HISTORIAL JURIDICA, ley de infraestructura

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Recientemente el Gobierno Nacional expidió la ley 1682 del 22 de noviembre de 2013 “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias”.
Esa normatividad es de especial trascendencia para nuestra compañía debido a que introduce unas modificaciones normativas a la forma como se
estructuran, conciben y desarrollan los proyectos de infraestructura de transporte, sector este en el que tenemos un especial interés.
Debido a lo anterior, queremos llamar la atención a los diferentes colaboradores para que revisen esa normatividad y extraigan de ella los aspectos que,
para cada área de trabajo, representan un cambio o nueva metodología a aplicar en lo siguiente.
Sin embargo lo anterior, en términos generales queremos resaltar los principales cambios, sin perjuicio de ese deber de revisión al que se hace el llamado.
Para nuestros efectos, nos referiremos de manera especial a los siguientes aspectos: reformas en las políticas generales y contratación en los proyectos
de infraestructura, reformas en la Gestión y Adquisición Predial, reformas en la Gestión Ambiental, reformas en la protección, traslado o reubicación de
redes y activos de servicios públicos, de tecnologías de la información y las comunicaciones, reformas introducidas en cuanto a los Permisos Mineros, y
por últimos nos referiremos a unas disposiciones generales. Adicional, el Gobierno expidió una directiva presidencial donde se trata el tema de las
consultas previas ante las comunidades que gozan de esa protección especial.
Reformas en las políticas generales y contratación en los proyectos de infraestructura
En primer lugar define la nueva normativa que hacen parte del sistema de transporte, y esto es importante debido a que constituye el campo de acción
de la nueva ley, entre otros los siguientes: 1.) La red vial de transporte terrestre automotor con sus zonas de exclusión o fajas de retiro obligatorio,
instalaciones operativas como estaciones de pesaje, centros de control de operaciones, estaciones de peaje, áreas de servicio y atención, facilidades y su
señalización, entre otras, 2.) Los puentes, 3.) Los viaductos, túneles, py accesos de las vías terrestres y a terminales portuarios y aeroportuarios, 4.) Los
ríos, mares, canales de aguas, 5.) Los puertos marítimos y fluviales y sus vías y canales de acceso, 6.) Las líneas férreas, 7.) La infraestructura logística
especializada que contempla los nodos de abastecimiento mayorista, centros de transporte terrestre, áreas logísticas de distribución, centros de carga
aérea, zonas de actividades logísticas portuarias, puertos secos y zonas logísticas multimodales, 8.) La infraestructura aeronáutica y aeroportuaria, 9.)
Los Sistemas de Transporte por Cable, 10.) La infraestructura urbana que soporta sistemas de transporte público, sistemas integrados de transporte
masivo, sistemas estratégicos de transporte público y sistemas integrados de transporte público y 11.) Redes de sistemas inteligentes de transporte.
Se dispone además en la ley, que con relación a las fajas de retiro y las zonas de exclusión deberán ser previamente adquiridas por el responsable del
proyecto de infraestructura de transporte, cuando se requiera su utilización.
Conforme la nueva legislación, las planificación, ejecución, mantenimiento, mejoramiento y rehabilitación de los proyectos y obras de infraestructura
del transporte constituye una función pública; en razón de lo anterior, se espera que los controles y responsabilidades en este tipo de proyectos se
espera se incrementen y se vuelvan mucho más estrictos a los actuales. En todo caso, esta nueva categorización debe tener un desarrollo posterior sobre
la que debemos estar atentos.
Se establece la obligación de los responsables de la planeación de los proyectos de infraestructura de transporte – y creemos que en este aspecto se
incluyen en los proyectos de iniciativa privada- deben identificar y analizar integralmente durante la etapa de estructuración, la existencia en el área
de influencia directa e indirecta del proyecto, los siguientes aspectos, entre otros: a) Las redes y activos de servicios públicos, los activos e infraestructura
de la industria del petróleo y la infraestructura de tecnologías de la información y las comunicaciones; b) El patrimonio urbano, arquitectónico, cultural
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y arqueológico; c) Los recursos, bienes o áreas objeto de autorización, permiso o licencia ambiental o en proceso de declaratoria de reserva, exclusión
o áreas protegidas; d) Los inmuebles sobre los cuales recaigan medidas de protección al patrimonio de la población desplazada y/o restitución de
tierras, conforme a lo previsto en las Leyes 387 de 1997 y 1448 de 2011 y demás disposiciones que las modifiquen, adicionen o complementen; e)
Las comunidades étnicas establecidas; f) Títulos mineros en procesos de adjudicación, otorgados, existentes y en explotación; g) Diagnóstico predial
o análisis de predios objeto de adquisición.
Para los anteriores efectos, se deben presentar solicitudes de información cuyo tiempo de respuesta por las entidades destinatarias se ha fijado en
30 días calendario.
En caso que en esa labor se identifique superposición y/o conflicto entre proyectos de los distintos sectores una Comisión Intersectorial creada por la
ley lo resolverá.
Con relación a la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte de orden nacional que involucren infraestructura de orden municipal o
departamental, las entidades públicas suscribirán un convenio para viabilizar el proyecto el cual se negociará en un periodo de 90 días vencidos los
cuales sin el resultado final obtenido, la entidad de orden nacional puede continuar con sus planes con la sola remisión a la entidad local el documento contentivo de la viabilidad. Lo anterior sin lugar a dudas favorecerá la ejecución de proyectos que involucren infraestructura de distintos órdenes
sin los traumatismos actuales.
Para los efectos de la infraestructura de transporte se definen las siguientes fases en los estudios de ingeniería.
Fase 1. Prefactibilidad. Es la fase en la cual se debe realizar el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizar la evaluación
económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente
aprobados por las entidades solicitantes. En esta fase se debe consultar la herramienta o base de datos que determine el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible para tal fin, dentro de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea (Vital). El objetivo de la fase 1 es surtir el proceso
para establecer la alternativa de trazado que a este nivel satisface en mayor medida los requisitos técnicos y financieros.
Fase 2. Factibilidad. Es la fase en la cual se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final, mediante la simulación con el modelo
aprobado por las entidades contratantes. Tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos
relacionados con el mismo.
En esta fase se identifican las redes, infraestructuras y activos existentes, las comunidades étnicas y el patrimonio urbano, arquitectónico, cultural y
arqueológico que puedan impactar el proyecto, así como títulos mineros en procesos de adjudicación, otorgados, existentes y en explotación.
Desarrollados los estudios de factibilidad del proyecto, podrá la entidad pública o el responsable del diseño si ya fue adjudicado el proyecto,
continuar con la elaboración de los diseños definitivos.
Finalizada esta fase de factibilidad, la entidad pública o el contratista, si ya fue adjudicado el proyecto de infraestructura de transporte, adelantará
el estudio de impacto ambiental, el cual será sometido a aprobación de la autoridad ambiental quien otorgará la licencia respectiva.
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La factibilidad es además necesaria para poder abrir licitaciones, salvo que la entidad pública requiera contratar la elaboración de estudios y diseños,
construcción, rehabilitación, mejoramiento y/o mantenimiento que se contemplen de manera integral, o para la revisión y verificación previas de
proyectos de asociación pública-privada de iniciativa privada previstas en la Ley 1508 de 2012. En los demás eventos, es necesaria la factibilidad del
proyecto.
Fase 3. Estudios y diseños definitivos. Es la fase en la cual se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras
y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto. El objetivo de esta fase es materializar en campo el proyecto
definitivo y diseñar todos sus componentes de tal manera que se pueda dar inicio a su construcción.
En la ley de infraestructura se definen así tres actividades que son cruciales en nuestros proyectos:
Mantenimiento periódico. Comprende la realización de actividades de conservación a intervalos variables, destinados primordialmente a
recuperar los deterioros ocasionados por el uso o por fenómenos naturales o agentes externos.
Mantenimiento rutinario. Se refiere a la conservación continua (a intervalos menores de un año) con el fin de mantener las condiciones óptimas
para el tránsito y uso adecuado de la infraestructura de transporte.
Mejoramiento. Cambios en una infraestructura de transporte con el propósito de mejorar sus especificaciones técnicas iniciales. Estas actividades
están sujetas a reglamentación dentro de los ciento veinte (120) días calendario siguientes.
Se definió además en la ley que en los proyectos de Infraestructura de Transporte, se plasmará una fórmula matemática que determine las eventuales prestaciones recíprocas en caso de terminarse anticipadamente por un acuerdo entre las partes o por decisión unilateral. Así las cosas, la revisión
de esa cláusula debe hacerse desde la estructuración misma del proyecto y con anterioridad a la presentación de una oferta, dado que las implicaciones de la misma son de vital importancia para los intereses de la sociedad.
Se dio una mayor trascendencia a la utilización de mecanismos distintos a los judiciales tales como los árbitros, amigables componedores o pánel
de expertos, y se dice que el acudir a cualquiera de estos mecanismos impiden a la entidad ejercer cualquiera de las potestades exorbitantes como
imponer multas. Esta regla, puede ser bien utilizada por la compañía y exige de parte de los responsables del proyecto un control permanente a las
asuntos de orden contractual para, cuando sea necesario, se propongan esos mecanismos alternativos de solución de conflictos. Esta regla se podría
aplicar a contratos en curso, siempre que así se pacte por las partes.
La ley de infraestructura tiene prevista la posibilidad de que los contratistas de puedan solicitar al ente contratante autorización para incrementar
los frentes de trabajo y/o realizar trabajos en 3 turnos diarios (24 horas), siete días a la semana para cumplir con sus cronogramas de obra en caso de
presentar atrasos o para incrementar los rendimientos y adelantar la ejecución del proyecto. En este último caso, deberán presentar su propuesta
respetando las apropiaciones presupuestales de la vigencia que amparen el respectivo contrato. También podrán solicitar ajustes contractuales que
impliquen el adelantamiento de obra. La entidad tendrá treinta (30) días calendario para aceptar o rechazar motivadamente la solicitud.
Para las nuevas estructuraciones de proyectos de infraestructura de transporte, que se inicien a partir de la entrada en vigencia de la ley, las entidades estatales y privadas deberán planear el desarrollo de las obras, con jornadas de trabajo de 3 turnos diarios (24 horas), siete días a la semana.
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Para el caso de emergencia, desastre o calamidad pública, alteración del orden público o por razones de seguridad vial, la infraestructura de propiedad
privada destinada al transporte, tal como: vías carreteras o férreas, aeródromos y puertos marítimos o fluviales, así como los elementos, equipos y
maquinaria privados asociados a esta, podrán ser utilizados por las autoridades públicas y por quienes presten un servicio de transporte público o por
la Policía y la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastre o quien haga sus veces, con el fin de conjurar la situación y restablecer el orden y la
seguridad nacional.
Los reconocimientos económicos que deban efectuarse en favor de los privados por la utilización de la infraestructura, equipos o maquinaria, será
determinada a precios del mercado de común acuerdo, o por un tercero designado por las partes, con posterioridad a la superación del estado de
emergencia, desastre o calamidad pública o alteración del orden público, etc.
Reformas en la gestión y adquisición predial
Desde la ley, se definen los proyectos de Infraestructura de Transporte como de utilidad pública lo que favorece la expropiación y dicha gestión se
establece en cabeza del Estado.
Los predios que se adquieran bajo esta normatividad podrán gozar de saneamiento automático lo que implica que se puede ahorrar el Estado una serie
de trámites tendientes a la verificación de asuntos como la propiedad, limitaciones o linderos o cualquier otro inconveniente que se puediera presentar.
Se permite que la entidad adquirente de un predio que tenga gravámenes o limitaciones, pague directamente al acreedor o al Juez sin es que ya se
había iniciado un proceso judicial.
Se establece además que para los avalúos comerciales previo el trámite de compra, se deben tener en cuenta las indemnizaciones o compensaciones
que fuera del caso realizar por afectar el patrimonio de los particulares, así como que se debe tener en cuenta la reglamenta¬ción urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir, su destinación económica, el daño emergente y el lucro
cesante (un lucro cesante de hasta 6 meses), lo que facilitará esos trámites, dado que en la actualidad existía incertidumbre respecto a valores diferentes al valor del inmueble.
Se regula el proceso de “ Permiso de intervención voluntario” que se asimila a la entrega anticipada que en la actualidad se utiliza, con la salvedad que
cuando se otorga ese permiso por un particular, el mismo no se puede revocar y se puede hacer cumplir por la Policía. De igual manera, se establece que
para este tipo de proyectos, puede un Juez, previa solicitud que haga la entidad Contratante, ordenar un periodo de 30 días calendario, la entrega anticipada.
Se regula en la ley la cesión a título gratuito de los predios para desarrollar este tipo de proyectos, permitiendo que no medie avalúo ni oferta de compra
y eximiendo del pago de derechos notariales.
Se autoriza a las entidades a imponer servidumbres durante la ejecución de un proyecto mediante actos administrativos. Este tema será objeto de
reglamentación.
Reformas en la gestión ambiental
Se establece la obligación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales de expedir los términos de referencia integrales, manuales y guías para
proyectos de infraestructura de transporte, en un término máximo de sesenta (60) días calendario que ya están corriendo.
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Se determina en la nueva ley, los niveles de profundidad de los estudios ambientales dependiendo las fases del proyecto así:
Durante la Prefactibilidad, la entidad o el responsable del diseño, debe consultar la herramienta o base de datos que determine el Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible, para poder, finalizados estos, obtener la viabilidad de una de las alternativas del proyecto por parte de la autoridad ambiental
competente.
Culminados los Estudios de Factibilidad, la entidad o el contratista si ya fue adjudicado el proyecto de infraestructura de transporte, cuando a ello haya
lugar, está obligado a adelantar con carácter de insumo y fundamento indispensable para gestionar y obtener la Licencia Ambiental, el Estudio de Impacto
Ambiental.
En todo caso, el proceso de licenciamiento ambiental podrá iniciarse una vez se cuente con los Estudios de Factibilidad y el Estudio de Impacto Ambiental.
A partir de tales estudios la autoridad ambiental deberá realizar la evaluación y adoptar la decisión respectiva. Lo anterior sin perjuicio de la información
adicional que de manera excepcional podrá solicitar la autoridad ambiental para tomar la decisión correspondiente.
Se otorga a las entidades un plazo de 3 años a partir de la vigencia, vencidos los cuales, para poder iniciar una licitación, es necesario contar con la viabilidad de la alternativa por parte de la autoridad ambiental.
Establece la ley la figura de las modificaciones menores o ajustes normales dentro del giro ordinario de la actividad licenciada y que no impliquen nuevos
impactos ambientales, las cuales se podrán ejecutar, previo aviso a la autoridad ambiental, sin que esta deba pronunciarse y sin la necesidad de adelantar
el trámite para el procedimiento de modificación de la Licencia Ambiental y/o autorización. Este tema será objeto de reglamentación.
Así mismo, si se trata de una licencia para una nueva fuente de material para un mismo proyecto, esta se tramitará como una modificación y se fija un plazo
máximo de 30 días para decidirse.
Tratándose de las llamadas “obras de emergencia”, que hayan sido declaradas así por el Gobierno Nacional, la entidad competente procederá a solicitar a
la autoridad ambiental competente el pronunciamiento sobre la necesidad o no de obtener licencia, permisos o autorizaciones ambientales. La autoridad
sin perjuicio de las medidas de manejo ambiental que ordene adoptar, deberá responder, mediante oficio, de manera inmediata.
Se determina en la ley que para proyectos de mantenimiento; rehabilitación o mejoramiento, no se requiere licencia ambiental.
Se establece que para la elaboración de los estudios ambientales requeridos para gestionar, obtener y modificar la Licencia Ambiental de proyectos de
infraestructura de transporte, se entenderá que el permiso de recolección de especímenes silvestres de la diversidad biológica, como todos los demás
permisos, está incluido dentro de la licencia ambiental.
Se dice en la ley que la Policía Nacional de Carreteras será competente para hacer respetar el derecho de vía sobre la Red Vial Nacional. Para el efecto podrá
crear zonas de aislamiento y efectuar operativos, sobre las fajas de retiro para ejercer sus diferentes funciones.
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Reformas en la protección, traslado o reubicación de redes y activos de servicios públicos, de tecnologías de la información y las comunicaciones.
En términos generales, la obligación en materia de redes están dadas en la obligación del responsables de formular y ejecutar proyectos de infraestructura de transporte (esto incluye del originador privado) de analizar, en cada caso lo siguiente: 1. La pertinencia de proteger, trasladar o reubicar las redes
y activos de servicios públicos, 2. Las condiciones técnicas, legales y financieras bajo las cuales se efectuará dicha protección, traslado o reubicación, 3. La
existencia de convenios o acuerdos para la protección, traslado o reubicación de redes.
La ley establece un procedimiento ágil de negociación y acuerdo entre el responsable del proyecto y la entidad propietaria de las redes a trasladar según
el cual, previo envío de comunicación donde se informa al dueño de la necesidad del traslado debe este responder brindando toda la información de las
redes, los costos, y demás aspectos necesarios para ese traslado para ponerse de acuerdo en un término de 45 días, vencidos los cuales, podrá el responsable efectuar el traslado bajo su propia cuenta.
Así mismo, si se trata de información necesaria en el marco de la estructuración de una APP se establece la necesidad de brindar una respuesta en 15 días.
Se establece en la ley la obligación de tener en cuenta para los nuevos proyectos que se estructuren la incorporación de infraestructura para el despliegue
de redes públicas de tecnologías de la información y las comunicaciones o de elementos que soporten el despliegue de dichas redes.
Reformas introducidas en cuanto a los permisos mineros
Se obliga a la autoridad competente a informar a la autoridad minera los trazados y ubicación de los proyectos de infraestructura de transporte, una vez
aprobados, así como las fuentes de materiales que se identifiquen por el responsable del proyecto, necesarias para la ejecución del proyecto de infraestructura de transporte, con el fin de que las áreas ubicadas en dicho trazado y las fuentes de materiales identificadas sean incluidas en el Catastro Minero
Colombiano y de este modo sean declaradas como zonas de minería restringida y en las mismas, no se puedan otorgar nuevos títulos de materiales de
construcción, durante la vigencia del proyecto distintos a las autorizaciones temporales requeridas para la ejecución del mismo.
Con relación a las autorizaciones temporales, dice la ley de infraestructura que cuando las solicitudes de autorización temporal se superpongan con un
título minero o materiales de construcción, sus titulares estarán obligados a suministrar los mismos a precios de mercado normalizado para la zona. En
caso de que el titular minero no suministre los materiales, la autoridad minera otorgará la autorización temporal para que el contratista de la obra de
infraestructura extraiga los materiales de construcción requeridos.
En caso de superposición con un proyecto de infraestructura con una concesión minera, se dice en la ley que existe la posibilidad de suspender la obra
para negociar con el titular por 30 días vencidos los cuales, se podrá reanudar las obras y se cancelará al titular la cifra que un perito determine.
Consultas previas ante las comunidades que gozan de esa protección especial.
El Gobierno Nacional, recientemente expidió además la llamada DIRECTIVA PRESIDENCIAL NRO 10 “GUÍA PARA LA REALIZACIÓN DE CONSULTA PREVIA”
En esa Directiva se establece la obligación de llevar a cabo las siguientes fases o etapas en el trámite de la consulta previa:
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Para el caso de proyectos de Infraestructura, establece la guía que se solicitará la certificación de esas comunidades una vez se publiquen en el SECOP la
contratación de los estudios o estructuraciones de los proyectos o cuando el proyecto ha sido declarado de utilidad pública o de interés social. Tratándose
de infraestructura vial esta información debe existir para todos los tramos del proyecto.
Dentro de ese trámite de certificación, es posible que el Ministerio del Interior programe visitas de verificación en campo y que también se evalúen
posibles impactos sobre comunidades sin asentamientos permanentes.
El certificado, que en este caso será un acto administrativo susceptible del recurso de reposición, que expida el Ministerio debe contener:
•
Fecha de la solicitud. Breve descripción del proyecto, obra o actividad.
•
Identificación clara de las áreas de influencia del POA, acompañada de un mapa que precise su localización con coordenadas geográficas o con
sistemas Gauss.
•
Documentación completa que muestre con claridad el desarrollo del procedimiento de certificación.
•
Identificación clara del número e identificación de comunidades certificadas y sus representantes
•
Una decisión sobre la necesidad o no de la consulta.
Los pasos específicos para esa certificación serían:
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Una vez identificada la necesidad de realizar la consulta previa, se procede a la segunda etapa que consiste en la coordinación y preparación, donde se
Identificarán las entidades públicas que tienen competencia relacionada el trámite de consulta y se convocan a una reunión para conocer sus puntos de
vista de la situación.
Así mismo, durante esta etapa, se identificarán los representantes de las comunidades y los trámites que requerirán del procedimiento de consulta, con
el fin de evitar un fraccionamiento excesivo del proceso.
Los pasos específicos de las convocatorias son:
Terminada la anterior etapa, se procede a realizar el trámite de Preconsulta, en la cual se realizar un diálogo previo con los representantes de las comunidades étnicas involucradas, con el propósito de definir la ruta metodológica que debe seguir el ejecutor del proyecto, en que será realizado el proceso
según las especificidades culturales de cada una de las comunidades étnicas.
Los pasos específicos de las pre consultas son:
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Vencido lo anterior, se da inicio al trámite de consulta previa propiamente dicho donde se efectúa un diálogo entre el Estado, el Ejecutor y las Comunidades Étnicas, para que el ministerio asegure el cumplimiento del deber de garantizar su participación real, oportuna y efectiva sobre la toma de decisiones,
con el fin de proteger su integridad étnica y cultural. Dichos acuerdos que se logren deben ser protocolizados.
En la consulta se siguen los siguientes pasos.
En última instancia, sobre los acuerdos se hace seguimiento, los cuales buscan verificar el cumplimiento a los compromisos logrados, así como a la postre
generar el cierre de la consulta. Allí los pasos a seguir son:
Con relación a las consultas previas, la ley de infraestructura determina como deber del Ministerio del Interior liderar y acompañar de manera permanente
el proceso de consulta, así mismo, establece que a partir del tercer año siguiente a la promulgación de la ley, como requisito previo a la apertura de los
procesos de selección para la construcción de proyectos de infraestructura de transporte, la entidad pública estará obligada a haber concluido el proceso
de consulta previa con la respectiva comunidad hasta su protocolización.
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