TÍTULO IV. DE LAS LESIONES AL FETO

TÍTULO IV. DE LAS LESIONES AL FETO
Artículo 157
El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique
gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado
con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria,
o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos, consultorios ginecológicos, públicos o
privados, por tiempo de dos a ocho años.
CONCORDANCIAS: sin precedente en el CP de 1973.
COMENTARIO.
1. Evolución normativa.
El Título IV del Libro II del CP, sin precedente alguno en el CP de 1973, viene a tipificar
la causación de lesiones dolosas (artículo 157 del CP) e imprudentes (artículo 158 del CP)
en aquel estadio de la vida anterior al nacimiento que ya fuera objeto de tutela jurídico-penal a través del delito de aborto de los artículos 144 a 146 del CP en cuanto a los ataques
más graves contra el mismo hacía referencia.
El avance tecnológico y la aplicación de nuevas prácticas genéticas imponían pues la
necesaria incriminación de aquellas conductas que, más allá de la figura materna, atentaban
contra el objeto de la procreación.
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Comentarios al Código Penal
En todo caso, el artículo 157 del CP no ha sido objeto de reforma legislativa alguna
desde su entrada en vigor, no previéndose tampoco ninguna en el Proyecto de LO por la
que se modifica la LO 10/1005, de 23 de noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de
15 de enero de 2007).
2. Bien jurídico tutelado.
Analizando el bien jurídico protegido a través del delito de lesiones al feto del artículo
157 del CP, fácilmente puede concluirse que el mismo, en un paralelismo con lo ya dicho
con ocasión del delito de aborto “ex” artículos 144 y siguientes del CP, vendría constituido
por la salud, la integridad o el buen fin o devenir del concebido aún no nacido (“nasciturus”), en su proyección como persona con vida humana independiente y plena.
3. Análisis del tipo.
3.1. Sujeto activo y sujeto pasivo.
Y, en lo referente al análisis de la infracción penal tipificada a través del artículo 157 del
CP, vaya por delante especificar que la misma constituye un delito de naturaleza común,
luego de posible comisión por cualquier sujeto activo (si bien, será lo habitual que el mismo
venga constituido por un facultativo o profesional sanitario actuando en el ejercicio de sus
funciones).
En otro sentido y en cuanto al sujeto pasivo de la infracción penal de la que tratamos,
el tenor del antedicho artículo 157 del CP se refiere al “feto”, bajo un prisma igualmente
ilimitado de posibilidades y coincidiendo el mismo con el objeto material del delito en
cuestión.
3.2. Elementos objetivos: objeto material y conducta típica.
Precisamente y dentro de los elementos objetivos del delito, será necesario hacer unas
breves puntualizaciones en lo relativo al objeto material de la infracción penal de referencia, esto es y como acaba de decirse, el “feto.”
Al respecto y si bien pudiera parecer que, con la utilización de dicho vocablo, el
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Eva Mimbrera Torres
legislador penal de 1995 pretendía únicamente dotar de protección jurídica a aquellos
atentados contra la integridad del “nasciturus” en su fase más avanzada de desarrollo
embriológico (de conformidad con la definifición que del “feto” se contenía en la Exposición de Motivos de la ya derogada Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas
de reproducción asistida), lo cierto es que una interpretación cohonestada entre el delito
de lesiones al feto del artículo 157 del CP y el delito de aborto de los artículos 144 y
siguientes de igual cuerpo normativo impone determinar ahora que el objeto material
de ambas figuras delictivas deberá ser coincidente. O sea: la vida humana en la fase de
desarrollo de la misma que comprende desde la completa anidación del óvulo fecundado
en el útero materno (catorce días tras la fecundación) hasta el momento del nacimiento
de la persona de que se trate.
Resultando interesante en cuanto al citado límite máximo de tutela jurídico-penal de
la que tratamos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2001, determinando la misma que “ (…) 1.- La sentencia de esta Sala de 5 de abril de 1995 dictada en
el recurso de casación 2/1994, bajo la vigencia del CP de 1973 condenó por un delito de
imprudencia temeraria con resultado de lesiones graves causadas al feto, cuando no existía
la específica tipicidad del artículo 158 del Código vigente de 1995 que así lo establece, aunque ya se vislumbraba a tenor de los proyectos de reforma. Al analizar desde el punto de
vista penal las lesiones causadas al feto durante el curso de la gestación recordaba que los
artículos 29 y 30 del Cc se ven forzados a tener por persona al concebido a todos los efectos favorables y no hay efecto más beneficioso para el ser humano en gestación que el de
conservar la integridad física y psíquica, añadiendo que el concebido, en armonía con los
avances científicos, tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y propio sistema
inmunológico, que puede ser sujeto paciente dentro del útero -conforme a las técnicas más
recientes- de tratamiento médico o quirúrgico para enfermedades y deficiencias orgánicas,
y que la dependencia de la madre, abstracción del tiempo biológico de la gestación, no es
un término absoluto por cuanto se prolonga después del nacimiento; negar al embrión o
al feto condición humana independiente y alteridad manteniendo la idea pretendida de la
“mulieris portio”, es desconocer las realidades indicadas. Negaba la sentencia, en definitiva,
que existiera un auténtico vacío normativo en este punto y afirmaba que era posible, aún
desde la perspectiva de aquel tiempo, una construcción jurídico-penal como había venido
implícitamente haciendo la jurisprudencia de esta Sala, citando al respecto cinco sentencias, para concluir que se podía atribuir al feto, “con un sentido progresivo que se emancipa
de las ficciones civiles, condición humana diferenciada de su progenitora y penalmente
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Comentarios al Código Penal
protegible; la posibilidad del delito doloso y, consecuentemente, del delito imprudente no
es cuestionable en nombre del principio de legalidad.” 2.- Esta doctrina la retoma y profundiza la sentencia de 22 de enero de 1999 -recurso 3823/1997- en la que se recuerda que
el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985 había declarado que la vida humana es
un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso del cual una realidad
biológica va tomando cuerpo y que la gestación ha generado un “tertium” existencialmente
distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta. En dicha sentencia se dice en el
Fundamento Jurídico 1º que el comienzo del parto pone fin al estadio fetal y ese comienzo
surge con el llamado periodo de dilatación y continúa con el periodo de expulsión; en ambos tiempos el nacimiento ya ha comenzado; las contracciones de la dilatación tienden a
ampliar la boca del útero hasta su total extensión y al mismo tiempo empujan al niño hacia
fuera, de tal manera que hay ya intento de expulsión del cuerpo materno, que enlaza con
las contracciones y dolores propios de la expulsión, que coincide con la fase terminal del
nacimiento o parto. Se reitera y precisa, en el mismo fundamento, que “el comienzo del
nacimiento pone fin al estadio fetal y, por consiguiente, se transforma en persona lo que
antes era un feto” y se añade que no existe en Derecho Penal un precepto que señale, como
sucede en el Cc, la delimitación a los efectos pertinentes, de la consideración jurídica de
persona, pero no cabe duda que la conceptuación de persona, a partir del momento en que
se inicia el nacimiento, se sitúa en la línea de la mayor efectividad de los derechos a la vida, a
la integridad física y a la salud que proclaman los artículos 15 y 43 de nuestra Constitución.
La sentencia proclama, en suma, que el ser humano, cuyo nacimiento se ha iniciado, constituye el bien jurídico protegido y al mismo tiempo el objeto que sufre la acción u omisión
que como delitos de homicidio o lesiones se tipifican en el CP. No son, pues, los delitos de
aborto ni de lesiones al feto los que procede examinar. No es la salud, integridad o vida del
feto lo que se pone en peligro sino la salud e integridad física de una “persona”, el otro, al
que se refieren el artículo 420 del CP y el artículo 147 del vigente CP. De acuerdo con esta
doctrina la muerte de un niño, como sucedió en el presente caso, que vivió varias horas y
murió como consecuencia de la desacertada técnica utilizada en su nacimiento, constitutiva
de imprudencia leve, colma cumplidamente las exigencias típicas del artículo 621.2º del CP,
porque ya era una persona, penalmente protegible (…).”
Por otro lado y acerca de la conducta típica del delito de lesiones al feto del artículo 157
del CP, cabrá remitirnos al análisis expuesto respecto del delito de lesiones con ocasión del
estudio en esta obra del artículo 147 del CP. Las lesiones al feto se configuran entonces
como un delito de resultado de medios indeterminados, si bien, eso sí, debiendo presen-
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Eva Mimbrera Torres
tarse como resultado lesivo penalmente relevante la causación en el feto de una lesión o
enfermedad “que perjudique gravemente su normal desarrollo o provoque en el mismo
una grave tara física o psíquica”, sin que el artículo 157 del CP exija en orden a la consumación delictiva que dicha lesión o enfermedad permanezca en el feto una vez alcanzado
en su caso su nacimiento.
En todo caso, cabrá hablar también respecto del precepto de referencia de su posible
comisión por omisión (artículo 11 del CP).
3.3. Elementos subjetivos.
Resultando de aplicación asimismo ahora la normativa genérica contenida en el CP en
materia de error (artículo 14 del CP), el tipo penal del artículo 157 del CP supone la necesaria concurrencia, en su ámbito subjetivo, del dolo del agente, bien fuere dolo directo o dolo
eventual, reservándose la modalidad comisiva imprudente de la infracción penal de referencia para el artículo 158 del CP en relación con el artículo 12 de igual texto normativo.
4. Concurso con otras figuras delictivas.
Será frecuente, en este ámbito, la concurrencia del delito de lesiones al feto del artículo
157 del CP con el delito de aborto (artículos 144 y siguientes del CP) y con los delitos relativos a la manipulación genética (artículos 159 y siguientes del CP). Debiendo atenderse
de nuevo para la resolución de los distintos supuestos que puedan plantearse a la normativa genérica del CP en la materia (artículos 73 a 79 del CP), no pudiendo tampoco dejar
de aplicarse lo previsto en el artículo 8 de dicho cuerpo legal en materia de concurso de
normas penales.
Artículo 158
El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con
la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se
impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un
período de seis meses a dos años.
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Comentarios al Código Penal
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
Precepto redactado por el artículo único quincuagésimo quinto de la LO 15/2003, de
25 noviembre.
CONCORDANCIAS: sin precedente en el CP de 1973.
COMENTARIO.
Como no podía ser de otro modo y en cumplimiento de lo previsto genéricamente en
el artículo 12 del CP, el artículo 158 de igual texto normativo viene a incriminar aquellas
agresiones que, en términos de lo expuesto en el artículo 157 del CP, se causaren al feto
por imprudencia grave y por persona distinta a la embarazada, contemplando también el
artículo 158 del CP la posible comisión del delito del artículo 157 del CP concurriendo
imprudencia profesional.
El artículo 158 del CP ha sido objeto desde su nacimiento de una única reforma legislativa operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre en orden a adaptar su dicción a
las novedades penológicas introducias en virtud de dicha LO, pasando así a sancionarse
la conducta de referencia, en el párrafo primero del artículo 158 del CP, con la pena de
prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses, desterrándose la operatividad de
la primigenia pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana prevista en dicho tipo
penal.
En cuanto al análisis de dicho tipo penal deberá estarse a lo ya expuesto a lo largo de
esta obra acerca del delito de homicidio imprudente (artículo 142 del CP) y acerca del delito de aborto imprudente (artículo 146 del CP).
Por último reseñar que, para aquellos supuestos de causación de las lesiones al feto en
cuestión mediando imprudencia de carácter leve, resultará de aplicación lo previsto en el
ámbito de las faltas en el artículo 621.3º del CP, tipificando éste en dicho sentido la conducta de los que, por imprudencia leve, causen una “lesión constitutiva de delito”, en un
sentido amplio de la expresión bajo el que debne entenderse también incluidas las lesiones
al feto de los artículos 157 y 158 del CP.
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