461. El contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en su obra. 462. El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto:...2º Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente. 463. Opina CORDERO (Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, El cano (Navarra 2001), p. 327) que no se puede aplicar analógicamente la regla según la cual el contratista responde de los defectos debidos a la mala calidad de los materiales aprotados por el comitente o por un tercero si no advirtió esta circunstancia al comitente (cfr. Art. 1590 CC), pues, a diferencia de la pericia que, sobre los materiales, la ley imputa a los constructores (cfr. También art. 17. 6 LOE, donde basta que el constructor los acepte), no se puede presumir la pericia de un proyectista sobre aquellos ámbitos de la arquitectura (en un sentido amplio) específicamente reservados a ciertos profesionales, que es la razón en la que la LOE funda la existencia de proyectos parciales (cfr. Art. 4. 2 LOE). 464. Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Elcano (Navarra 2001), p. 327. 188 Antonio Monserrat Valero DERO LOBATO465 y MARTINEZ ESCRIBANO466 deducen que el proyectista principal, aunque no responda de los proyectos parciales, será responsable de los daños derivados de una deficiente coordinación de los proyectos. Observa CORDERO LOBATO467 que si el proyecto se encarga a una sociedad de arquitectos responderá la sociedad, aparte del arquitecto que firmó el proyecto. Aunque las cosas, en mi opinión, no están tan claras. La LOE establece la responsabilidad del arquitecto proyectista frente a los perjudicados, pues el proyecto lo firma éste y no la sociedad, pero no considera expresamente la responsabilidad en el caso de que el proyecto se hubiera encargado a una sociedad. En ausencia de norma expresa es dudoso que frente a los perjudicados por los daños materiales del edificio responda la sociedad. Probablemente los tribunales, si se les presenta un caso así, para defender los intereses de los perjudicados, también consideren responsable a la sociedad, pero como digo no porque ello derive de la LOE, sino por defender los intereses de los perjudicados. MARTINEZ ESCRIBANO468 opina que responderá la persona jurídica con derecho de repetición frente al arquitecto 465. Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Elcano (Navarra 2001), p. 328. 466. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 212. 467. Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Elcano (Navarra 2001), p. 327. 468. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 204. 189 La responsabilidad civil por vicios de la construcción que firmó el proyecto, de lo cual parece deducirse que, en su opinión, no responderá frente al perjudicado el proyectista. Según el art. 17.5, párrafo 1º, cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista los mismos responderán solidariamente. Volveremos sobre este punto al estudiar los supuestos en que hay varios responsables. 6. Arquitecto director de la obra Como vimos al tratar del art. 1591 hay dos corrientes jurisprudenciales en cuanto a la amplitud con que el TS hacía responder al arquitecto director: según una, como supremo garante de la construcción debía responder de todos los vicios constructivos; según otra, no debía responder de los vicios que quedan fuera de la esfera de su competencia. El problema está –como dijimos- en determinar la esfera de competencia del arquitecto director. Sería excesivo ampliarla hasta el punto de considerarle competente y responsable de la ejecución material de la obra de forma que ésta se realizase según el proyecto y la lex artis de la actividad constructiva, pues es imposible que controle la infinidad de operaciones materiales a través de las que se lleva a cabo el proceso constructivo. La ejecución defectuosa del proyecto puede deberse a culpa del constructor o del aparejador sin que él tenga responsabilidad. Será responsable cuando la ejecución material es debida a sus órdenes o indicaciones incorrectas o a la falta de las mismas cuando la lex artis lo exija469. 469. FEMENIA LOPEZ (La responsabilidad del arquitecto en la Ley de Ordenación de la 190 Antonio Monserrat Valero La LOE no se ocupa de precisar por cual de las dos orientaciones jurisprudenciales se inclina, aunque de la contraposición de la función del director de obra (art. 12. 1) frente a la del director de ejecución de obra (art. 13. 1) más bien parece que quien se encontraría con el problema de responder de todos los vicios constructivos sería éste y no aquél. En efecto, el director de obra es el responsable de dirigir el desarrollo de la obra, mientras que el director de ejecución lo es de dirigir la ejecución material de la obra por lo que parece que responsabilidad del primero sería dar las órdenes o directrices generales precisas para llevar ejecución de la obra, mientras que responsabilidad del segundo sería velar por el cumplimiento de estas órdenes y por que la construcción se efectuase según la lex artis. Señalan CARRASCO-CORDERO-GONZALEZ CARRASACO470 que para que el arquitecto director fuera responsable de cualquier defecto constructivo haría falta que la LOE lo dispusiera expresamente, como hace para el promotor, o que los demás agentes del proceso edificatorio fueran terceros de cuyas acciones y omisiones debiera responder por ser dependientes suyos o haber sido ocupados por ellos en la obra, lo cual no sucede. Aunque también se les podría hacer responder de cualquier defecto constructivo si se entiendese que su función de director conlleva la supervisión de hasta el mínimo detalle de la ejecución material de la obra, lo cual, como hemos visto, es excesivo, por lo que se ha de rechazar esta responsabilidad Edificación, Madrid 2004, p. 226) se muestra partidario de una acepción estricta, en la que el vicio de dirección se interprete como todo defecto que provenga de las órdenes e instrucciones dictadas por el director de obra en la ejecución del edificio, o por la omisión o incumplimiento de su función de alta dirección o dirección mediata de la obra. 470. Derecho de la construcción y vivienda, Madrid 2005, pp. 395, al final, y 396. 191 La responsabilidad civil por vicios de la construcción amplia del arquitecto director. Como observan CARRASCOCORDERO-GONZALEZ CARRASCO471 del hecho de que el art. 17. 7, párrafo 1º, LOE disponga que el director de obra que suscriba el certificado fina de obra será responsable de la veracidad y exactitud de dicho documento no se puede concluir que sea responsable de cualquier vicio constructivo. En efecto, el certificaco final de obras acredita la conclusión de las obras de conformidad con el proyecto. Podemos entender que la obra se ha ejecutado conforme al proyecto aunque presente algunos defectos constructivos. Si su origen está fuera de la actuación del director de obra, no será responsable de ellos. Y si la obra no se ha ejecutado conforme a lo proyectado, pero no presenta defectos, tampoco habrá responsabilidad del director de obra ex art. 17 LOE, aunque hubiera expedido el certificado final de obras. Ahora bien, si la obra no se ha ajustado a lo proyectado y presenta defectos precisamente por esta causa, no haberse ajustado a lo proyectado, parece que el arquitecto director que firma el certificado final de obras tendría que responder ex art. 17 LOE. También vimos, al tratar del art. 1591, que el arquitecto director no queda exonerado por el mero hecho de impartir las órdenes e instrucciones precisas, sino que tiene obligación de vigilar que se lleven a cabo. Asimismo dijimos que el arquitecto director había de responder de los vicios del proyecto cuando estos debieran haber sido apreciados por él de acuerdo con la pericia profesional que le es exigible y en este sentido 471. Derecho de la construcción y la vivienda, Madrid 2005, p. 396. 192 Antonio Monserrat Valero se pronunciaba la STS 26 marzo 1988472. La responsabilidad del director de obra por vicios del proyecto viene recogida expresamente en la LOE. El art. 17. 7, párr. 2º, establece que quien acepte la dirección de obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista. El art. 12. 3 b) considera obligación del director de obra verificar la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectada a las características geotécnicas del terreno y el 12. 3 d) elaborar eventuales modificaciones del proyecto que vengan exigidas por la marcha de la obra. El art. 17. 7, párr. 2º, está redactado en unos términos que hacen responsable al arquitecto director de cualquier defecto del proyecto. Mas si hubiera defectos del proyecto que no son apreciables fácilmente parece excesivo hacerle responder de estos. Señala MARTINEZ ESCRIBANO473 que en la práctica el promotor pretende introducir modificaciones al proyecto con la finalidad de abaratar el coste de la edificación. En estos casos el director de la obra podrá acceder a la modificación cuando la calidad del edificio no quede por debajo de los mínimos que constituyen los requisitos básicos de la edificación. 472. Aranzadi 2478: habiendo el Arquitecto director de interpretar el Proyecto y en su caso pormenorizarlo, modificarlo y adicionarlo, e impartir a todos los intervinientes en el proceso de la construcción, con la colaboración de los técnicos medios, las órdenes precisas para que, con materiales idóneos y adecuadamente empleados, se concluya la edificación con aptitud para el fin querido por el dueño de la obra (FD. 4º). 473. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, pp. 216, al final, y 217. 193 La responsabilidad civil por vicios de la construcción Si quedan por debajo habrá responsabilidad del promotor, por hecho propio, y del director de obra. Según el art. 17. 7, párrafo 3º, cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda. Volveremos sobre este punto al tratar de los supuestos en que hay varios responsables. El art. 12.2 LOE considera la posibilidad que dirijan las obras de los proyectos parciales otros técnicos bajo la coordinación del director de obra. MARTINEZ ESCRIBANO474 entiende que, como pasaba con los proyectistas parciales, los directores de una parte de la obra son los que asumirán la responsabilidad de la parte de obra que dirijan quedando exonerado de responsabilidad el director de la obra. Éste responderá tan sólo por la mala coordinación de los proyectos parciales. La otra opción –aplicando el criterio que CODERO LOBATO sugería en relación con los proyectistas parciales- sería considerar responsable al director principal de lo hecho por los directores parciales cuando estos trabajaran en régimen de dependencia o hubieran sido elegidos y contratados por él. El art. 12.3.a) considera la posibilidad de que el director de la obra sea una persona jurídica que habrá de designar el director que tenga la titulación profesional adecuada. En cuanto a la responsabilidad en estos casos nos remitimos a lo que dijimos cuando el proyecto se encarga a una persona 474. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 221. 194 Antonio Monserrat Valero jurídica. 7. Arquitecto director de la ejecución de obra El art. 13. 1 LOE establece que asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. El art. 13. 2 c) insiste en la idea de dirigir la ejecución material de la obra, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra. Especifica que habrá de comprobar los materiales. El art. 13. 2 b) también establece su obligación de verificar los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas. Será por tanto responsable de los vicios derivados de un incorrecto cumplimiento de sus funciones. La descripción de estas funciones no difiere de las que le asignan los artículos primero de los Decretos de 16 julio 1935 sobre atribunciones y honorarios de los aparejadores y de 19 febrero 1971 sobre facultades y competencias de los arquitectos técnicos475. Como dijimos, al tratar del art. 1591, aunque al aparejador le corresponde una vigilancia más directa e inmediata de la ejecución material de la obra, y se le podrá imputar 475. Ordenar y dirigir la ejecución material de la obra e instalaciones, cuidando de su control práctico, siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción, y con absoluta observancia de las órdenes del arquitecto director; inspeccionar los materiales, proporciones y mezclas, realizar las mediciones para que la obra se adecúe al proyecto. 195 La responsabilidad civil por vicios de la construcción responsabilidad por defectos de ejecución en casos en que no se le podrá imputar al arquitecto director, no cabe imputarle cualquier vicio de ejecución, pues es imposible vigilar la ejecución de la obra hasta el último extremo. Por otra parte, como expone MARTINEZ ESCRIBANO476, del art. 13.2.c) LOE deriva que el director de ejecución de obra está obligado a seguir las instrucciones dadas por el director de obra; en consecuencia, si tales instrucciones son desacertadas, la responsabilidad será del director de obra y no del director de ejecución de obra, salvo si la lex artis que le es exigible le tendría que haber llevado a apreciar que eran incorrectas, en cuyo caso también responderá el director de ejecución de obra. Como sucedía con el director de obra, el director de ejecución de obra no queda exonerado de responsabilidad por impartir las órdenes precisas, sino que ha de vigilar que se cumplan. El art. 13.2.b) LOE impone al director de la ejecución de la obra la obligación de verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas. MARTINEZ ESCRIBANO477 precisa que la vereficación se refiere más que a comprobar que la recepción tiene lugar, a que ésta se lleva a cabo con relación a materiales que reúnen los requisitos de calidad necesarios. Y estima que 476. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 228. 477. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, pp. 224-226. 196 Antonio Monserrat Valero cuando se haya realizado un control en la producción de los mismos existiendo con relación a ellos garantías de calidad como el marcado CE y la certificación de conformidad que se regulan en el Real Decreto 1630/1992 o los controles que se regulan en el Real Decreto 2200/1995, no será necesario que el director de ejecución de la obra encargue a las entidades o laboratorios de calidad de la edificación que comprueben los niveles de calidad del producto de construcción. Si pese a estos controles los productos resultan defectuosos, el director de ejecución de obra no responderá. Si no se dan estos controles previos y los productos resultan defectuosos, según el art. 17.6, tercer párrafo, LOE, responderá el constructor con derecho de repetición, pero sin precisar la ley contra quién. MARTINEZ ESCRIBANO estima que también responderá directamente el director de ejecución de obra. Según el art. 13.1 LOE el director de ejecución de obra viene obligado al control cuantitativo de la construcción. MARTINEZ ESCRIBANO478 explica que las consecuencias del incumplimiento de esta obligación generalmente darán lugar más que a defectos constructivos, a un incumplimiento contractual. Pero admite que podría suceder que la falta de respeto de las dimensiones proyectadas produjera vicios en el edificio, por ejemplo, por haberse llevado a cabo la cimentación tal y como se proyectó, de modo que resulte insuficiente para las superiores dimensiones del edificio. Entiende que, entonces, deberá responder el director de ejecución de obra, además del 478. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 227. 197 La responsabilidad civil por vicios de la construcción constructor que no se sujetó al proyecto (art. 11.2.a) ) LOE. El art. 17.7, párrafo primero, LOE también impone al director de ejecución de obra, junto al director de obra, la obligación de suscribir el certificado de final de obras. En cuanto a la relación de esta obligación con la responsabilidad ex art. 17 LOE nos remitimos a lo dicho al tratar de la responsabilidad del director de obra. La responsabilidad que el art. 17. 7, párrafo 2º, asigna a quien acepte la dirección de obra por deficiencias del proyecto parece referido al director de la obra, no al director de la ejecución de la obra479. Sin embargo, si los defectos del proyecto son de tal magnitud que la construcción según lo proyectado infringe las más elementales reglas de la lex artis constructiva, por los daños derivados de estas deficiencias del proyecto deberá responder, junto con el director de obra, el director de ejecución de obra, sin perjuicio, como hemos visto, de la repetición contra el autor del proyecto. Parece que al director de ejecución de obra también le es aplicable el art. 17. 7, párrafo 3º, según el cual, cuando la dirección de obra se contrate conjuntamente a más de un técnico los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda. 479. Parece que CARRASCO-CORDERO-GONZALEZ CARRASCO (Derecho de la construcción y la vivienda, Madrid 2005, p. 397) así lo entiende al decir que el director de obra del art. 12 LOE –director de obra, no director de ejecución de obra- responderá junto con el proyectista de los defectos debidos a un proyecto deficiente. 198 Antonio Monserrat Valero 8. Suministradores de productos Como hemos dicho, según el art. 17. 1 LOE serán responsables de los daños materiales ocasionados en el edificio los que intervienen en el proceso de la edificación. Y para la LOE el suministrador de productos interviene en el proceso de la edificación, pues es enumerado en el capítulo III entre los agentes de la edificación y el art. 8 define el agente de la edificación como toda persona que interviene en el proceso de la edificación. A la vista de la LOE ya no es posible mantener la doctrina de la SAP de León 5 noviembre 2003480 -vista al tratar del art. 1591- que consideró que los sumistradores de productos defectuosos no eran responsables de la ruina, en aplicación del art. 1591 CC, argumentando que no intervienen en el proceso constructivo481. Observa MARTINEZ ESCRIBANO482 que el art. 15.1 LOE incluye en los suministradores de producto a los fabricantes, almacenistas, importadores o vendedores de productos de la construcción, por lo que todos 480. Aranzadi civil 2004/64. 481. Dice el FD 4º de la sentencia: Así, la empresa..., en el caso que nos ocupa, limitaba su intervención a ser únicamente proveedor y vendedor de un material más de los adquiridos por el contratista (o en su caso por el promotor, al que también se incluye también en el art. 1591 CC a los efectos de exigir la responsabilidad decenal establecida en dicho precepto, conforme a reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo), para llevar a cabo una determinada construcción. Y excluida pues dicha empresa de participar en la realización y proceso constructivo del edificio en el que se encuentra el piso de los actores, en cuanto a decisiones relativas a su impulso, programación, financiación, contratación de los técnicos (Arquitecto y Aparejador, que si bien han sido también en este caso demandados han resultado absueltos), ejecución y vigilancia. No puede, pues, considerársela legitimada pasivamente a los efectos de la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 CC derivada de una declaración de ruina. 482. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 248. 199 La responsabilidad civil por vicios de la construcción los intervinientes en la cadena de comercialización del producto y no sólo el sujeto que vende los productos al constructor estarán vinculados por las obligaciones y responsabilidades contenidas en la LOE. Y más adelante precisa que cualquiera de los suministradores que entregue un producto defectuoso deberá responder por los daños que cause, aunque no haya sido él quien originó el defecto. Así, si se trata de un defecto de fabricación responderán todos los que comercializaron el producto y si el defecto se produjo por un almacenamiento inadecuado, responderán el almacenista y los suministradores que transmitieron el producto con posterioridad a él, pero no los anteriores. No obstante –concluye- será difícil demostrar que el producto se fabricó correctamente y que la deficiencia tuvo su origen después de la entrega por el fabricante, por lo que lo habitual en estos casos será la responsabilidad solidaria de todos los somunistradores del producto483. Ya vimos que el art. 17.6, párrafo 3º, LOE establece la responsabilidad del constructor por las daños causados por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar. MARTINEZ ESCRIBANO484 observa que este derecho de repetición no ha de alcanzar siempre a la totalidad. Si las deficiencias de los productos pudieron ser apreciadas por el constructor de acuerdo con su lex artis y con la normativa sobre 483. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 252. 484. Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 251. 200 Antonio Monserrat Valero garantías de los productos de la construcción, la causación de los daños materiales también es imputable a su conducta por lo que la repetición no ha de ser por el todo. Pero si los productos de construcción aparentemente fueran los idóneos porque sus defectos sólo podían constatarse mediante un examen interno cuya realización no puede exigirse al constructor, éste podría repetir por el todo contra los suministradores del producto defectuoso. Por otro lado, el suministrador de producto también será responsable en aplicación de la Ley 22/1994 de 6 julio de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos. CORDERO LOBATO485 estima que se habrá de coordinar la LOE con lo previsto en la Ley 22/1994. Así, según el art. 13 de ésta se extinguirá la responsabilidad del suministrador transcurridos diez años, contados desde la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del daño. Y CORDERO opina que transcurrido este plazo, aunque no haya transcurrido el plazo de garantía del art. 17. 1 –diez años contados desde la fecha de recepción de la obra-, cesará la resposabilidad del fabricante. Sin embargo tal solución no es evidente: también cabría entender que la LOE, como ley especial, ha de prevalecer sobre lo dispuesto en la Ley 22/1994 y estimar la responsabilidad del fabricante siempre que los daños en el edificio se produzcan dentro de los plazo establecidos en la LOE aunque ya no tuviera que responder según 485. Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Elcano (Navarra) 2001, p. 332. En el mismo sentido CARRASCO-CORDERO-GONZALEZ CARRASCO (Derecho de la construcción y la vivienda, Madrid 2005, p. 398.) 201 La responsabilidad civil por vicios de la construcción el art. 13 Ley 22/1994. Otro punto en el que se requiere una coordinación es en los integrantes del concepto suministrador. Según el art. 15. 1 de la LOE son suministradores de producto los fabricantes, almacenistas, importadores y vendedores y, por tanto, todos ellos habrían de responder. Pero según la Ley 22/1994, en principio, serán responsables los fabricantes o importadores (art. 1) y los vendedores sólo lo serán cuando no identifiquen al fabricante o importador (art. 4.3), o vendan el producto a sabiendas de la existencia del defecto (DA única). CORDERO LOBATO486 también opina que se ha de aplicar la normativa de la Ley 22/1994, sin embargo, nos podríamos plantear la aplicación de la LOE y hacer responder al vendedor del producto en todo caso. 9. Entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación El capítulo III de la LOE los enumera entre los agentes de la edificación intervinientes en el proceso constructivo y, por tanto, conforme al art. 17. 1, serán responsables de los daños del edificio que tienen su causa en elementos sobre los que estas entidades han ejercido el control de calidad de la edificación y así lo entienden varios autores487. Ya vimos, al tratar del art. 1591, que la SAP de Barcelona de 11 febrero 2000 los 486. Ob. cit. y lug. cit. nota anterior. 487. GONZALEZ PEEZ (Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación., Madrid 2000, p. 369); ARCO TORRES Y PONS GONZALEZ (Derecho de la construcción. Aspectos administrativos, civiles y penales, Granada 2000, p.188); MARTINEZ ESCRIBANO (Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, Valladolid 2007, p. 259, al final). 202 Antonio Monserrat Valero consideraba responsables. La LOE no impone su intervención en el proceso de la edificación488, sin embargo hay legislaciones autonómicas que disponen la obligación de que las edificaciones sean sometidas a control de calidad489. Por otro lado, las compañías aseguradoras exigen que las entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación certifiquen que la edificación reúne los requisitos exigidos para acceder a la constitución del seguro decenal obligatorio. 10. Colegios profesionales y Administración urbanística La LOE no se refiere a la responsabilidad de los Colegios profesionales que visan el proyecto ni a la de la Administración urbanística que concede la licencia de obras. Es dudoso que se puedan considerar intervinientes en el proceso de la edificación y, por tanto, hacerlos responder con base en el art. 17. 1. Al tratar del art. 1591 vimos como la STS 8 noviembre 2002490 exoneraba de responsabilidad al Colegio por entender que el art. 1591 establecía la responsabilidad de los directamente implicados en la actividad constructiva, lo cual no sucedía con el 488. CORDERO LOBATO (Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Elcano (Navarra) 2001, p. 332); ASIS ROIG (Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, dirigidos por PAREJO, Madrid 2001, p. 261). 489. CORDERO LOBATO (Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Elcano (Navarra) 2001, p. 332); ASIS ROIG (Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, dirigidos por PAREJO, Madrid 2001, p. 261, nota apie de página núm. 4). 490. Aranzadi 9833 203 La responsabilidad civil por vicios de la construcción Colegio491. Según este criterio tampoco habría de responder la Administración que, a la vista de un proyecto defectuoso, concediera una licencia de obras. También vimos que CARRASCO – CORDERO – GONZALEZ CARRASCO492 se pronunciaban en contra de esta postura, argumentando que, entre otros aspectos, el visado colegial constituye un mecanismo de control de la suficiencia y corrección documental del proyecto. Y, en cuanto a la Administración urbanística, argumentaban que en el procedimiento dirigido a su otorgamiento debió fiscalizarse el cumplimiento de la normativa técnica obligatoria. Añadían que un criterio distinto seguía la Sala 2ª del TS, de lo penal, que determinaba que si el riesgo de producción del daño era previsible a la vista del proyecto, también eran criminalmente responsables los Arquitectos municipales que informaron favorablemente la concesión de la licencia (SS 27 febrero 1961493 y 11 noviembre 1965494). Mas observábamos que podía haber vicios en el proyecto que no fueran fácilmente detectables en la actividad de visado de los Colegios o de la concesión de la licencia por parte de la Administración. Por ejemplo, si se pro- 491. Dice el FD 3º de la sentencia: Así es, en efecto, porque el primer párrafo del art. 1591, que es el de referencia, parte de la existencia de ruina de un edificio por «vicios de la construcción» y establece la responsabilidad decenal del contratista y el arquitecto, según las causas de la ruina, lo que presupone que se trata de personas directamente implicadas en la actividad constructiva, y lo mismo sucede respecto a la extensión jurisprudencial al promotor y a determinados técnicos siempre directamente involucrados en la obra y con facultades de control, en mayor o menor grado, de su realización, circunstancias que en modo alguno concurren en el Colegio profesional, que se limita a visar los proyectos sobre la base de lo consignado en los mismos. 492. Derecho de la construcción y la vivienda, Madrid 2005, p. 399. 493. Aranzadi 789. 494. Aranzadi 5031. 204 Antonio Monserrat Valero yectaba una incorrecta cimentación del edificio porque los estudios sobre el suelo eran incorrectos, parecía excesivo hacer responder al Colegio que visó el proyecto o a la Administración que concedió la licencia. 11. Supuesto de varios responsables Al tratar del art. 1591 vimos que el TS, cuando se podían individualizar los daños que había causado cada uno de los demandados o se podía establecer, en el caso de que varios codemandados concurriesen al mismo daño, la cuota de participación de cada uno, condenaba mancomunadamente a los demandados culpables en la parte que correspondía a cada uno. Y condenaba solidariamente cuando en la causación del daño intervenían varios responsables sin que pudiera apreciarse la proporción en que cada uno había influido o cuando la ruina se debía a causa desconocida. Los criterios anteriores vienen recogidos en la LOE. Según el art. 17. 2 la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada. Y según el art. 17. 3 cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiere precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. La redacción de la primera parte del art. 17.3, quizás, no sea la más afortunada posible. Al decir no pudiera individualizarse la causa de los daños, alguno podría pensar que cuando no hay una sola causa de los daños, sino varias, la responsabilidad es siempre solidaria. Pero esto viene desmentido por la continua- 205 La responsabilidad civil por vicios de la construcción ción del artículo que, a contrario, establece que cuando hay varias causas (queda debidamente probada la concurrencia de culpas) si se puede precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido la responabilidad será mancomunada. Quizás en vez de decir cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños hubiera debido decir cuando no pudiera determinarse la causa de los daños, como ha señalado la doctrina495. La LOE introduce un supuesto de responsabilidad solidaria que no era considerado por la jurisprudencia creada en aplicación del art. 1591. El art. 17.5 establece que cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista los mismos responderán conjuntamente y el art. 17. 7, párr. 3º, establece que cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico los mismos responderán solidariamente. CORDERO LOBATO496 -a la que siguen DEL ARCO TORRES y PONS GONZALEZ497- entiende que deberá aplicarse la misma regla en otros casos de contratación conjunta, por ejemplo, cuando se contrató conjuntamente a varios 495. CORDERO LOBATO (Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Elcano (Navarra) 2001, p. 333), al comentar la norma de que la responsabilidad será solidaria cuando no pueda indivicualizarse la causa de los daños, dice que se recoge aquí la doctrina jurisprudencia sobre el artículo 1591 que, presumiendo que la ruina sin causa conocida es imputable a todos los partícipes, estima que en estos casos procede condenar solidariamente. FEMENIA LOPEZ (La responsabilidad del arquitecto en la Ley de Ordenación de la Edificación, Madrid 2004, p. 234): la segunda posibilidad consistiría... en pensar que el legislador ha utilizado el término individualziar como sinónimo de determinar... 496. Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Elcano (Navarra) 2001, p. 334. 497. Derecho de la construcción. Aspectos administrativos, civiles y penales, Granada 2003, p. 551, al final. 206 Antonio Monserrat Valero contratistas. Esta norma no es consecuencia de entender que en estos casos no se puede individualizar la responsabilidad de cada uno, pues el art. 17. 7, párrafo 3º, añade sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda. En el caso de proyecto encargado conjuntamente a más de un proyectista, si todos los proyectistas firman todo el proyecto tiene lógica establecer la responsabilidad solidaria, pues cada proyectista es responsable de todo el proyecto. Pero las cosas no están tan claras si podemos imaginar supuestos en que cada proyectista firma sólo una parte del proyecto. ¿Por qué hacer responder a un proyectista de las deficiencias de una parte del proyecto de la que no es autor? Quizás la responsabilidad solidaria se debería limitar el primero de los casos expuestos anteriormente y entender que en el segundo de los casos no nos encontramos ante un proyecto encargado conjuntamente a más de un proyectista. En cuanto a la dirección de la obra conjunta, podemos argumentar de similar manera. Si encargar conjuntamente la dirección de la obra a más de un director significa que cada director se hace responsable de la dirección de toda la obra, es lógico que la responsabilidad sea solidaria. Pero si podemos imaginar casos en que se encargue a varios la dirección de la obra, siendo responsable cada uno de una parte de la obra, es cuestionable que la responsabilidad sea solidaria. En estos casos, quizás, no cabe hablar de dirección conjunta. En síntesis, podemos hablar de realización conjunta del proyecto o de dirección conjunta cuando todos los intervinientes asumen la responsabilidad de todo el proyecto o de toda la dirección y, en estos casos la responsabilidad será, lógicamente, solidaria. En los casos de dirección conjunta el art. 17, párrafo 207 La responsabilidad civil por vicios de la construcción 3º, al final, añade que aunque la responsabilidad es solidaria frente a los perjudicados, entre ellos se distribuirá de la forma que corresponda. No dice que se distribuirá a partes iguales, sino en la forma que corresponda. Es decir, si se prueba que sólo uno es responsable, habrá de asumir él, en las relaciones internas entre los directores, toda la responsabilidad. Si varios son responsables pero se puede precisar el grado de intervención de cada director en la causación del daño la responsabilidad se distribuirá en la proporción correspondiente. En los casos de realización del proyecto conjuntamente por más de un proyectista, el art. 17. 5, párrafo 1º, al establecer la responsabilidad solidaria, no añade el inciso sin perjucio de la distribución que entre ellos corresponda. Quizás esto haya llevado a sostener a FEMENIA498 que en la relación interna la responsabilidad se distribuirá a partes iguales entre los proyectistas coautores del proyecto. Mas si se logra demostrar el grado de participación de cada uno en el defecto del proyecto la responsabilidad se distribuirá en la proporción correspondiente. Ya hemos visto que el promotor responderá solidariamente con los agentes de la edificación causantes de los daños aunque no tuviera culpa (art. 17. 3). 12. Causas de exoneración de la responsabilidad Según el art. 17. 8 LOE los agentes intervinientes en la edificación no responderán de los daños producidos en los edificios si 498. FEMENIA LOPEZ: La responsabilidad del arquitecto en la Ley de Ordenación de la Edificación, Madrid 2004, p. 243. 208 Antonio Monserrat Valero prueba que son ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado. Define el art. 1105 CC el caso fortuito y fuerza mayor como aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables. Para nuestro CC, ordinariamente, caso fortuito es lo mismo que fuerza mayor (arts. 1096, 1602, 1625...) y así suele entenderlo la jurisprudencia. Sin embargo en el art. 1784, al regular la responsabilidad de los hoteleros por los efectos de los viajeros, la excluye sólo en sucesos no imputables al deudor especialmente graves, a los que denomina de fuerza mayor (robo a mano armada u otro suceso de fuerza mayor); luego parece distinguir entre sucesos no imputables al deudor menos graves, que serían los casos fortuitos, y sucesos especialmente graves, que serían los de fuerza mayor. A lo largo de la historia se ha planteado la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor, ofreciendo diversos criterios: caso fortuito, producto de las fuerzas de la naturaleza y fuerza mayor, producto de la acción de un tercero; caso fortuito, suceso relativo al círculo de actividades del deudor y fuerza mayor, ajeno a tal círculo; caso fortuito, suceso imprevisible, pero de haberlo previsto, se podía haber evitado y fuerza mayor, ni aun previsto se podía haber evitado. ALBALADEJO499 opina que nuestro Cc no acepta los criterios de distinción anteriores y que, cuando distingue, el criterio es la mayor (fuerza mayor) o menor gravedad (caso fortuito). Dentro del caso fortuito o fuerza mayor habrá que incluir los daños producidos por catástrofes naturales como terremotos, maremotos, huracanes, inundaciones. De todas formas hay que tener en cuenta que los agentes de la edificación no se verán exonerados si, por ejemplo, los daños 499. Derecho Civil II, Madrid 2004, pp. 182 y 183. 209 La responsabilidad civil por vicios de la construcción derivan de un terremoto de una escala normal en la zona, pues, al construirse el edificio, debieron hacerlo previendo que era una zona de terremotos. Hay que tener en cuenta que a los agentes de la edificación se les exige la previsibilidad propia de un perito. También es causa de exoneración que los daños sean producidos por un tercero, por ejemplo, por la construcción de un edificio colindante. Como advierte CORDERO LOBATO500 se trata de terceros de los que, según la LOE, no se deba responder. Observa RUIZ-RICO501 que también tendrá la consideración de tercero el agente de la edificación no demandado, siempre que el demandado demuestre que el daño fue causado por ese otro agente no demandado. Si la causa exclusiva del daño es la actuación del propietario del edificio, los agentes de la edficación quedan exonerados de responsabilidad. Si la actuación del propietario perjudicado concurre, como causa del daño, con la de los agentes de la edificación, la resonsabilidad de estos se reduce. Es el supuesto de la STS de 24 noviembre 1988502 que estimó que unas manchas y humedades eran debidas en parte a la mala utilización, por parte de los propietarios, de la red de evacuación y en parte a vicios de la construcción y se condenó a los agentes de la edificación no a la reparación total, sino sólo en un porcentaje. 500. Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Elcano (Navarra 2001), p. 342. 501. La responsabilidad por vicios o defectos constructivos en la LOE:sus carácteres básicos en La responsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la Edificación, coord. por RUIZRICO RUIZ y MORENO-TORRES HERRERA, Granada 2002, p. 108. 502. Aranzadi 9040. 210
