UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR El error de tipo como

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
El error de tipo como causa de eliminación del dolo en la
configuración de la responsabilidad penal en los delitos de
violación correspondiente a los años 2010 al 2013 en los
Tribunales de Garantías Penales de Pichincha
Tesis previa a la obtención del Título de
ABOGADA
AUTORA: Villafuerte Maldonado Diana Paola
e-mail: [email protected]
TUTOR: Dr. Rodríguez Noboa Ramón
Junio, 2014
Quito
DEDICATORIA
A mi familia y amigos
por su apoyo incondicional
y perseverante, ante todas las
cosas que he realizado en mi vida.
Diana Villafuerte.
i
AGRADECIMIENTO
A Dios por ser mi guía en todos los momentos de mi vida, que me ha permitido culminar con
esta primera etapa de formación académica de manera satisfactoria.
A mis padres y hermanos por sus consejos y enseñanzas valiosas, siendo piezas claves y
ejemplos, que han influido para el cumplimiento de mis metas a pesar de las adversidades.
A mis amigos que siempre confiaron en mí y que han estado en los momentos que los he
necesitado con su entusiasmo y colaboración a fin de cumplir con los objetivos planteados
aportando directa o indirectamente.
A la Gloriosa Universidad Central del Ecuador por darme la oportunidad de formarme como
profesional, mediante una educación superior pública, gratuita y de calidad.
A mi Tutor, Dr. Ramón Rodríguez Noboa, catedrático de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias
Políticas y Sociales de la carrera de Derecho en especial por ser una gran persona, digno de
estima, por su colaboración, orientación, sugerencias, disposición de tiempo, dedicación y
sobre todo paciencia durante la dirección y revisión de la presente tesis.
Diana Paola Villafuerte Maldonado.
ii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 18 de junio de 2014
Yo, Villafuerte Maldonado Diana Paola, autor de la investigación, con cédula de ciudadanía
No. 171909762-6, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado titulado: “EL
ERROR
DE TIPO COMO CAUSA
CONFIGURACIÓN
DE ELIMINACIÓN DEL DOLO EN LA
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS DELITOS DE
VIOLACIÓN CORRESPONDIENTE A LOS AÑOS 2010 AL 2013 EN LOS
TRIBUNALES DE GARANTÍAS PENALES DE PICHINCHA” . Es de mi plena autoría,
originalidad y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único, como
mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto
a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Villafuerte Maldonado Diana Paola
C.C. 171909762-6
Correo: [email protected]
iii
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Villafuerte Maldonado Diana Paola, en calidad de autora de la tesis realizada sobre: “EL
ERROR
DE TIPO COMO CAUSA
CONFIGURACIÓN
DE ELIMINACIÓN DEL DOLO EN LA
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS DELITOS DE
VIOLACIÓN CORRESPONDIENTE A LOS AÑOS 2010 AL 2013 EN LOS
TRIBUNALES DE GARANTÍAS PENALES DE PICHINCHA”, por la presente autorizo a
la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me
pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de
investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8, 19 y
demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.
Quito, 18 de junio de 2014
FIRMA: ___________________________
C.C.: 171909762-6
iv
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS
v
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR
Los miembros del Tribunal Examinador declaran que la presente tesis denominada “EL
ERROR DE TIPO COMO CAUSA
CONFIGURACIÓN
DE ELIMINACIÓN DEL DOLO EN LA
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS DELITOS DE
VIOLACIÓN CORRESPONDIENTE A LOS AÑOS 2010 AL 2013 EN LOS
TRIBUNALES DE GARANTÍAS PENALES DE PICHINCHA”, elaborada por la señorita
Diana Paola Villafuerte Maldonado, egresada de la Carrera de Derecho, ha sido revisada y
verificada, dando fe de la originalidad del presente trabajo.
Por lo expuesto, el Tribunal Examinador ha emitido el siguiente veredicto: Se aprueba el trabajo
de Grado para su Defensa Oral.
Para constancia firman:
_____________________
____________________
PRESIDENTE
VOCAL
______________________
VOCAL
vi
ÍNDICE DE CONTENIDO
DEDICATORIA ............................................................................................................................ i
AGRADECIMIENTO................................................................................................................... ii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .................................................................................. iii
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ............................................................ iv
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS .................................................................................... v
RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................................... xii
ABSTRACT ............................................................................................................................... xiii
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 1
CAPITULO I................................................................................................................................. 2
EL DELITO .................................................................................................................................. 2
1.1
Concepciones del delito ....................................................................................................... 3
1.1.1 Concepción jurídica ............................................................................................................ 4
1.1.2 Concepción filosófica ......................................................................................................... 6
1.1.3 Concepción Dogmática ...................................................................................................... 6
1.1.4 Concepción Sociológica ..................................................................................................... 7
1.2
Categorías o estructura dogmática del delito ..................................................................... 8
1.3
La conducta humana........................................................................................................... 9
1.4
La Tipicidad ..................................................................................................................... 13
1.4.1 Clases de tipos penales ..................................................................................................... 14
1.5
La antijuricidad ................................................................................................................ 16
1.5.1 La ausencia de la antijuridicidad (causas de justificación) ............................................. 19
1.6
La culpabilidad ................................................................................................................. 22
1.7
La punibilidad ................................................................................................................... 28
CAPÍTULO II ............................................................................................................................. 30
VIOLACIÓN............................................................................................................................... 30
2.1
Definiciones .................................................................................................................... 30
2.2
Bien Jurídico Protegido. .................................................................................................. 31
2.3
El ámbito sexual y la libertad .......................................................................................... 34
2.4
Disposición Legal y Tipo Penal ...................................................................................... 35
2.5
La Acción Típica ............................................................................................................. 36
2.5.1
La introducción de objetos en el delito de violación ...................................................... 38
2.5.2
Violación al menor de catorce años ............................................................................ 39
vii
2.5.3
Violación a persona privada de razón ......................................................................... 45
2.5.4
Violación a persona privada del sentido...................................................................... 47
2.5.5
Violación a persona imposibilitada de defenderse. ..................................................... 48
2.5.6
Violación a persona usando la violencia. .................................................................... 51
2.5.7
Violación a persona usando amenaza o intimidación.................................................. 54
2.6
Sujeto Activo ................................................................................................................... 55
2.7
Sujeto Pasivo ................................................................................................................... 56
2.8
Tipo subjetivo voluntad y conciencia. ............................................................................. 57
2.9
Consumación y tentativa ................................................................................................. 59
CAPITULO III ............................................................................................................................ 61
ERROR ....................................................................................................................................... 61
3.1
Error e ignorancia ............................................................................................................ 62
3.1.1
Error ............................................................................................................................ 62
3.1.2
Ignorancia .................................................................................................................... 64
3.2
Error de Hecho y Derecho ............................................................................................... 65
3.3
Error de prohibición. ....................................................................................................... 66
3.3.1
El error de prohibición vencible .................................................................................. 67
3.3.2
El error de prohibición invencible ............................................................................... 68
3.3.3
Error directo de prohibición ........................................................................................ 68
3.3.4
Error indirecto de prohibición ..................................................................................... 69
3.4
Error de tipo .................................................................................................................... 69
3.4.1
Exclusión del dolo ....................................................................................................... 71
3.4.2
Error objetivamente vencible: ..................................................................................... 71
3.4.3
Error objetivamente invencible: .................................................................................. 72
3.4.4
Clases especiales de error de tipo ................................................................................ 74
3.4.4.1
Error sobre elementos normativos del tipo.................................................................. 74
3.4.4.2
Error sobre elementos accidentales del tipo ................................................................ 74
3.4.4.3
Error sobre el curso causal, “dolus generalis”, error “in objecto” o error “in persona”
y “aberratio ictus” ...................................................................................................................... 75
a)
Error sobre el curso causal (o sobre la causalidad) ..................................................... 75
b)
“Dolus generalis” ................................................................................................... 75
c)
Error sobre el objeto o la persona................................................................................ 76
d)
Aberratio ictus ......................................................................................................... 77
3.4.4.4
Error directo y error inverso (de tipo o de previsión).................................................. 79
CAPITULO IV ............................................................................................................................ 81
viii
ERROR DE TIPO INVENCIBLE EN EL DELITO DE VIOLACION SEXUAL A UNA
MENOR DE EDAD. ................................................................................................................... 81
4.1
Legislación comparada .................................................................................................... 95
CAPITULO V ............................................................................................................................. 98
ESTADISTICAS, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................................ 98
5.1.
Resultados de la encuesta, análisis e interpretación ........................................................ 98
5.2.
CONCLUSIONES ........................................................................................................ 112
5.3.
RECOMENDACIONES ............................................................................................... 114
BIBLIOGRAFIA....................................................................................................................... 115
ix
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1: Pregunta 1 ..................................................................................................................... 99
Tabla 2: Pregunta 2 ................................................................................................................... 100
Tabla 3: Pregunta 3 ................................................................................................................... 101
Tabla 4: Pregunta 4 ................................................................................................................... 102
Tabla 5: Pregunta 5 ................................................................................................................... 103
Tabla 6: Pregunta 6 ................................................................................................................... 105
Tabla 7: Pregunta 7 ................................................................................................................... 107
Tabla 8: Pregunta 8 ................................................................................................................... 109
Tabla 9: Pregunta 9 ................................................................................................................... 111
x
ÍNDICE DE FIGURAS
Figura 1 : Resultados Pregunta 1..................................................................................................... 99
Figura 2: Resultados Pregunta 2.................................................................................................... 100
Figura 3: Resultados Pregunta 3.................................................................................................... 101
Figura 4: Resultados Pregunta 4.................................................................................................... 102
Figura 5: Resultados Pregunta 5.................................................................................................... 103
Figura 6: Resultados Pregunta 6.................................................................................................... 105
Figura 7: Resultados Pregunta 7.................................................................................................... 107
Figura 8: Resultados Pregunta 8.................................................................................................... 109
Figura 9: Resultados Pregunta 9.................................................................................................... 111
xi
RESUMEN EJECUTIVO
“El error de tipo como causa de eliminación del dolo en la configuración de la
responsabilidad penal en los delitos de violación correspondiente a los años 2010 al 2013
en los Tribunales de Garantías Penales de Pichincha”
El juzgador está obligado a aplicar principios jurídicos que forman parte del bloque de
constitucionalidad, así como la doctrina y la jurisprudencia. Por el mismo se entenderá que a
pesar de la existencia de una acción perseguida por el derecho penal, la doctrina considera que
a la acción ejecutada por el sujeto activo, existe la posibilidad de eliminar el dolo en dicha
acción, pues en efecto se ha llegado a determinar que en efecto existe un sin número de acciones
que son ejecutadas sin conciencia y voluntad; es decir en ausencia de dolo, evento al cual la
doctrina denomina error de tipo, circunstancia que elimina el dolo de la tipicidad, pues existe
error en esta categoría dogmática, toda vez que en esta institución jurídica existen tanto
elementos objetivos y subjetivos, estando el dolo en el segundo de estos, por lo cual al
cumplirse con los dos presupuestos de la tipicidad, esta no llega a perfeccionarse y por
consiguiente no se forma el injusto al cual se le pueda formular un reproche, derivando por
defecto en la inexistencia de delito.
Palabras Claves: ERROR, TIPO,
DOLO, RESPONSABILIDAD, VIOLACION,
TIBUNALES.
xii
ABSTRACT
Type Error as a Cause for Elimination of Offense in the configuration of Penal
responsibility in violation offenses from 2010 to 2013 Penal Warranties Courts of
Pichincha
A judge is obliget to apply juridical principles that are a part of the constitutionality block, as
well as doctrine and jurisprudence. It shall be
understand that, although the existence of an
action prosecuted by the penal law, doctrine deems that for the action perpetrated by an active
subject, there is the possibility of eliminating offense in such an action. The existence of a
certain number of actions executed with no consciousness and will has been determined; hence,
in absence of offense, whose event is so-called type error by the doctrine, which in turn
eliminates typicality offense due to the circumstance. Error is involved in such dogmatic
category, taking into account that in such juridical institution, there are objective and subjective
elements, being offense in the second one. At the compliance of those two typicality budgets, no
perfection is reached and hence no unfair element is constituted, against which a regret can be
posed, deriving for default in the inexistence of offense.
Keywords: ERROR, TYPE, OFFENSE, RESPONSIBILITY, VIOLATION, TRIBUNALS.
xiii
INTRODUCCIÓN
Actualmente en el seno legislativo de la República del Ecuador, se encuentra en debate el
proyecto del “Código Orgánico Integral Penal”, que incorpora en el Derecho Penal Ecuatoriano
una serie de instituciones jurídicas, entre las cuales se encuentran los denominados error de tipo
y error de prohibición, los cuales han sido ampliamente debatidos por la doctrina y aplicados en
diversas legislaciones.
Este proyecto supone un cambio radical en la forma en la que se conciben los delitos en el
Ecuador y por lo mismo amerita un arduo estudio debido a su connotado grado de importancia,
en tanto que el error de tipo y el error de prohibición, importan consigo la exclusión de
tipicidad o de culpabilidad, respectivamente.
De la misma manera es de advertir, que las causas por las cuales se puede invocar la aplicación
de estas instituciones jurídicas, debe obedecer a un evidente error al momento de actuar, en el
que el agente desconozca la acción que está ejecutando o desconozca la prohibición existente al
momento de ejecutar la acción.
Tanto el error de tipo como el error de prohibición, no siempre excluyen completamente la
tipicidad o la culpabilidad, ya que el error que se ejecuta al momento de actuar no siempre
obedece a circunstancias inevitables, sino que por el contrario, puede ser evitado por el agente;
hechos, que el legislador toma en cuenta para configurar el error vencible e invencible, siendo la
segunda hipótesis en la que el actor responderá por delito culposo.
1
CAPITULO I
EL DELITO
El delito fue siempre una valoración de la conducta humana condicionada por el criterio ético de
la clase que domina la sociedad. Desde su origen etimológico que proviene del latín Delictum,
hasta nuestros días, podemos decir que los conceptos más aceptados de delito son los que ha
aportado los juristas entre estos, se mencionan y analizan algunos de los más acertados:
Una de las definiciones más completas es la del Tratadistas (Jiménez De Azúa, 1925, pág. 251)
quien nos dice:
“el delito es un acto típicamente antijurídico, imputable al culpable, sometido a veces
a condiciones objetivas de penalidad y que se haya conminado con una pena o en
ciertos con determinada medida de seguridad en remplazo de ella”.
Una definición más breve, pero que encierra todos los elementos que debe contener el concepto
de lo que es el delito, es la de (Cuello Calón, 1965, pág. 280), quien manifiesta: “El delito es la
acción humana antijurídica, típica, culpable sancionada por la ley”.
(Rodríguez Deversa, 1973, pág. 321), al respecto dice: “El delito es una acción típicamente
antijurídica y culpable a la que está señalada una pena”.
(Muñoz Conde, 2012, pág. 41), señala que:
“En efecto, el delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena”.
Además afirma que: “El concepto de delito como conducta castigada por la ley con
una pena es, sin embargo un concepto puramente formal que nada dice sobre los
elementos que debe tener esa conducta para ser castigada con una pena.” (Muñoz
Conde, 2012, pág. 198)
2
Se podrán citar muchas otras definiciones, pero tenemos que tomar en cuenta que aquí es
precisamente donde entra en acción la Teoría del delito, ya que ésta se ocupa de reunir todas
aquellas características comunes que son esenciales para que un hecho pueda ser considerado
como delito y dichas características son las que deben ser aplicables a todo hecho delictivo.
El Derecho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o
consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y
corrección. (Roxin, 1997 , pág. 4)
Entendido que el derecho penal, presupone el derecho del Estado a penar -ius puniendi-; es
necesario entender que el derecho penal, actúa cuando una persona comete una conducta
prohibida, es decir, cuando comente un delito; así mismo la teoría del delito tiene por objeto
analizar y estudiar los presupuestos jurídicos de la punibilidad de un comportamiento humano
sea a través de una acción o de una omisión, en estos términos dicho análisis no solo alcanza a
los “delitos” sino incluso a todo comportamiento humano del cual pueda derivar la posibilidad
de aplicar una consecuencia jurídico penal.
1.1 Concepciones del delito
Hay que señalar que los conceptos de delito se desarrollan en los siglos XVIII, XIX y XX. Y
pueden ser agrupadas así:
Concepciones formales o nominales. Establecen que el delito es una conducta humana que se
opone a lo que la ley manda o prohíbe bajo la amenaza de una pena. En tal virtud, es la ley la
que establece que hechos son delitos, la que nomina que hecho va ser considerado como delito,
designa y fija caracteres delictuales a un hecho, si en algún momento esta ley es derogada el
delito desaparece. Se obtienen entonces, las llamadas “concepción jurídica” y “filosófica” del
delito.
Concepciones substanciales o materiales. Establecen elementos y requisitos como
presupuestos para que un acto voluntario humano sea considerado como delito, así para estas
3
concepciones el delito es un acto típicamente antijurídico culpable y sancionado con una pena
de carácter criminal. Sigue el método analítico. Se obtienen entonces las llamadas “concepción
dogmática” y la “concepción sociológica” del delito.
La dogmática penal identifica a la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la
punibilidad, como elementos del delito, que para nosotros constituyen más bien las categorías
sobre la base de las cuales se realiza el estudio del delito y de la teoría del delito (Plascencia,
2004, pág. 16) tanto es así que (Muñoz Conde, 2012, pág. 200) afirma que la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad son características comunes a todo hecho delictivo, esto es porque
todo delito debe partir de una conducta humana que se adecúe a un tipo penal, para así poder
referirnos a una conducta típica, la cual es el punto de partida para las demás valoraciones; es
decir, solo cuando se haya establecido la conducta típica se podrá hablar de antijuricidad, la cual
no es más que la desaprobación de acto, y la culpabilidad esa atribución del hecho a su
responsable.
En criterio crítico de (Zaffaroni & Otros, pág. 36), la sistemática finalista culminaba y
perfeccionaba la sistemática valorativa que había iniciado el neokantismo, ya que cumplía
mucho mejor con la funcionalidad decisoria y facilitaba la selección valorativa. El sistema de
Welzel, según el argentino, "era orientado firmemente por una idea de funcionalidad: el poder
punitivo se legitimaba porque fortalecía el sentimiento ético mínimo de la sociedad.
En los años setenta comenzó a perfilarse un general abandono del concepto finalista de
la acción y más aún de la teoría de las estructuras lógico-reales, que si se hubieran
llegado hasta el plano de las penas y del poder punitivo en general, el funcionalismo
ético de la teoría de Welzel hubiese entrado en gravísima crisis"
1.1.1 Concepción jurídica
Toda ley penal -en su estructura- tiene un presupuesto (lo que no se debe hacer o lo que manda a
hacer) y una consecuencia jurídica. Es lo que se conoce como concepción jurídica del delito,
misma que fue desarrollada por Juan Domingo Romagnosi, Giovanni Carmignani y Francisco
Carrara. (Machicado, 2010, pág. 4)
4
El delito para Romagnosi es la agresión al bienestar, si queda impune destruiría a la sociedad.
Para que no ocurra tal cosa, la sociedad y el Derecho deben eliminar la impunidad.
Para Carrara el delito es la infracción de la ley del Estado promulgada para proteger la
seguridad ciudadana, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y políticamente dañoso. Es un ente jurídico (creación de la ley) y no un fenómeno
social (ente de hecho). Es un ente jurídico porque es una contradicción entre el hecho del
hombre y la ley. Por eso no se define como acción sino como infracción, lo que supone la
antijuridicidad la esencia del delito y no solo su elemento.
Al decir “acto externo”, se refiere a que no son sancionables los actos internos o pensamientos,
sólo los actos exteriorizados del hombre. El pensar en matar no es delito, mientras no lo
exteriorice.
Con “acto positivo” se refiere las acciones voluntarias humanas. Con acto negativo, se refiere, a
un no hacer lo que la ley manda a hacer, o sea se refiere a la omisión.
“Moralmente imputable”, significa a que el hombre comete el delito en base a su libre albedrío,
el hombre puede escoger entre la comisión de un delito o no. El ser humano puede elegir un
comportamiento particular o no.
Con “políticamente dañoso” se refiere a que el delito al vulnerar los derechos subjetivos de otra
persona, también está perjudicando a la sociedad.
Señala (Machicado, 2010, pág. 5), que la concepción jurídica del delito no es aceptada, porque
el delito no es algo creado por la ley, la ley solamente la define, es más, sólo la describe en el
tipo. El delito es un hecho humano, aparece con el hombre, y desaparecerá con él. El delito es al
hombre como la enfermedad a él.
5
1.1.2 Concepción filosófica
La concepción filosófica del delito fue desarrollada por (Pellegrino) y Franck Enrique Pessina.
Quieren conceptualizar al delito para todos los tiempos y todos los lugares. Es decir quieren
formar un concepto universal de delito. La pretensión de validez es socavada porque lo que ayer
fue delito deja de serlo con el paso del tiempo y con la abrogación de la ley que lo concibió
como delito.
Por ejemplo esto ocurrió con el adulterio, que era un delito que contravenía el deber de
fidelidad, hoy ya no es delito sino, es simplemente una causal de divorcio.
Para la concepción filosófica del delito el delito consiste en la violación de un deber.
1.1.3 Concepción Dogmática
Esta concepción de delito fue desarrollada por Karl Binding, Ernst von Beling, Max Ernest
Mayer, Edmundo Mezger. El delito es la acción u omisión voluntaria típicamente antijurídica y
culpable. La concepción dogmática del delito enumera los elementos constitutivos del delito.
El concepto dogmático del delito tiene origen en la Teoría de las Normas de Binding que dice
que el delincuente vulnera el supuesto hipotético de la norma jurídica no la ley. La norma es un
deber ser: “no matarás”. El deber ser, guía a lo que es bueno y a lo que es malo. La ley
establecida es un ser, o sea, ley positiva. “El que matare tendrá 30 años de…”. El delito “vive”
en el ser, o sea en la ley, el delito no vulnera la ley, vulnera el supuesto hipotético de la norma
jurídica penal. Es más, el delito es ser, es una conducta positiva.
Más tarde, Edmundo Mezger, se ayuda de la Teoría del Tipo de Ernst von Beling que dice que
cuando se infringe el supuesto hipotético de norma jurídica penal, esa infracción, ese acto debe
encajar en lo descrito por la ley como delito, es decir la infracción debe encuadrarse al tipo
penal. (Machicado, 2010, pág. 6)
6
La concepción dogmática del delito enumera los elementos constitutivos del delito. El “delito es
un acto u omisión voluntaria”, quedan descartadas las conductas que no son conducidas por la
voluntad, como las conductas por fuerza irresistible, acto reflejo o situaciones ajenas a lo
patológico (sueño, sonambulismo, hipnotismo). En estos supuestos no existe conducta, por tanto
no hay delito.
En la descripción de delito se dice que “delito es un acto típico”, esto porque todo acto humano
para considerarse como delito debe adecuarse al tipo penal. Si no hay adecuación no hay delito,
o peor aún, si no hay tipo, la conducta no es delito. Por eso, todo lo que no está prohibido u
ordenado, está permitido.
Cuando se señala que “delito es un acto típicamente antijurídico”, significa que el delito está en
oposición a la norma jurídica, debe lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente protegido.
Un acto típicamente antijurídico puede dejar de ser tal si median las causas de justificación.
El “delito es un acto típicamente antijurídico y culpable”, porque para que la culpabilidad pueda
ligarse a una persona, deben existir los siguientes elementos de culpabilidad: imputabilidad,
dolo o culpa y exigibilidad de un comportamiento distinto.
Si al acto típicamente antijurídico le falta algún elemento de la culpabilidad o se dio alguna
causa de inculpabilidad el delito deja de ser tal, no hay delito.
El último elemento constitutivo del delito es la punibilidad. Un acto típicamente antijurídico y
culpable debe ser sancionado con una pena de carácter criminal. Algunas veces a quien haya
cometido un acto típicamente antijurídico y culpable no se le puede aplicar la sanción por las
llamadas causas de impunidad.
1.1.4
Concepción Sociológica
Desarrollada por Rafael Garófalo, Enrico Ferri, Gabriel Tarde, Colanjanni, Emilio Durkheim.
Bajo esta concepción, delito es la lesión de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad
7
y probidad en la medida media en que son poseídos por la comunidad y en la medida media en
que son indispensables para la adaptación del individuo a la sociedad.
Aunque esos sentimientos son inherentes al ser humano, no son los únicos. Este concepto
rechaza lo que la ley considera como delito.
Actualmente se afirma y es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que las características
comunes o elementos de todo delito son: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y
punibilidad, es decir, tiene generalizada aceptación la concepción dogmática del delito. En este
sentido el Art. 18 del (Código Orgánico Integral Penal, Libro I- Comisión de Justicia y
Estructura del Estado- aprobado en Segundo Debate por el Pleno de la Asamblea Nacional en
Sesión del 13 de Octubre del 2013), cuyo texto fue aprobado por la Asamblea Nacional, indica
lo siguiente: “Infracción penal es la conducta típica, antijurídica y culpable, cuya sanción se
encuentra prevista en este Código.”
Un delito es un comportamiento que, ya sea por propia voluntad o por imprudencia, resulta
contrario a lo establecido por la ley. El delito, por lo tanto, implica una violación de las normas
vigentes, lo que hace que merezca un castigo o pena.
1.2 Categorías o estructura dogmática del delito
La doctrina penal influida por el derecho continental europeo ha definido al delito como una
acción típica, antijurídica y culpable (otros agregan) y punible.
La consideración del delito como acción típica, antijurídica y culpable, es funcional a la
vigencia de los principios sustantivos consagrados constitucionalmente. El principio de la
acción, que impide que se considere delito cualquier hecho o estado de cosas que no sea una
conducta humana, se concreta en este concepto de delito que coloca a la acción como pilar de la
definición. El principio de tipicidad, que analizamos como derivado del principio de la acción, y
que se vincula estrechamente con el de legalidad, se materializa en la exigencia de adecuación
típica de la conducta.
8
El estrato de la antijuridicidad (a diferencia de lo que ocurre con los otros) no es exigido como
condición sine quanon para la vigencia de los principios sustantivos, pero de todos modos su
deslinde con la tipicidad es necesario para separar el modo de solución de problemas de
naturaleza diversa; asimismo, y como en la antijuridicidad se analizan situaciones en las que se
producen la colisión de intereses individuales, su existencia será sumamente útil para el
abordaje jurídico-constitucional de situaciones conflictivas.
Por último, es obvio que el estrato sistemático de la culpabilidad es el ámbito para la
concretización del principio constitucional que lleva su nombre, aunque la vigencia de este
principio tiene ribetes sistemáticos en toda la estructura del delito, a punto tal que determina su
pilar fundamental porque e1 juicio de reproche sólo puede recaer respecto de una acción.
(Silvestroni, 2004, pág. 185)
1.3 La conducta humana
La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la estructura del
delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin embargo, el concepto de
acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una conducta en la que
conscientemente se evita una acción concreta.
(Creus, 1992, pág. 128), afirma que: “El hecho humano es conducta en tanto sea una manifestación
de voluntad. El hombre observa una conducta cuando quiere hacer (acción en sentido propio o positivo)
o no hacer (acción negativa u omisión).”
(Silvestroni, 2004, pág. 121), en su Teoría Constitucional del Delito, con todo acierto, señala
que:
“La consagración de la acción humana como presupuesto para la aplicación de una
pena constituye el pilar fundamental del denominado derecho penal de acto
contrapuesto al derecho penal de autor. Sólo la acción y nada más que ella puede ser
desvalorada por el derecho y, consecuentemente, merecedora de una reacción coactiva.
Sólo ella puede ser motivada mediante normas imperativas o vedada mediante normas
9
prohibitivas. En el derecho penal de acto las leyes pretenden regular conductas y
prevén sanciones para el incumplimiento de las expectativas normativas. La persona en
sí misma, sus características, su personalidad, sus ideas, no son objeto de
desaprobación legal, porque todos tienen derecho de vivir, de ser y de pensar en
condiciones de igualdad, esto es, en un marco de tolerancia de la diferencia. El derecho
penal de autor desvalora a la persona por lo que es mientras que el de acto por lo que
hace o deja de hacer”.
Así, el objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad
corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad. Esta conducta
puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisión de una acción (el no
ejercicio de una actividad final posible).
(Jiménez de Azúa, 1958, pág. 210), manifiesta que:
“El primer carácter del delito es ser un acto. Empleamos la palabra acto (e
indistintamente acción, lato sensu) y no hecho, porque hecho es todo acaecimiento de la
vida y lo mismo puede proceder de la mano del hombre que del mundo de la naturaleza.
En cambio, acto supone la existencia de un ser dotado de voluntad que lo ejecuta.
Adviértase, además, que usamos de la palabra acto en una acepción más amplia,
comprensiva del aspecto positivo acción y del negativo omisión. Así aclarado el
vocablo, puede definirse el acto: manifestación de voluntad que, mediante acción,
produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin
mudanza ese mundo externo cuya modificación se aguarda”.
(Muñoz Conde, 2012, pág. 211), señala que:
“Se llama acción a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Sólo es
acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una
finalidad. No se concibe un acto de voluntad que no vaya dirigido a un fin u objetivo
determinado. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es
decir un fin. De ahí que la acción humana regida por la voluntad sea siempre una
acción final, una acción dirigida a la consecución de un fin.”
Entonces, puede decirse que la acción penal es aquella que se origina a partir de un delito y que
supone la imposición de un castigo al responsable de acuerdo a lo establecido previamente por
10
la ley. De esta manera, la acción penal es el punto de partida del proceso judicial. La acción es
el movimiento corporal consciente que provoca un cambio o peligro de cambio en el mundo
exterior.
El resultado, para que la acción tenga relevancia para el Derecho Penal, tiene que producir un
cambio en el mundo exterior, que puede ser formal (actualización de la hipótesis legal) o
material (daño de un bien tutelado), y que puede colocarse en el peligro a que se sujeta un bien
jurídico. El nexo causal entre la acción efectuada y el resultado producido, es una relación de
causa-efecto, que puede consistir en que el acto produzca directamente ese resultado o que la
omisión no impida su producción.
En este sentido, (Bacigalupo, 1999, pág. 219), expone que:
“La exposición de la teoría del hecho punible como teoría de la imputación tiene lugar
tradicionalmente en dos partes: la de los delitos caracterizados por la ejecución de una
acción y aquella de los delitos caracterizados por la omisión de una acción ordenada
por el ordenamiento jurídico. Los primeros implican la infracción de una prohibición,
mientras los segundos la desobediencia de un mandato de acción”.
La omisión es la ausencia del movimiento corporal esperado por la ley o que no evita la
producción del resultado material tipificado, la omisión puede ser símpele y de comisión.
La omisión simple es la inactividad ante el deber de obrar legalmente establecido. La comisión
por omisión es la no evitación de la producción de un resultado material delictivo, cuando se
tiene la obligación de evitarlo, que viola la norma contenida en el tipo que lo prevé y es
sancionado conforme a éste.
Sin embargo, puede hablarse de la ausencia de acción cuando los movimientos corporales
realizados u omitidos, se efectúan en ausencia de la conciencia, de tal forma que se actúa
simplemente de manera mecánica o totalmente determinado por fuerza exteriores. Ésta puede
presentarse de las siguientes maneras: sueño y sonambulismo: excluyendo la embriaguez del
sueño y el estado crepuscular hipnótico, donde se encuentran elementos de volición.
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Sugestión e hipnosis, entendida esta como un conjunto de situaciones especiales del sistema
nervioso, producidas por maniobras artificiales, en las que se puede dar la sugestión intra o
posthipnótica. Inconsciencia en alto grado: (actos reflejos) producidos por situaciones
fisiológicas o el estado de sideración emotiva. Fuerza irresistible: Cuando el sujeto se mueve
obligado por una fuerza exterior, superior e irresistible que puede provenir de una energía
humana (vis absoluta) o subhumana (vis maior).
(Muñoz Conde, 2012, pág. 215), indica que:
“Puesto que el Derecho penal se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción
penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres grupos de caso:
a) Fuerza irresistible. La fuerza irresistible es una condición de fuerza proveniente
del exterior que actúa materialmente sobre el agente. El agente opera como una
masa mecánica. La fuerza ha de provenir del exterior, es decir, de una tercera
persona o incluso de fuerzas naturales. Tanto la doctrina como la jurisprudencia
española consideran que los impulsos irresistibles de origen interno (arrebato,
estados pasionales, desesperación, etc.) no pueden dar lugar a esta eximente,
porque se trata de actos en los que no está ausente totalmente la voluntad, aunque
esto impide que pueda servir de base a la apreciación de otras eximente (como la
de trastorno
mental transitorio) que excluye o disminuyen la imputabilidad o
capacidad de culpabilidad.
b) Movimientos reflejos. Los movimientos reflejos, tales como las convulsiones
epilépticas, no constituyen acción, ya que el movimiento no está en estos casos
controlado por la voluntad.
c) Estados de inconsciencia. También falta la acción en los estados de
inconsciencia, tales como el sueño, el sonambulismo, la embriaguez letárgica, etc.
En estos casos los actos
que se realizan no dependen de la voluntad y por
consiguiente, no pueden considerarse acciones penalmente relevantes.”
12
1.4 La Tipicidad
La tipicidad es adecuación de la acción al modelo descrito por el legislador (tipo). Se denomina
tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal. Así cuando la ley describe el
homicidio diciendo "el que matare a otro", la conducta típica está dada por el hecho concreto de
matar a otro.
(Fontán Balestra, 1998, pág. 233), manifiesta que:
“Con carácter provisional, podemos decir que la cualidad de típica está dada por la
identificación de una conducta con la prevista en una figura de delito. Las leyes penales
prevén las acciones punibles a través de abstracciones que condensan en fórmulas
estrictas las características que deben reunir los actos que se cumplen en la vida real” .
(Muñoz Conde, 2012, pág. 251), señala que:
“La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de hecho se
hace en la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad, en su vertiende de
nullum crimen sine lege, sólo hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser
considerados como tales. Ningún hecho, por antijurídico que sea, puede llegar a la
categoría de delito si, al mismo tiempo, no es típico, es decir, si no corresponde a la
descripción contenida en una norma penal.”
En el tipo se incluyen todas las características de la acción prohibida que fundamenten
positivamente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas
características y hay que dejar al juez la tarea de buscar las características que faltan. Ello se
debe a la dificultad de plasmar legalmente tales características en el tipo legal.
(Silvestroni, 2004, pág. 128), explica que:
“De la premisa de que el delito es una acción, se deriva la necesidad de que la ley
individualice, mediante una descripción lo más precisa posible, la conducta penalmente
13
relevante que será objeto de desvaloración jurídica. La herramienta utilizada por el
legislador para llevar a cabo esa individualización es el tipo penal al que se define
como la descripción concreta y material de la conducta penalmente relevante. Ningún
otro instrumento legal puede llevar a cabo esa función”.
El tipo penal es la descripción de acción que hace el legislador tutelando una norma de cultura y
previendo una sanción: objetivos son los elementos normales, de naturaleza descriptiva,
referencias a personas, cosas y modos de obrar; los subjetivos son referencias a un determinado
propósito o fin de la acción, o a un ánimo específico con que debe cometerse y los normativos
hacen referencia a un juicio de valor remitiendo a otras disposiciones del ordenamiento jurídico
(ajenidad en el robo) u obligan al juez a hacer un juicio de valor (honestidad en el antiguo
estupro.
Entre las funciones de la tipicidad, (Fontán Balestra, 1998, pág. 234), indica que:
“La descripción legal, con sus características de rigidez y no comunicabilidad es, como
idea genérica, lo que constituye la tipicidad. Pero el principio se va perfeccionando,
para adquirir una triple función, delimitada a través del desarrollo actual de la
doctrina: a. Función prejurídica, condicionante de las legislaciones: función de
garantía; b. función cualificativa de todos los demás elementos del general delito; más
exactamente, de las otras características de la acción; c. función de determinación del
particular delito, a través de los tipos penales, tipos de delito o simplemente tipos”.
1.4.1 Clases de tipos penales
Los tipos penales son:
a) Básicos, que describen de manera independiente un modelo de acción por lo que se aplica
sin sujeción a ningún otro tipo;
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b) Especiales, que no dependen de la existencia del tipo básico porque contienen elementos
nuevos o modifican los requisitos previstos en el tipo fundamental, pudiendo atenuar o
agravar la pena del básico;
c) Subordinados, señalan determinadas circunstancias o aspectos que califican la acción
prevista en el tipo básico del cual dependen, y pueden tener naturaleza agravante o
atenuante de la punibilidad;
d) Compuestos, refiriéndose a un mismo bien jurídico, en estos tipos hay una pluralidad de
acciones previstas con distintos verbos rectores;
e) Autónomos, no es necesario que al aplicarse la ley penal se acuda a otro ordenamiento para
comprender el significado de estos tipos penales, pues describen un modelo al cual se
adecua directa o inmediatamente la acción del sujeto activo del delito;
f)
En blanco, para precisar el contenido de la acción prevista, el legislador remite a otro o al
mismo ordenamiento jurídico;
g) Abiertos, el tipo penal no está completo en cuanto a la diferenciación de la acción prohibida
y de la permitida, para lo cual es necesario acudir al complemento que realiza otro
ordenamiento legal como guía objetiva para completar el tipo;
h) Cerrados, sus elementos son suficientes para entender en qué consiste la acción prohibida;
i)
De daño, o puesta en peligro en atención al bien jurídico tutelado en el tipo, los primeros
exigen su lesión o destrucción, y los segundos, que se le coloque en posición de riesgo.
(Bacigalupo, 1999, págs. 219-220), expone que:
15
“La primera comprobación es la materia propia de la "tipicidad", es decir, de la
coincidencia del hecho cometido con la descripción abstracta, que es presupuesto de la
pena, contenida en la ley. La ausencia de tipicidad o atipicidad es cuando en la acción
falta alguno de los elementos descritos en la ley, y puede darse por falta de: calidad en
el sujeto activo; calidad en el sujeto pasivo; elemento valorativo en el objeto del delito;
referencias temporales o espaciales; medio previsto; elementos subjetivos del injusto.
Lo que trae por consecuencia la imposibilidad de que la acción se adecue a todos los
elementos que el legislador ha empleado para hipotetizar el delito. Si un
comportamiento es "típico" (ha violado la norma, coincide con el supuesto de hecho del
delito) entonces surge el problema de su "antijuridicidad", es decir, de su eventual
justificación. Se tratará de saber si el autor realizó el hecho típico autorizado por la ley
o no. Si careció de tal autorización (por ejemplo, la legítima defensa) el hecho típico
será, además, antijurídico”.
La ausencia de tipo se da cuando el legislador no prevé acción alguna en el tipo penal que
pretende aplicarse y sólo hace alusión a ella, o simplemente la menciona sin describirla, por lo
que, en consecuencia, la acción no podrá adecuarse a un tipo que en rigor no existe.
La categoría de la tipicidad, constituye un elemento fundamental del delito que se encarga de
describir los elementos normativos, la parte externa del hecho delictivo y la dirección de la
voluntad del autor; no es otra cosa que la descripción de un acto considerado como delito de
conformidad con la ley, misma que contiene elementos objetivos (los que describen a la acción,
el bien protegido, los sujetos activo y pasivo, el resultado de la acción) y elementos subjetivos
(los que se refieren al dolo y la culpa).
1.5 La antijuricidad
La categoría de la antijuridicidad, es la violación de las normas de cultura reconocidas por el
Estado y constituye el elemento del delito que termina de perfilar el injusto penal. Para que una
conducta tenga el carácter de injusto penal, no basta con que sea típicamente relevante, sino que
resulta necesario que cuente con un nivel de desvalor que permita sustentar su contrariedad al
ordenamiento penal.
16
(Jiménez de Azúa, 1958, pág. 265), manifiesta que:
“Lo antijurídico es una expresión desaprobadora que requiere esclarecimiento a fondo, porque tanto lo
justo como lo injusto han sido enturbiados por pretendidas exigencias de moral y de política”.
La antijuridicidad es aquel disvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del
Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no
basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica,
considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de
justificación.
En este sentido, (Silvestroni, 2004, pág. 285), explica que:
“La antijuridicidad es la contradicción de la acción típica con todo el ordenamiento
jurídico. Esa contrariedad existe cuando no concurre ninguna causa de justificación
que ampare a la conducta antinormativa. Se suele decir que estas eximentes pueden
provenir de todo el ordenamiento jurídico, pero en general son los propios códigos
penales los que establecen las causales que remiten al resto de las ramas del derecho;
por ejemplo, cuando se consagra como causal de justificación al ejercicio de un
derecho, se remite al resto de las normas que consagran tales derechos, pero la causal
de justificación surge del propio Código Penal”.
La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurídica. Para
que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y culpable. La antijuricidad es otro
de los elementos estructurales del delito.
(Jiménez de Azúa, 1958, pág. 267), manifiesta que: “Provisionalmente puede decirse que la
antijuricidad es lo contrario al Derecho. Por tanto, el hecho no basta que encaje descriptivamente en el
tipo que la ley ha previsto, sino que se necesita que sea antijurídico, contrario al Derecho”.
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Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es
antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva,
debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica.
(Silvestroni, 2004, pág. 286), afirma que:
“La antijuridicidad es independiente de la tipicidad. Existen conductas antijurídicas
que no son típicas porque el legislador se limita a regularlas en otras ramas del
derecho distintas al penal. En realidad, un sistema jurídico racional, en el que el
derecho en al es la última ratio, debería caracterizarse por este tipo de regulaciones,
aunque en general casi todos los conflictos humanos prevén una faceta punitiva que
con el correr del tiempo y el avance de la estupidez humana se amplía cada vez más”.
Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto realizado y lo
establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una conducta contraria a Derecho,
"lo que no es Derecho", aunque en realidad la conducta antijurídica no está fuera del Derecho,
por cuanto éste le asigna una serie de consecuencias jurídicas.
(Creus, 1992, pág. 219), expone que:
“La caracterización de antijurídica de una acción depende del ordenamiento jurídico general y que, por
lo tanto, lo jurídico es algo que precede al tipo penal, ya que depende de los mandatos de aquél”.
(Muñoz Conde, 2012, págs. 198-199), señala que:
“Antijuricidad es la desaprobación del acto; mientras que la culpabilidad es la
atribución de dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo. En estas dos
grandes categorías, antijuricidad y culpabilidad, se han ido distribuyendo luego los
diversos compontes o elementos delictivos. En la primera se incluyen la conducta, sea
por acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos y la
relación causal y psicológica con el resultado. En la segunda se encuentra las
facultades psíquicas con el resultado.
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En la segunda se encuentra las facultades psíquicas
del autor (la llamada
imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor del
carácter prohibido de su acción u omisión y la exigibilidad de un comportamiento
distinto”.
La juridicidad es un elemento esencial para la existencia de los tipos penales y
subsecuentemente para la posibilidad de la existencia del delito, ya que la acción delictiva no
viola la ley (la cual es meramente prescriptiva) sino que se ajusta a ella (tipicidad), lo que
resulta violado es la norma de cultura que el legislador reconoce a través de la tipificación.
El Derecho es un orden prominentemente normativo y cultural, entendiendo por cultura, el
cultivo de un interés común y de la situación que resulta de tal cuidado, situación que siempre
está vinculada a un valor. A través de las normas de cultura ordena y prohíbe ciertas acciones
correspondiendo a sus intereses valorativos, y sólo cuando el Estado las privilegia con su tutela
al reconocerlas en la ley, adquieren el rango de jurídicas.
Antijuridicidad formal: Estriba en la colisión que se da entre la acción delictiva y la norma de
cultura legislada. Una acción es formalmente antijurídica, cuando infringe una norma que el
Estado ha incorporado al orden jurídico.
Antijuridicidad material: Dado que el fin del Derecho Penal es la protección de bienes
jurídicos, la acción será sustancialmente antijurídica sólo cuando lesione, ponga en peligro o sea
idónea para poner en peligro un bien jurídico
1.5.1 La ausencia de la antijuridicidad (causas de justificación)
Las acciones que se realizan amparadas por una causa de justificación se adecuan a las
previsiones legales tanto del tipo que prevé el delito cometido al amparo de una causa
justificante, como a los requisitos que prevén el fundamento de dichas causas.
19
Las causas de justificación tienen una naturaleza objetiva por descansar en circunstancias ajenas
al sujeto que comete el delito, con lo que, al faltar el elemento esencial de violación de la norma
se excluye el disvalor que resulta de la misma.
Las causas de justificación hallan su fundamento en la supremacía del interés por el que se actúa
(en el ejercicio de un derecho), que se protege (en estado de necesidad) o defiende (con la
legítima defensa) o del deber que se cumple (en el cumplimiento de un deber), y operan
actualmente en un sistema de regla-excepción, que consiste en que en el mismo cuerpo de
abstracciones legales que establecen los delitos, se prevé la regla que encuentra su excepción,
estableciendo las circunstancias en las cuales una acción será considerada legítima.
La legítima defensa, repulsa realizada por el titular del bien puesto en peligro o por terceros,
necesaria para evitar una lesión antijurídica posiblemente causada por una persona que ataca,
siempre que la agresión sea real, actual e inminente, y que el contraataque al agresor no traspase
la medida necesaria para la protección del bien amenazado.
(Muñoz Conde, 2012, pág. 319), manifiesta que:
“La naturaleza de la legítima defensa como causa de justificación parece fuera de
duda, aunque durante mucho tiempo estuvo confundida con las causas de exculpación,
planteándose como un problema de miedo o perturbación del ánimo en que se defiende
al ser objeto de un ataque. Pero en la medida en que la defensa
sea respuesta
proporcionada a una agresión injusta, no cabe duda que, cualquiera que sea la actitud
anímica del que se defiende, existe una auténtica causa de justificación que legitima el
acto realizado.”
El estado de necesidad es el ataque de bienes ajenos jurídicamente protegidos, en salvaguarda
de bienes jurídicos propios o ajenos de igual o mayor jerarquía que los sacrificados; por hallarse
en una especial situación de peligro actual causada por acontecimientos de la naturaleza y
excepcionalmente de orden humano, que sólo es evitable violando los intereses legítimos de
otro.
20
(Muñoz Conde, 2012, pág. 327), manifiesta que:
“Por un lado estaría el estado de necesidad justificante, surge de la colisión de dos
bienes jurídicos de distinto valor cuando se opta por el sacrificio del bien de menor
valor para salvar el de mayor valor; por ello se dice que en estos casos es
fundamental aplicar el criterio de ponderación de bienes. Pero junto a esta forma de
estado de necesidad, habría otra que sería meramente exculpante, presidida por el
principio de no exigibilidad de un comportamiento distinto y que se daría cuando los
bienes en conflicto fueran de igual valor.”
El ejercicio de un derecho, excluye la antijuridicidad por ejecución de la ley por cuanto se
ejercita una facultad derivada de la ésta siempre que en su actuación, las vías de hecho no
traspasen la facultad de defender el derecho negado y no haya exceso en la ejecución de la ley.
El cumplimiento de un deber, se trata igualmente un caso de ejecución de la ley que puede
consistir en actos ejecutados en cumplimiento de un deber legal resultante del empleo, autoridad
o cargo público que ejerce el sujeto, o los ejecutados en cumplimiento de un deber legal que
obliga a todos los individuos, entendiendo que en el deber legal no sólo se encuentran los que
limitativamente establece la ley, sino los derivados directamente de la función misma impuesta
por la norma.
(Muñoz Conde, 2012, pág. 335), afirma que:
“Lógicamente, el cumplimiento del deber o el ejercicio del derecho que se justifica es
el que realiza dentro de los límites legales y conforme a derecho. Este requisito de la
<< conformidad a derecho>> del que actúa al amparo de esta eximente, plantea
dificultades interpretativas que casi siempre remiten a otras ramas del ordenamiento
jurídico. En efecto, para saber cuándo un médico un funcionario, un policía, etc.,
actúan dentro de sus respectivas competencias o atribuciones jurídicas, es necesario
conocer cuál es el contenido de la regulación jurídica (administrativa, laboral, etc.)
que rige dicha actuación”
El consentimiento del ofendido, para que opere esta eximente sobre las acciones delictivas
ejecutadas, el titular del bien jurídico lesionado debe tener voluntad consciente y libre, el
21
consentimiento deberá manifestarse expresamente y sólo en forma tácita de manera excepcional,
por cuanto a la causa, la torpeza o la ilicitud no invalidan el consentimiento otorgado,
otorgamiento que debe manifestarse con anterioridad o de manera simultánea a la acción, y sólo
es válido el consentimiento que se hace sobre bienes jurídicos de los que puede disponer el
titular que lo otorga.
(Muñoz Conde, 2012, pág. 343), señala que:
“Para que el consentimiento pueda actuar como causa de justificación es necesario
que se den determinados requisitos:1) Facultad reconocida por el Ordenamiento
jurídico a una persona para disponer válidamente de determinados bienes jurídicos
propios. Esta facultad es cuestionable respecto de determinados bienes jurídicos como
la vida o la integridad física.2)capacidad de disponer , que no tiene que coincidir
necesariamente con la capacidad civil, pero que, igual que ésta, exige unas facultades
intelectuales para comprender el alcance y significación de sus actos por parte de
quien consiente.3) Ausencia de vicios: cualquier vicio esencial de la voluntad del que
consiente (error, coacción engaño, etc.) invalida el consentimiento.4)El consentimiento
ha de ser dado antes de la comisión del hecho y ha de ser conocido por quien actúa a
su amparo.”
El impedimento legítimo, se refiere esta causa de exclusión de la antijuridicidad, solamente a
omisiones, ya que se considera que no comete delito quien no ejecuta lo que la ley le ordena,
porque se lo impide otra disposición superior y más apremiante que la misma ley. Tampoco
delinque quien no realiza el hecho que debiera haber practicado, a causa de un obstáculo que no
estaba en su mano vencer.
1.6 La culpabilidad
La culpabilidad, constituye la última categoría dogmática de la teoría del delito, misma que no
puede estar desligada del injusto penal. El tipo culposo individualiza una conducta (al igual que
el doloso). La conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la
conducta que individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad, al igual que la que individualiza
el tipo doloso.
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(Bacigalupo, 1999, pág. 413), manifiesta que:
“La comprobación de la realización de una acción típica y antijurídica en la que no se
renuncia a la punibilidad por la irrelevancia del contenido de ilicitud, no es suficiente
para responsabilizar penalmente a su autor. La responsabilidad penal o
responsabilidad criminal depende de que aquél haya obrado culpablemente. La
culpabilidad, por tanto, constituye el conjunto de condiciones que determinan que el
autor de una acción típica y antijurídica sea criminalmente responsable de la misma.
La cuestión de cuáles son esas condiciones dependerá del punto de vista que se adopte
respecto de la pena.”.
La culpabilidad es el resultado del juicio de valor que da origen al reproche al autor de la acción
delictiva por la relación psicológica entre él y su resultado, siempre que en la misma fuere
posible exigírsele proceder conforme a las normas.
(Silvestroni, 2004, pág. 325), expresa que:
“La teoría de la culpabilidad es fruto del derecho continental europeo. En sus
comienzos era la conexión subjetiva entre el hecho y el autor (lo que se entiende por
dolo y culpa) y, posteriormente, evolucionó hacia su consideración como un juicio de
reproche que se formula al autor de una conducta típica y antijurídica. Desde allí, y a
partir de la crítica a la noción de libre albedrío y a la posibilidad de formular un
reproche al autor, la culpabilidad terminó siendo un simple análisis sobre la necesidad
funcional (preventiva) de aplicar una pena”.
El dolo es la voluntad tendiente a la ejecución de un hecho delictuoso y a la producción de un
resultado antijurídico. Es intelectual el conocimiento y previsión de un resultado que se sabe
injusto, así como la contemplación de las consecuencias objetivas de la acción. Es emocional
cuando la voluntad viciada de causar el resultado delictivo.
Es directo cuando el resultado coincide con el que se propuso el sujeto activo.-Es indirecto
cuando el agente se propone el fin delictivo, sabe que con certeza causará otros resultados
típicos. Es eventual al momento que se prevén posibles resultados antijurídicos colaterales al
fin propuesto, que no se quieren.
23
La preterintención es la intención inicial del sujeto se ve rebasada produciendo un resultado
más grave que el previsto y querido.
La culpa es la causación de un resultado antijurídico previsto o previsible, no querido ni
aceptado por el agente; por un actuar u omitir voluntarios con negligencia, imprudencia,
impericia o falta de cuidado. Con previsión del resultado: el sujeto activo prevé como posible la
producción de un resultado antijurídico pero espera que no surja. Sin previsión del resultado: se
da en resultados previsibles y evitables, cuando el sujeto no lo prevé por falta de cuidado o
precaución.
Además (Silvestroni, 2004, pág. 329), manifiesta que:
“Culpabilidad no es más el reproche por no haberse motivado en la norma; no es más
el haber violado el mandato legal a pesar de haber podido obrar de otro modo:
culpabilidad es haberse comportado de un modo que no se puede tolerar si se quiere
mantener la vigencia de la norma”.
(García Cavero, 2012, pág. 633), afirma que: “En la doctrina tradicional desde el finalismo, la
culpabilidad abarca tres elementos constitutivos: La imputabilidad, el conocimiento del carácter
antijurídico del hecho y la exigibilidad de otra conducta”.
En este sentido, el maestro jurisconsulto (Donna, 1996, pág. 245), señala que:
“…el juicio de culpabilidad se construye una vez afirmada la responsabilidad por el
hecho. Se dirige aquí un reproche al autor; se lo juzga sobre la base de su capacidad
de juicio y de dirección en el momento del acto, sobre la base de su capacidad de juicio
y de dirección del acto, es decir, si actuó de manera distinta a lo que él podía. Por lo
cual se requiere que el autor actúe con capacidad de culpabilidad y con la conciencia
del ilícito. La culpabilidad es pues el reproche dirigido al autor respecto de un
determinado hecho punible, debido al abuso de su capacidad de culpabilidad”
Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que
se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. Formas de Culpa:
24
1.- Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse;
2.- Negligencia: Implica una falta de actividad que produce daño. (No hacer);
3.- Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo exigen conocimientos
técnicos especiales;
4.- Inobservancia de Reglamentos: implica 2 cosas; conociendo las normas estas sean
vulneradas implicando “Imprudencia”; o se desconozcan los reglamentos debiendo conocerse
por obligación implicando “Negligencia”. Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en
los que concurren unas determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la tipicidad de
la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal.
La ausencia de culpabilidad (la inculpabilidad), al estar fundada la culpabilidad en la posibilidad
de hacer un reproche al autor de una acción antijurídica y típica, siendo imputable, cuando dicha
acción está irregularmente motivada, porque el sujeto estaba en el invencible error de actuar
conforme a Derecho, o por hallarse en una especial situación de necesidad o por la presencia de
algún otro motivo suficiente para poder exigírsele una acción conforme al ordenamiento
jurídico; por faltar en el agente el conocimiento o la voluntad que serían el motivo del juicio en
qué consiste la culpabilidad, faltará este elemento y no será por lo tanto, incriminable.
(García Cavero, 2012, pág. 642), indica que:
“La imputabilidad es un causa de exclusión de la culpabilidad que se presenta cuando
quien realiza el injusto penal no reúne las condiciones para ser sujeto de una
imputación penal. La exculpación de la culpabilidad se sustenta en la falta de
idoneidad del agente de poder comunicar, mediante sus actos, un hecho penalmente
relevante.”
Para que el error opere como eximente de incriminación, excluyendo el dolo y la culpa, este
debe ser esencial (debe impedir la posibilidad de que el agente se represente mentalmente la
valoración jurídico penal de los hechos, es decir, no poder comprender la criminalidad del acto
25
por recaer el error en algún elemento de la figura delictiva, no lo serían el aberratio ictus el
resultado producido no es el mismo que se producía pero sí lo es su significación jurídica: matar
a una persona que no se quería, ni el error in objeto vel in persona en que el error sólo recae en
el objeto material del delito) e inculpable (que se haya incurrido en él aún después de haber
puesto en la realización de la acción, la diligencia normal que se requiere según la naturaleza de
los hechos), si el error es culpable, subsiste la culpa.
El error de hecho es cuando la falsa apreciación concurre sobre la representación real del hecho,
es decir, impide que el agente se represente mentalmente la realidad objetiva de la acción
punible (apoderarse de una cosa que se cree propia pero en realidad es ajena, sería un error de
hecho que impediría se sancionara por la comisión del delito de robo).
Actualmente se pretende sustituir por el llamado error de tipo que amplía su ámbito respecto del
error de hecho, pues comprende la equivocada creencia de que no se presenta un elemento del
hecho (errores sobre los elementos normativos del tipo; cuando el autor supone que actúa
justificadamente, o cuando versa sobre una circunstancia del hecho típico).
El error de derecho consiste en la ignorancia de la antijuridicidad de la conducta que se ejecuta,
por desconocimiento de la ley penal o por un conocimiento imperfecto que lo lleva al error.
Ahora se la limita con el error de prohibición, que sólo prevé la creencia de que el hecho no está
prohibido porque el autor no conoce o conoce mal la ley.
Las eximentes putativas, consiste en una clase específica de error en la que el sujeto activo
piensa que actúa de modo legítimo, consciente de que su obrar producirá una resultado
antijurídico y típico, pero creyendo que las circunstancias en que la realiza lo justifican (por
ejemplo cuando el agente comete un homicidio creyendo equivocadamente que fue
ilegítimamente agredido, y por lo tanto está convencido de actuar en legítima defensa).
La obediencia jerárquica es cuando en la esfera de sus atribuciones y en la forma legal, un
superior ordena la ejecución de una acción que en la entraña implica antijuridicidad, el inferior
que la realiza en obediencia del mandato, está exculpado, siempre que la jerarquía esté impuesta
26
por la ley. Es requisito además para que entre en función esta eximente, que el sujeto no conocía
la naturaleza delictuosa del mandato.
La violencia moral (vis compulsiva), es la violencia ejercida recae no en el cuerpo del agente
(vis absoluta), sino sobre su voluntad, la cual a pesar de estar presente no es libre por estar
determinada por la amenaza de sufrir un mal grave e inminente, siempre que el agente no tenga
la obligación legal de sufrir el mal con que se amenaza. La violencia moral generará en el
agente el miedo o el temor que lo determinarán a actuar en contravención a la norma legalmente
protegida.
El estado de necesidad es excluyendo de incriminación por ausencia de culpabilidad, siempre
que los bienes jurídicos que colisionan son de igual jerarquía. la no exigibilidad de otra
conducta, se trata de una eximente de origen supralegal, nacida del análisis particular de hechos
en que las circunstancias particulares en que se comete una acción delictiva, no permite exigir al
agente de la misma el comportarse de manera distinta a la
efectuada por hallarse
suficientemente determinado externa o internamente.
(García Cavero, 2012, pág. 656), establece que:
“El estado de necesidad exculpante tiene como contexto situacional un peligro actual
que amenaza la vida, la integridad corporal o la libertad de una persona. Esta amenaza
debe darse en una situación tal que no exista más alternativa que la realización de un
hecho antijurídico para evitar su concreción en una lesión”.
El caso fortuito es un grado mínimo de culpa que queda fuera de la previsibilidad normal
humana, que consiste en la producción de un resultado delictivo por mero accidente, por un
hecho casual o contingente en el que lo que opera es el azar y no la voluntad que se halla
ausente.
27
1.7 La punibilidad
La punibilidad, cualidad de punible, es decir aquella conducta a la que se tiene la posibilidad de
aplicar una pena (dependiendo de ciertas circunstancias), en el terreno de la coerción
materialmente penal no es una característica del delito sino el resultado de la existencia de una
conducta típica, antijurídica y culpable que cumple determinadas condiciones.
La voz “punibilidad” tiene dos sentidos:
1) puede significar merecimiento de pena, en este sentido todo delito es punible;
2) también puede significar posibilidad de aplicar penas; en este sentido no a cualquier delito se
le puede aplicar pena. La afirmación de que el deleito es punible, en el sentido primer sentido,
surge de la afirmación de que es delito, pero la coercibilidad a que da lugar el delito no siempre
opera, porque hay una problemática que le es propia y que ocasionalmente impide su
operatividad (en el segundo sentido).
(Muñoz Conde, 2012, pág. 400), afirma que:
“La penalidad o punibilidad es, por tanto una forma de recoger y elaborar una serie
de elementos o presupuestos que el legislador, por razones utilitarias, diversas en
cada caso
y ajenas a los fines
propios del Derecho pena, puede exigir para
fundamentar o excluir la imposición de una pena y que sólo tiene en común que no
pertenecen ni a la tipicidad , ni a ala antijuricidad, ni a la culpabilidad, y su carácter
contingente, es decir, sólo se exigen en algunos delitos concretos. En la penalidad
existen causas que la fundamentan (las llamadas condiciones objetivas de penabilidad)
y causas que la excluyen (las llamadas causas de exclusión o anulación de la penalidad
o excusas absolutorias)”.
28
(García Cavero, 2012, pág. 807), señala que:
“Por regla general un injusto culpable es punible. Sin embargo, en determinados
delitos existen circunstancias especiales cuya ausencia o presencia determinan la
efectiva
imposición de la pena. Estas circunstancias se agrupan en la llamada
categoría de la punibilidad que, por no estar presentes en todos los delitos,
se le
considera inesenciales o accidental. Pese a la relevancia de la punibilidad en la
imposición de la pena de determinados delitos, esta categoría dogmática
no ha
recibido por parte de la doctrina una atención equiparable a la ofrecida a las
categorías del delito
como la tipicidad, la antijuricidad o la culpabilidad. Esta
situación explica, en cierta forma, por qué la situación sistemática y los contornos de la
punibilidad se encuentran tan poco definidos”.
29
CAPÍTULO II
VIOLACIÓN
Mucho se ha dicho referente al tipo penal de violación, empezando por la caduca idea que sólo
existía este delito cuando la víctima era doncella, lo cual, fue desechado cuando se comprendió
que toda persona podría ser objeto de este ilícito, ya que el sujeto pasivo lo puede ser tanto
hombre como mujer, sin atención a la edad. (Chimbo, 2013, pág. 50)
2.1 Definiciones
(Soler, pág. 291), afirma que la violación consiste en el acceso carnal con persona de uno u otro
sexo ejecutado mediante violencia real o presunta.
(Creus, Derecho Penal. Parte Especial, 1998, pág. 168), señala que el delito de violación se
verifica “Cuando el consentimiento de la víctima falta en absoluto, porque el autor le impone su
voluntad o porque aquélla no puede prestar un consentimiento mínimamente válido”.
(Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, 18ª edición, 2010), manifiesta que:
“Dentro de la libertad en general, la libertad sexual, entendida como aquella parte de
la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la
disposición del propio cuerpo, aparece como un bien jurídico merecedor de una
protección penal específica, no siendo suficiente para abarcar toda su dimensión con
la protección genérica que se concede la libertad. La libertad sexual
tiene
efectivamente su propia autonomía y, aunque los ataques violentos o intimidatorios a la
misma son también ataques a la libertad que igualmente podrían ser castigados
como tales, su referencia al ejercicio de la sexualidad le da a su protección penal
connotación propias”.
30
Finalmente Edgardo DONNA, manifiesta respecto al delito de violación, que consiste en el
acceso carnal logrado en los casos en que medie fuerza o intimidación para vencer la resistencia
u oposición del sujeto pasivo, o con persona que se encuentre físicamente imposibilitada para
expresar su disenso o resistirse, o con quien, por estar privado de razón o ser menor, carece de la
capacidad jurídica necesaria para consentir la relación sexual.
El concepto de violación sexual no implica necesariamente una relación sexual sin
consentimiento, por vía vaginal, sino que también debe entenderse actos de penetración
vaginales o anales, sin consentimiento de la víctima, mediante la utilización de otras partes del
cuerpo del agresor u objetos, así como la penetración bucal mediante el miembro viril. (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 2006, pág. 106)
En conclusión se define a la violación, como la penetración, mediante coerción física o de otra
índole, de la vagina o el ano con el pene, otra parte del cuerpo o un objeto, a una persona de
cualquier sexo.
2.2 Bien Jurídico Protegido.
(Soler, pág. 292), manifiesta que el bien lesionado por tal conducta es la libertad sexual,
además, dice que dicha libertad “se vulnera invadiendo ilícitamente la esfera de reserva propia de ese
ámbito de la persona, en la que ella, consciente y libremente, puede permitir penetrar a quien desee o
impedir que otros lo hagan”
A pesar de que en forma generalizada, la doctrina, los juristas y administradores de justicia
coinciden de que en el delito de violación lo que se protege es en efecto, la libertad sexual, esta
afirmación quedaría excluida en los casos en los que estos delitos se perpetran en contra de
personas menores de edad, pues, ellos carecen de capacidad jurídica para prestar su libre
consentimiento y en consecuencia, carecen de capacidad para ejercer libremente de su
sexualidad.
31
A razón de lo expuesto, (Carmona Salgado, pág. 242), con todo acierto, manifiesta que no
puede aceptarse tan fácilmente que el bien jurídico es la libertad sexual en los casos de violación
a un menor o de la persona privada de sentido, ya que no existe tal libertad. De allí que se
pretende proteger a estas personas por la misma situación de incapacidad, por lo cual se habla
de intangibilidad sexual o de indemnidad sexual.
La Corte Nacional de Justicia Primera Sala de lo Penal el 11 de enero del 2011, en el proceso
No. 268-2010-CT, declara improcedente el recurso de casación
interpuesto por
O.R.E
Tomando en consideración que si una norma jurídica no se aplica, mal puede alegarse una
inadecuada aplicación y esta última tampoco puede confundirse con un equivocado sentido
normativo, pues mientras en lo mal aplicado el vicio se produce por la inadecuada subsunción
de la conducta, v. gr. El juzgar a un ciudadano por una violación, debiendo hacerlo por estupro,
en la errónea interpretación, es la misma norma la que en el ejemplo es la violación o el estupro
a la que se le atribuye un sentido distinto, aplicando de forma inadecuada las reglas de
interpretación, teológica, histórica, etc.
La violación es un delito por el cual se produce “el acceso carnal, con la introducción total o
parcial del miembro viril por vía oral, anal o vaginal; o la introducción por vía vaginal de objetos,
dedos u órganos distintos del miembro viril, a un persona de cualquier sexo,…”. Esta conducta
protege la libertad sexual como bien jurídico principal, pues también protegen otros bienes
como la dignidad, la salud y la libertad en sí misma. La característica o elemento normativo del
tipo es aquella conducta se realice o con violencia; o con amenaza; o con intimidación y para
su realización es necesario concurran elementos objetivos y subjetivos, Los primeros consisten
en la conducta de carácter sexual realizada en el cuerpo de otra persona sin su consentimiento.
Además es necesario un elemento subjetivo del injusto caracterizado por la finalidad lubrica
que persigue el sujeto activo, el animus libidinoso. Este animus, en principio se presume en
todo caso, de lo que se desprende que es suficiente con que el sujeto conozca que realiza un
acto sexual sin el consentimiento
sin consentimiento
del sujeto pasivo (Jurisprudencia
Especializada Penal de la Corte Nacional de Justicia, Tomo 4., 2013, pág. 240)
En el mismo sentido, (Portillo Aragón, pág. 6), señala que:
32
“El bien jurídico protegido estaría definido por los conceptos de indemnidad o
intangibilidad sexuales, que procede de la doctrina italiana y reconocida por la
doctrina española a finales de los años setenta”. Bramont y García, citados por (Chero
Medina), manifiestan que “hay comportamientos dentro de los delitos sexuales en los
que no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la medida que la víctima
carece de libertad. Se busca proteger la indemnidad o intangibilidad sexual, o sea la
seguridad o desarrollo físico o psíquico normal de las personas”.
(Caro Coria & San Martín Castro, 2000, pág. 48), indica que “la indemnidad o intangibilidad
sexual, son las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar
el menor de edad, recuperar quien este afectado por una situación de incapacidad transitoria, o como
ocurre con los retardados mentales quienes nunca lo obtendrían”.
(Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, 19ª Edición, 2013, pág. 207), define la
indemnidad o intangibilidad sexual como
“el verdadero bien jurídico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los
tipos penales. Se relaciona con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo
normal del ámbito sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el
caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe proteger la
sexualidad de las personas que por sí solas no pueden defenderlo al no tener la
capacidad suficiente para valorar una conducta sexual”.
La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el
desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez
suficiente para ello, como es el caso de niños y adolescentes; asimismo de quienes por
anomalías psíquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que
significa una relación sexual.
Al referirme a la inhabilitación jurídica del derecho a ejercer la libertad sexual, quiero dar a
entender que el menor está jurídicamente imposibilitado de ejercer un derecho que le es legal y
por lo tanto reconocido, por cuanto el derecho a la libertad sexual del menor está establecido en
el Capítulo Sexto, Derechos de libertad, Art. 66, numeral 3, literal a) de la Constitución de la
33
República del Ecuador; por consiguiente se desprende que el menor es el titular de este derecho,
pero está incapacitado jurídicamente de usarlo1.
En el delito de violación, de los niños, niñas y adolescentes, es importante establecer que el bien
jurídico tutelado por el Estado es la indemnidad o intangibilidad sexual de la persona, que por
su edad no tiene la facultad de discernir válidamente sobre su libertad sexual, por cuanto se
considera que carecen de autonomía para determinar ciertas conductas o comportamientos
sexuales.
2.3 El ámbito sexual y la libertad
A pesar de que puede existir una especie de constante discusión sobre el o los bienes jurídicos
tutelados en el delito de violación, existe también una especie de acuerdo en la mayoría de
legislaciones y textos consultados que identifican la libertad sexual. Como parte de la
investigación documental de este trabajo de investigación y con el objeto de profundizar en el
tema se hará referencia a la obra de Bodanelly quien cita a los siguientes autores:
a. “Bobbio, distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad positiva), y
libertad de obrar (libertad negativa) a. La libertad de querer o voluntad, es
autodeterminación, la misma que no es otra cosa que la situación en la que un
sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo de tomar
decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.
b. La libertad de obrar, supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene
voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en
dicha realización u omisión.
c. Diez, dice que los delitos de la libertad sexual tienen dos aspectos: a) lo
positivo, significa libre disposición de las propias capacidades y potencialidades
1
Art. 66.- CR. Derechos civiles. Se reconoce y garantizará a las personas (…) 3. El derecho a la
integridad personal, que incluye: a) La integridad física, psíquica, moral y sexual .
34
sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento
social; y, b) lo negativo, se mira en un sentido defensivo y remite al derecho de
toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto
sexual.
d. Bajo, dice que la libertad sexual debe entenderse de dos maneras: a. como libre
disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad
ajena; b. Como facultad de repeler agresiones sexuales de terceros.
e. Caro, dice que la libertad sexual debe entenderse como: a. Sentido positivodinámico de la libertad sexual, se concreta en la capacidad de la persona de
disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales. b. Sentido negativo –
pasivo, se concreta en capacidad de la persona de negarse a ejecutar o tolerar
actos sexuales en los que no desea intervenir. Esta división se hace con fines
pedagógicos, ya que la libertad sexual en su vertiente positiva como negativa no
se oponen entre sí, ambos constituyen un complemento que refleja distintos
aspectos de un mismo bien jurídico” (Bodanelly, 1958, pág. 108)
Se debe señalar que la libertad sexual es la facultad de la persona para auto determinarse en el
ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, facultad que se
expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia
sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como rechazar las no deseadas.
2.4 Disposición Legal y Tipo Penal
El Art. 512 del Código Penal de 1971, señala que:
“Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril,
por vía oral, anal o vaginal; o, la introducción, por vía vaginal o anal, de los
objetos, dedos u órganos distintos del miembro viril, a una persona de cualquier
sexo, en los siguientes casos:
35
1.
Cuando la víctima fuere menor de catorce años;
2.
Cuando la persona ofendida se hallare privada de la razón o del sentido, o cuando
por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiera resistirse; y,
3.
Cuando se usare de violencia, amenaza o de intimidación.”
En el mismo sentido el Art. 172 del Código Orgánico Integral Penal, cuyo texto fue aprobado
por la Asamblea Nacional, define a la violación como:
“el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral,
anal o vaginal; o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u
órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo. Quien la
comete, será sancionado con pena privativa de libertad de diecinueve a veintidós
años en cualquiera de los siguientes casos:
1.
Cuando la víctima se halle privada de la razón o del sentido, cuando por
enfermedad o por discapacidad no pudiera resistirse.
2.
Cuando se use violencia, amenaza o intimidación.
3.
Cuando la víctima sea menor de catorce años”. ( Comisión de Justicia y Estructura
del Estado. Código Orgánico Integral Penal, Libro I, aprobado en Segundo Debate
por el Pleno de la Asamblea Nacional en Sesión del 13 de octubre del 2013.)
De las normas penales trascritas, tanto del Código Penal del 1971, así como del Código
Orgánico Integral Penal próximamente en vigencia, podemos advertir que el legislador no ha
introducido ningún cambio sustancial en cuanto se refiere en las causales clásicas que
configuran el delito de violación, por lo tanto nos corresponde analizar las respectivas causales
del presente ilícito:
2.5 La Acción Típica
Clásicamente se ha sostenido que el núcleo del tipo penal violación se halla constituido por el
“acceso carnal”. En este sentido, (Frías, 1995, pág. 266), manifiesta que:
36
“el elemento material de la violación se halla constituido por la conjunción carnal
como fin, contra o sin la voluntad del sujeto pasivo y empleando la violencia como
medio o aprovechando de la especial condición del mismo señalada por la ley”.
Por otra parte, es elemento fundamental de la tipicidad objetiva de este delito, conforme se
encuentra establecido en los tres numerales del Art. 512 del Código Punitivo, la ausencia de
consentimiento del sujeto pasivo, sea porque la manifestación de voluntad es irrelevante
(numeral 1), porque no hay manifestación de voluntad (numeral 2) o porque la conducta se ha
realizado contra la voluntad (numeral 3).
En cuanto a la primera forma, en efecto, en numeral primero de la norma indicada establece:
“Cuando la víctima fuere menor de catorce años”, lo cual significa que el sólo establecimiento
de la minoría de esta edad es suficiente para probar la existencia de la violación, pues se
presume la incapacidad para la libre disposición sexual, desde que el legislador ha considerado
que las personas que se encuentran en este rango de edad no se encuentran en condiciones de
asumir, sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad, el acto sexual, debido al estado
de inmadurez que presentan sus esferas intelectivas, volitiva y afectiva
Para (Manzini, 1964, pág. 257), “acceso carnal” es el acto por el cual el órgano genital de una
de las personas, que puede ser sujeto activo o pasivo, es introducido en el cuerpo de la otra, por
vía normal o anormal, de modo que haga posible el coito o un equivalente del mismo.
(Ure, 1952, pág. 15), por su parte manifiesta que por la expresión “acceso carnal” debe
entenderse a la penetración del órgano sexual masculino en orificio natural de la víctima, de
modo de posibilitar la cópula o un equivalente de la misma, sea por vía normal o anormal.
Finalmente, como consecuencia de las varias definiciones anotadas concluyen (Molinario &
Aguirre, 1996, pág. 420), que el acceso carnal significa introducción del órgano sexual
masculino en el cuerpo de la víctima, pues, es la posición de la mayoría de la doctrina.
La Corte Nacional de Justicia-Primera Sala Especializada de lo Penal el 24 de mayo del 2011,
en el proceso No. 806-2009-CT, declara improcedente el recurso de casación interpuesto por J.
37
I. V. Tomando en consideración que el inciso primero del Art. 512 del Código Penal establece
que el acceso carnal en una persona menor de catorce años, es violación; ha de probarse por lo
tanto esta circunstancia con la relación cronológica entre la fecha de nacimiento de la víctima y
de la relación del acceso carnal.
La conducta se reprime exclusivamente por el “abuso” de la inferioridad o incapacidad en
que la ley presume se encuentra la menor, de la cual se aprovecha el sujeto activo del delito,
quien no tiene necesidad de acudir a la violencia para vencer una oposición que la menor no
presenta. Ante la falta de resistencia de esta última, el autor del hecho no requiere desplegar
ninguna fuerza para obtener su cometido.
El acceso sexual produce efectos graves en la víctima y en su familia. Estos efectos pueden
destruir la autoestima, pueden conducir a las víctimas hacia el consumo de drogas o alcohol,
producir estrés, miedo a los adultos, deseos de morir agresividad con los animales y otros
problemas emocionales que deben solucionarse a tiempo
y de la mejor manera posible
garantizándole a las personas afectadas sus derechos. (Jurisprudencia Especializada Penal de la
Corte Nacional de Justicia, Tomo 4., 2013, pág. 175)
Sin embargo, en cuanto respecta al ordenamiento jurídico ecuatoriano, la acción típica del
delito de violación, no solamente se configura cuando se acredita la conjunción carnal en contra
o sin la voluntad de la víctima, sino que además, la existencia de este ilícito también se produce
mediante la introducción de dedos u otra clase de objetos, en las cavidades vaginales o anales
del sujeto pasivo.
2.5.1 La introducción de objetos en el delito de violación
En lo que se refiere al concepto de objeto constante en la normativa, (Orts, 1995, pág. 182),
propugna que sólo debería tenerse por tal, a aquella cosa corpórea y material que por sus
características e intención del autor, sea susceptible de sustituir de alguna forma al órgano
sexual del varón.
38
Para (Suárez Rodríguez, 1995), el concepto de objeto debía ser aquello representativo de “un
sustituto psicológico del falo”. A lo que se une, que este tendría que ser por su tamaño y forma,
o al menos la parte que se introduzca, equivalente a un pene de proporciones normales. Con ello
el autor sostiene que se excluyen cuerpos en estado líquido y gaseoso. Afirma que no pueden
considerarse objeto, partes del cuerpo humano, señalando como casos que no estarían
comprendidos por la figura, la introducción de los dedos o la lengua.
Por un concepto amplio de objeto se pronunciaba (Bajo & Díaz-Maroto, 1995, pág. 221), quien
lo entendía en toda su amplitud terminológica, por lo que en su concepto el delito se
configuraba por la introducción de “cualquier cosa u objeto distinto del pene que suponga un
atentado contra la libertad sexual del sujeto pasivo (hombre o mujer), aunque normalmente será de la
clase de objetos destinados específicamente a la excitación sexual del sujeto o susceptibles de sustituir de
alguna forma al miembro sexual del varón”
En este caso, se entiende que el agresor del acceso carnal prohibido en lugar de hacer uso de su
órgano sexual natural u objetos, introduce en su víctima vía vaginal o anal, partes del cuerpo. Se
entiende que en esta hipótesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos con apariencia de
pene, con partes del cuerpo que puedan cumplir la misma finalidad cual es acceder sexualmente
a la víctima. Partes del cuerpo comprende cualquier órgano o miembro corporal que
indudablemente tenga apariencia de pene.
El supuesto se presenta cuando por ejemplo, el agente introduce por la vagina o el ano del sujeto
pasivo, los dedos, la lengua, la mano completa, etc. Aquí las partes del cuerpo a que hace
referencia el tipo penal, pueden ser tanto del agente como de la misma víctima, pues aquel muy
bien haciendo uso de la fuerza puede coger la mano de su víctima-mujer por ejemplo e
introducirlo en su vagina. (Salinas Siccha, 2005, pág. 49)
2.5.2
Violación al menor de catorce años
Las niñas, niños y adolescentes, ejercen sus derechos de manera progresiva de acuerdo a sus
condiciones emocionales, físicas y mentales, por lo tanto, esto debe ser valorado al momento de
analizar los tipos penales de carácter sexual en contra de menores, puesto que las maniobras
39
sexuales en la persona de un niño, niña o adolescente afectan su derecho a una vida digna libre
de violencia; es así, que de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño,
adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas, en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y, ratificada por el
Estado ecuatoriano el 23 de marzo de 1990, en sus Arts. 19 y 34, obliga al Estado a otorgarle
protección “…contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de
los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo…”; y, proteger
“…al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales…”.
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en su Art. 68, preceptúa que
“…constituye abuso sexual todo contacto físico, sugerencia de naturaleza sexual, a los
que se somete a un niño, niña o adolescente, aun con su aparente consentimiento,
mediante seducción, chantaje, intimidación, engaños, amenazas o cualquier otro
medio.”.
La Constitución de la República del Ecuador, en su Art. 44 manifiesta que “El Estado, la sociedad
y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y
asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus
derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”; la ( Corte Interamericana de Derechos
Humanos.) (Opinión Consultiva OC-17/2002, de fecha 28 de agosto de 2002, solicitada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos), absuelve la consulta recurrida manifestando
respecto al principio del interés superior del niño, que “…implica que el desarrollo de éste y el
ejercicio pleno de sus derechos, deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de
normas y la aplicación de éstas, en todos los órdenes relativos a la vida del niño.”.
En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia, destacando la postura adoptada sobre esta
temática por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del mismo país vecino,
en la causa T-078/10, ha dicho que:
“La descalificación del testimonio de los niños parece hoy cosa del pasado, al tiempo
que el
proceso de visualización del
fenómeno de abuso sexual infantil cobra
trascendencia en todos los niveles, particularmente en el reconocimiento que la
40
jurisprudencia ha hecho del testimonio de los menores de edad en los casos de abusos
sexuales.
Es así como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia del 26
de enero de 2006 (radicación 23706), retomó, ratificó y complementó sus líneas
jurisprudenciales en cuanto a la impropiedad de descalificar ex ante el testimonio de un menor
alegando supuesta inmadurez, especialmente si se trata de niñas y niños víctimas de abuso
sexual.
En esa ocasión la Corte sostuvo que a partir de investigaciones científicas es posible concluir
que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria,
adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales. Además de lo anterior, en
jurisprudencia que se mantiene hasta el presente, sobre el tópico ha sostenido la Corte Suprema
de Justicia: 'Es igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de
un menor de edad.
Es cierto que la psicología del testimonio recomienda analizar con cuidado el relato de los
niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y quienes no disfrutan de pleno discernimiento
para apreciar nítidamente y en su exacto sentido todos los aspectos del mundo que los rodea;
pero, de allí no pude colegirse que todo testimonio del menor sea falso y deba desecharse.
Aquí, como en el caso anterior, corresponde al juez dentro de la sana crítica, apreciarlo con el
conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios de convicción que
lo corroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos de juicio su valor probatorio'.
Así, la Corte Suprema de Justicia, a través de sus últimos pronunciamientos, ha venido
sosteniendo que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda
credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera
condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos
discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los
niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas
(como ocurre con los ancianos).
41
Tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se
advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. Tales planteamientos se
acompasan con el denominado interés superior que ha adquirido el menor en la sociedad
concepto que como ya se indicó en precedencia, transformó sustancialmente el enfoque
tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad.
Del contenido de los pronunciamientos anteriores emitidos por altos organismos judiciales
extranjeros, se pueden extraer dos conclusiones:
a) Que la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante, víctima de
vejámenes sexuales, es el de considerarlo como prueba esencial y, como tal, tiene un enorme
valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el
expediente, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca
condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo
se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se lo puede despreciar tan ligeramente; y,
b) Que a partir de investigaciones científicas se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza
del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima
de actos impúdicos, de ahí que desconocer la fuerza conclusiva que merece el mismo, implica
perder de vista que dada su inferior condición
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica prevén que todo niño tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como
de la sociedad y del Estado.
En el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce la falta de madurez
física y mental del niño, y se establece, en consecuencia, la necesidad de protección y cuidado
especiales, incluso la debida protección legal tanto antes como después del nacimiento.
En dicho instrumento se impone que las medidas que adopten los tribunales y las autoridades
legislativas, entre otras, deberán considerar primordialmente el interés superior del niño, y se
42
compromete a los Estados para que adopten medidas legislativas apropiadas para proteger al
niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico, mental o sexual.
Es evidente la importancia que la normatividad internacional reconoce al principio de primacía
del interés superior del menor, respecto del cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha manifestado que “se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de
los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”, de
igual forma que la expresión interés superior implica que el desarrollo del niño y “el ejercicio
pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la
aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”.
Por su parte, la Corte Constitucional de nuestro país, sobre el principio del interés superior de
los niños, niñas y adolescentes, ha señalado que :
“(…) interpretada en su integridad e interconexión es un principio rector guía, en los
términos que ha desarrollado la Corte, una garantía social que obliga al Estado a una
actuación concreta y efectiva para garantizar los derechos de niñas, niños y
adolescentes, y a la vez, es un principio constitucional directamente aplicable y
justiciable, pero en igualdad con otros principios y derechos de acuerdo a lo que
establece el Art. 11 numeral 6 de la Constitución vigente (…)”.
(Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, 19ª Edición, 2013, pág. 218), manifiesta que:
“En el caso de menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida
en que se puede afectar a la evolución y desarrollo de su personalidad y producir en
ella alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el
futuro.”
En cuanto se refiere al trato sexual con una persona menor de catorce años, el legislador ha
considerado que dicha persona está incapacitada para comprender el sentido del acceso carnal,
por lo cual, no puede prestar válidamente su consentimiento, pues conforme lo señala:
43
(Creus, Derecho Penal. Parte Especial, 1998, pág. 172), “esta incapacidad del menor
para consentir el acto sexual, es considera por la doctrina y la jurisprudencia como
una incapacidad presunta iuris et de iure, por lo cual, no es necesario reconocerla en
cada caso concreto; para acreditar la tipicidad es suficiente la prueba de la edad real”.
Bajo el mismo principio de inmadurez jurídica, que anula o imposibilita al menor de catorce
años a prestar su consentimiento para conjugar un acto sexual, ha hecho que varias legislaciones
opten por el mismo principio, pero disminuyendo la edad de la víctima de catorce a doce años,
como es el caso de la legislación argentina.
Es por esto que el dogmático (Donna E. , 2001, pág. 397), amparado en dicho principio sostiene
que habrá violación si la víctima fuere menor de 12 años, puesto que:
“la criminalidad del acceso carnal reside en la falta de madurez mental de este menor
para entender el significado fisiológico y social del acto sexual en el sentido cultural,
situación de la que el sujeto activo se aprovecha y abusa para lograr realizar el acto
sexual”.
“La ley presume juris et de jure la falta de conocimiento por la edad y voluntad de la
víctima y por ende la imposibilidad de prestar consentimiento para el acto. No es que la
ley presuma la falta de capacidad de consentimiento del menor, sino que la presunción
es sobre la validez del consentimiento jurídico. Es, como afirma Núñez, una presunción
basada en razones de cultura y no de aptitud sexual propiamente dicha”.
Del estudio de la norma legal y los argumentos sostenidos up supra, se desprende que lo que
castiga el legislador, no es la violencia, la amenaza o la intimidación, sino únicamente el acto
sexual, perpetrado con un menor; por lo cual el tema a discutir, es la clase de consentimiento
que puede o no puede dar el menor, ya que Donna sostiene que la ley no presume la falta de
capacidad de consentir del menor, sino sobre la validez del consentimiento jurídico, puesto que
la invalidez del consentimiento jurídico es una presunción juris et de jure, por cuanto la
capacidad de consentir el acto sexual, nace del ejercicio de la libertad sexual, es decir, del
derecho de consentir cuando o por quien es accedida.
44
(Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, 19ª Edición, 2013, pág. 217), señala que:
“El problema especial que presentan estos delitos es precisamente que no se puede
hablar ya de la libertad sexual como bien jurídico específicamente protegido en ellos,
dado que los sujetos pasivos sobre los que recaen son personas que carecen de esta
libertad, bien de forma provisional (menores) bien de forma definitiva (incapaces).Si
algo caracteriza a las personas que se encentran en esa situación (por ej., menor de
trece años, oligofrénico profundo, etc.), es carecer de autonomía para determinar su
comportamiento en el ámbito sexual”.
2.5.3 Violación a persona privada de razón
Según nuestro (Código Civil - Libro IV- Codificación 10, Registro Oficial- Suplemento 46 del
24 de Junio del 2005), en el Art. 1463, nos dice textualmente:
“Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito. Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales,
y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en
interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas.
Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden
tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las
leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.
Una persona esta privada de la razón o del sentido, hay que comprender que "privación de
razón", es como tal, toda enajenación mental con base somática, como la psicosis, oligofrenias;
por lo tanto, quien por estar en ese estado, presta su consentimiento o no se resiste a conjugar el
acto sexual, dicho consentimiento sea expreso o tácito, jurídicamente es inválido, por estar
viciado por la ausencia del elemento cognitivo y volitivo.
45
(Creus, Derecho Penal. Parte Especial, 1998, pág. 172), manifiesta que:
“Por víctima privada de razón se entiende aquella que efectivamente-y no por
presumirlo la ley, como en el supuesto anterior carece de la capacidad necesaria para
comprender el significado del acceso carnal. Se ha indicado que la víctima debe estar
en condiciones parecidas a las de los sujetos que se pueden catalogar como penalmente
inimputables, es decir, encontrarse ante la imposibilidad de formular "un juicio
práctico sobre el acto”
(Núñez, 1988, pág. 255), afirma que:
“La persona que se encuentra “privada de razón” es aquella que no posee la
capacidad de comprender, en este caso, el significado del acto sexual. Dicha situación
se diferencia del supuesto del menor de 12 años porque en éste, a los efectos de
apreciar la capacidad de la víctima, deberá determinarse su edad sin examen de su
capacidad real de comprensión, en tanto que la falta de razón exige que ello se
averigüe”
Según (Carmona Salgado, pág. 256):
“La razón de la punición reside en el abuso de la situación de la persona privada de
razón, por ello no alcanza que el sujeto pasivo esté en esas condiciones, sino además
que el autor abuse de la situación. Por ende, el autor debe saber el estado de la víctima
y querer realizar el acto sexual aprovechándose de tal situación”.
(Creus, Derecho Penal. Parte Especial, 1998, pág. 172), además indica que:
“La carencia de razón tiene que tener
influencia sobre la prestación del
consentimiento, lo cual indica que no cualquier trastorno mental puede considerarse
típicamente relevante, sino el que sea capaz de influir sobre el juicio concerniente al
acto, así como también que el consentimiento prestado por la víctima en un intervalo
lúcido deja también el hecho al margen de la punibilidad”.
46
2.5.4 Violación a persona privada del sentido.
La “privación de sentido”, se entiende en cambió a un estado de inconsciencia por embriaguez,
drogas, etcétera, que hacen que la persona o agente receptor del acto sexual -sujeto pasivo- esté
imposibilitado de prestar su consentimiento y por lo mismo no ejerce su derecho a consentir
libremente el acto sexual, lo que genera como consecuencia, que el acto sexual, por ser no
consentido, se transforme en violación.
(Donna E. , 2001, pág. 399), establece que:
“Son casos que la doctrina y la jurisprudencia han conceptualizado como formas de
pérdida o trastorno de la consciencia, que le impiden a la víctima comprender la
significación de su acto. Se puede ejemplificar: sueño, ebriedad total, desmayo,
sonambulismo, etcétera.”
El significado de esta figura no es el de que el autor haya puesto a la víctima en situación de
inconsciencia, por el uso de hipnóticos o narcóticos, Basta que ese estado de la víctima sea
aprovechado por el autor; es decir que el agente tiene que haberse aprovechado de la
inconsciencia de la víctima, pero, como acabamos de ver, es indiferente que él mismo haya
creado la condición (por sí o por medio de cómplices), o simplemente la haya encontrado creada
por terceros ajenos a su plan.
(Creus, Derecho Penal. Parte Especial, 1998, pág. 172), manifiesta que:
“en el supuesto de la víctima privada de sentido, tiene presente la ley la falta de
capacidad para comprender el sentido del acto; no se trata, sin embargo, de un estado
de la persona como en el caso anterior: si bien la normalidad de sus facultades
mentales aparece incólume, en su condición actual no puede estructurar ni expresar
válidamente su voluntad. Ése es el efecto que debe producir el estado de inconsciencia
que, por tanto, puede ser total o presentarse bajo la forma de una gran perturbación de
conciencia, en la que el sujeto, aunque acciona, no obra.”
47
2.5.5 Violación a persona imposibilitada de defenderse.
Es violación, el acto sexual ejecutado con una persona que por su estado físico, no pueda
consentir el acto sexual; por ejemplo, una persona que tiene acceso carnal con otra que se
encuentra en estado de coma, comete directamente el delito de violación, por cuanto
jurídicamente no está presente el consentimiento, entendiéndose por lo tanto que en este caso no
es necesario que la víctima se encuentre privada de la posibilidad de comprender lo que el acto
significa, sino que se halle en cualquier situación en que carezca en absoluto de la posibilidad de
llevar a cabo movimientos de resistencia, porque su propia condición se lo impida (el caso del
paralítico); pero, tal imposibilidad física para repeler el acto sexual debe ser total, toda vez que
ante la mínima fuerza que practique la víctima para resistir la acción del autor, que incite al
sujeto activo a la utilización de violencia para vencer tal resistencia.
Las mujeres con discapacidad son más vulnerables a ser marginadas y padecer casos de
violencia. Los recursos más eficientes para combatir la discriminación y la violencia contra la
mujer con discapacidad ha sido nuestro sistema judicial, caso contrario cuál sería la seguridad
que brindan las autoridades judiciales en la lucha por integrar a personas con discapacidad a la
sociedad, cuando están desprotegidos ante este tipo de delitos.
Según estudios recientes de la Confederación Coordinadora Estatal de Minusválidos Físicos de
España, las mujeres con discapacidad padecen entre 4 y 10 veces más violencia que el resto de
las mujeres y que el 80 % de las mujeres con algún tipo de discapacidad ha sufrido violencia de
género, además de ser cuatro veces más vulnerables a la violencia sexual.
Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad, establecen que el sector justicia en general, es el responsable de garantizar ese
acceso sin discriminación, respetando la diversidad. La persona en condición de vulnerabilidad
se convierte en el centro; se reconocen y pretenden materializar los derechos que en estas reglas
se desarrollan. Sin temor a equívocos, es posible afirmar es importante identificar y reivindicar
esos derechos, con el firme propósito de que la justicia sea un servicio accesible, que garantice
su calidad y ofrezca un trato digno, sin discriminaciones que tome en consideración las
características y necesidades particulares de las personas.
48
Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos
los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condición de
vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. (htt23)
Entre los beneficiarios de estas reglas, se establece en la Sección Segunda numeral 3 las
personas con discapacidad, y refiere a que se entiende por discapacidad la deficiencia física,
mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de
ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que pude ser causada o agravada por
el entorno económico y social.
Se procurará establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las
personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a
utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen
su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación.
Las personas discapacitadas son víctimas fáciles de violaciones sexuales debido al simple hecho
de que con frecuencia estas están bajo el cuidado o la autoridad de personas que de alguna
manera u otra ejercitan poder físico o institucionalizado sobre ellas. Este desequilibrio de poder
puede causar que los violadores escojan a personas discapacitadas como su blanco u objetivo y
pueden lograr hacer más difícil que estas personas reciban los servicios requeridos y apropiados
después de una violación sexual.
Aquellas personas que abusan sexualmente de personas discapacitadas, con frecuencia tienden a
socializar con sus víctimas para hacerles creer que la violación sexual es normal y aceptable.
Las víctimas pueden crecer sin entender la diferencia entre una conducta sexual apropiada y no
apropiada.
Además los sobrevivientes pueden confundirse si la violación fue causada por una persona al
cuidado de ellos o por un familiar quien también puede hacer cosas buenas y apropiadas por el
sobreviviente. “La violación sexual es un crimen, pero es mucho mayor e inhumano si es cometido
contra una persona discapacitada tratando de sacar ventaja de su misma condición”
49
Como en ninguna otra figura penal, en los delitos sexuales las víctimas son cuestionadas por su
“participación” en el delito. Se ven expuestas a un procedimiento penal en el cual su vida es
motivo de investigación y escrutinio y están expuestas a exigencias poco razonables en materia
de pruebas, el rechazo del testimonio no corroborado de la víctima, la evocación de su pasado.
(Creus, Derecho Penal. Parte Especial, 1998, pág. 173), indica que:
“También en este caso la condición tiene que ser aprovechada por el agente para
acceder a la víctima. Normalmente el tipo se dará en situaciones no provocadas por el
mismo agente; pero nada obsta a que aproveche una situación creada por él, siempre y
cuando no implique el despliegue de violencia, aunque fuere en medida mínima (p.ej.,
el médico que aprovecha la posición ginecológica de la paciente para accedería, en la
cual la incapacidad de resistir proviene de dos factores: la posición de la víctima y la
sorpresa de la acción del agente); pero, insistimos, cuando la situación la ha creado el
autor desplegando cualquier clase de violencia, por medio de la cual coloca a la
víctima en imposibilidad de resistir”
A estas formas violación, (Donna E. , 2001, pág. 400), las define como casos de acceso abusivo,
pues el autor accede a la víctima aprovechándose de determinadas circunstancias que excluyen
la posibilidad del sujeto pasivo de dar un consentimiento válido debido a una deficiencia en la
comprensión del sentido del acto.
Carlos CREUS afirma que:
“La ley enuncia específicamente entre las causas que pueden impedir la resistencia, a
la enfermedad, o sea el proceso patológico en curso que, sin privar de razón o de
sentido a la víctima, le impide asumir la actividad necesaria para lograr su defensa.
Las secuelas de una enfermedad que ya ha cesado en su evolución quedan, por
supuesto, comprendidas en las otras causas mencionadas por el tipo”.
50
(Donna E. , 2001, págs. 400-401), manifiesta que:
“Al referirse la ley en este apartado a "enfermedad" como causal, debe entenderse por
tal cualquier proceso patológico orgánico funcional que le impida al sujeto pasivo
oponer resistencia al acto sexual de acuerdo a su voluntad (por ej.: parálisis,
hemiplejía, estado febril, etc. Un impedimento psíquico que excluya la reacción física
adecuada de la víctima por incomprensión del acto, cae en la hipótesis de falta de
razón o de sentido)”.
(Núñez, 1988, pág. 258), establece que:
“Cuando la norma hace referencia a "cualquier otra causa" quiere decir cualquier
situación que imposibilite al sujeto pasivo a oponerse físicamente, ya sea por falta de
capacidad física (secuela de parálisis) o de reacción (persona atada)”
2.5.6 Violación a persona usando la violencia.
Por violencia se entiende a todo acto de apremio físico ejercido sobre las personas; es decir, si el
sujeto activo utiliza la fuerza para vencer la resistencia, de quien no ha prestado su
consentimiento para conjugar el acto sexual, comete el delito de violación.
Para (Carmona Salgado, pág. 248), la fuerza ha de tener un significado eminentemente físico o
material, resultando idónea para vencer en cada momento y según las circunstancias
concurrentes en el caso concreto la voluntad de la víctima. Tampoco la fuerza debe durar
durante todo el tiempo del delito, bastando que se manifieste en su inicio, ya sea previa o
coetánea.
La fuerza debe entenderse al empleo de violencia material, esto es energía física aplicada por el
autor sobre la víctima o en su contra con el fin de anular o vencer su resistencia y con ello tener
acceso carnal. Si bien la fuerza puede ser irresistible es suficiente con que sea eficaz para
doblegar la voluntad de la víctima
51
Es de entender que la fuerza, es decir, la violencia física, debe, en principio, aplicarse sobre la
víctima, pero también aparece cuando se la ejerce sobre cosas que impiden el acceso carnal
mismo p.ej., ciertas prendas; para ser más explícito la violencia física debe llevarse a cabo para
vencer la resistencia de la víctima al acceso carnal o para impedir que esa resistencia se
produzca, lo cual requiere la actual resistencia de la víctima o la posibilidad de que la
despliegue; queda fuera del tipo la violencia cometida durante el desarrollo del acto carnal
consentido por la víctima con finalidades extrañas al logro mismo de la cópula (p.ej., actos de
sadismo) . (Creus, 1998, pág. 174)
Donna refiriéndose a la fuerza, sostiene que algunos tratadistas han dicho que la resistencia
opuesta por la víctima debe ser seria y constante, con lo cual se quiere significar que no se tiene
que tratar de una simulación de resistencia que no responda a la intención de proteger el bien
jurídico (p.ej., la mujer que opone una resistencia destinada a excitar al agente, por el cual
quiere ser accedida) y que debe ser mantenida hasta las últimas posibilidades; esta postrer
exigencia puede dar lugar a equívocos que debemos aclarar: si la resistencia la abandona la
víctima cuando pudiendo continuarla decide no hacerlo y prestar libremente su consentimiento,
el agente deja de desplegar la violencia en ese momento y accede a la víctima con su
consentimiento; pero si ha llegado al acceso por medio de la violencia, la tipicidad del hecho no
desaparece porque la víctima ya accedida decida -durante el acceso- admitir que se complete el
acto y aun favorecerlo (p.ej., la mujer accedida con violencia que encuentra satisfacción en el
acceso). (Creus, 1998, pág. 175)
El Estado debe garantizar el acceso a una tutela judicial efectiva, para remediar actos de
violencia, para garantizar el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación.
El hecho que nuestro país haya ratificado la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará) así como
también la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW).
La violencia contra la mujer es un problema público y relevante. La impunidad sistemática en
las actuaciones y en el procesamiento judicial de casos de violencia genera una sensación de
inseguridad, indefensión y desconfianza en la administración de justicia por parte de las
víctimas y además, perpetúa la violencia contra las mujeres, como un hecho aceptado en las
52
sociedades americanas, en menoscabo de sus derechos. La Convención Belém do Pará establece
que los problemas de violencia y la discriminación no afectan en igual medida a todas las
mujeres debido a que algunas de ellas están más expuestas al menoscabo de sus derechos.
La Comisión Interamericana manifiesta una gran preocupación, ante el hecho de que la mayoría
de los actos de violencia contra las mujeres quedan en la impunidad, perpetuando la aceptación
social de este fenómeno y reitera la necesidad de mejorar la respuesta judicial de los Estados
para cumplir plenamente con su obligación de debida diligencia.
(La Convención Interamericana para Prevenir, Castigar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer), sostiene que “la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y
las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio
de tales derechos y libertades.”
Es necesario dejar absolutamente claro que el concepto violencia contra las mujeres tiene un
significado jurídico propio. En efecto, la definición de delito de violencia contra las mujeres es
aceptada a nivel internacional en los términos definidos en los instrumentos internacionales
creados para el efecto, a saber: La Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de
la Violencia contra la Mujer de diciembre de 1993, y para la región la Convención
Interamericana para Prevenir, Castigar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención
Belem do Pará. En la medida en que estos instrumentos son vinculantes, en esta y otras regiones
del mundo hay importantísimos avances en materia doctrinal y un importante acumulado en
materia de administración de justicia.
Según la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la
Mujer, violencia contra las mujeres es:
“todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda
tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer,
así como las amenazas de tales actos, la coacción o a privación arbitraria de la
libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”. (La
Convención Interamericana para Prevenir, Castigar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer)
53
Esta definición abarca, de manera amplia la violencia física, sexual y psicológica en la familia,
incluidos los golpes, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la
dote, la violación por el marido, la mutilación genital y otras prácticas tradicionales que atentan
contra la mujer, la violencia ejercida por personas distintas del marido y la violencia relacionada
con la explotación; la violencia física, sexual y psicológica al nivel de la comunidad en general,
incluidas las violaciones, los abusos sexuales, el hostigamiento y la intimidación sexual en el
trabajo, en instituciones educacionales y en otros ámbitos, el tráfico de mujeres y la prostitución
forzada; y la violencia física, sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado,
dondequiera que ocurra.
La violencia sexual ejercida contra las mujeres por el hecho de ser tales, es una violación a los
derechos humanos en la medida en que atenta contra derechos fundamentales como la
integridad personal, la libertad, el derecho a decidir sobre el ejercicio de la sexualidad y la
reproducción, entre otros. De esta manera, se convierte a la sexualidad y a la capacidad
reproductiva de las mujeres y a sus cuerpos en un espacio sobre el que se perpetran las formas
de violencia más brutales.
2.5.7 Violación a persona usando amenaza o intimidación.
La amenaza o intimidación configuran dos verbos rectores distintos que activan el tipo penal,
por cuanto el término <<o>> que se utiliza para separar ambos verbos no se trata de una
conjunción gramatical copulativa, sino disyuntiva; es decir, que denota exclusión, alternancia o
contraposición.
En el caso que nos ocupa, la distinción entre estas dos, radica en el factor tiempo; tal es así, que
la <<intimidación>> trae consigo el temor de un mal inminente o inmediato, que doblega la
resistencia de la víctima para llegar al acceso carnal (p.ej., el hecho que el sujeto activo
valiéndose de un arma de fuego, doblegue la voluntad de la víctima para llegar al acto sexual);
mientras que la <<amenaza>> por el contrario, llega a doblegar la voluntad de la víctima, por el
temor infundido en ella, quien tratando de evitar un suceso futuro, permite el acto sexual (p. ej.,
la mujer que permite ser accedida, para evitar la muerte de un hijo plagiado).
54
(Donna E. , 2001, pág. 403), establece que:
“La intimidación es todo acto de violencia moral idóneo para producir temor en el
ánimo del sujeto pasivo en forma tal que éste se encuentre obligado a soportar o
ejecutar la acción que el agente propone. Se trata de la violencia moral o vis
compulsiva, que consiste en la amenaza de un mal futuro que el autor profiere a la
víctima. El temor debe ser razonado y tener un fundamento, ya que es requisito básico
de la amenaza. Representa la amenaza de sufrir un mal grave, injusto, determinado,
posible, futuro y dependiente de la voluntad del autor, que podrá recaer sobre
cualquier bien, persona, o interés del sujeto pasivo. El anuncio del mal debe ser de tal
magnitud que intimide a la víctima y que le infunda un miedo que doblegue la
resistencia”.
2.6 Sujeto Activo
Aunque ya dijimos que como autor material directo únicamente puede actuar el hombre, esa
limitación no se extiende a los partícipes en los grados de coautoría participativa (p.ej., quien
despliega la violencia para que otro logre el acceso) o complicidad (p.ej., quien facilita
instrumentos para desplegar la violencia), ni al instigador, que pueden ser personas de uno u
otro sexo.
Como lo señala (Castillo Alva, 2002, pág. 69),
“el delito de violación sexual puede ser cometido por cualquier persona,
independientemente del sexo que posea. Cualquiera puede atentar contra la libertad
sexual de otro empleando violencia o amenaza. La mujer si bien no puede penetrar se
encuentra en condiciones de poder obligar a un varón a que la penetre o a la práctica
de una forma del sexo oral a otra mujer, o a un hombre, situación que representa la
posibilidad de realizar de manera directa el injusto típico de la violación sexual. No
cabe duda también respecto a que la mujer puede ser considerada como coautora del
delito, bien porque ejerce el condominio del hecho con otras personas al emplear
violencia o la grave amenaza para que otro realice el acto sexual u otro análogo o bien
porque ella práctica el acto sexual mientras otro realiza los comportamientos típicos de
la violencia o grave amenaza”
55
Actualmente la doctrina mayoritaria sostiene que siendo el bien jurídico protegido la libertad
sexual, cualquier persona que imponga el acceso carnal sexual, lesionando con ello la libertad
sexual del sujeto pasivo, será autor del delito de violación sexual.
Así (Monge Fernández, 2004, págs. 275-276), manifiesta que:
“el delito de agresiones sexuales violentas es uno común, y por lo tanto sujeto activo
del mismo puede serlo cualquiera que realice la acción típica. Desde luego la autoría
del delito no está limitada a personas de uno u otro sexo. Por lo tanto, puede ser sujeto
activo tanto el hombre como la mujer, del mismo modo que ambos pueden ser sujetos
pasivos del delito”
Concluyendo, se puede afirmar que acuerdo con nuestra legislación tanto el varón como la
mujer son iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una relación sexual.
2.7 Sujeto Pasivo
Sujeto pasivo, por el contrario -también lo dijimos- puede ser una persona de cualquier sexo que
esté viva (nuestra ley no pune ni los actos de bestialidad con animales ni los de ultrajes sexuales
a los cadáveres, como lo hacen otras leyes, aunque en distintos títulos).
(Castillo Alva, 2002, pág. 71), indica que:
“No hay delito de violación sexual si la supuesta víctima sobre la que se emplea la
fuerza física o la grave amenaza y se practica el acto sexual u otro análogo se
encuentra muerta o si el comportamiento recae sobre un cadáver”.
En este sentido también se pronuncia (Bustos Ramírez, 1991, pág. 115), quien manifiesta que:
“El hecho que la prostituta ejerza como profesión lucrativa la relación sexual, no da derecho alguno
sobre ella a los demás, ni siquiera al cliente habitual”
56
Se puede afirmar que el sujeto pasivo no debe tener ninguna otra condición que la de ser
persona natural con vida, sin importar desde luego su edad, raza, cultura, ocupación, clase
social, credo religioso, habilidad, etc., y dejar de lado el mito de que los hombres solo pueden
ser violados por homosexuales.
2.8 Tipo subjetivo voluntad y conciencia.
El delito de violación es en todas sus formas doloso, ya que, sea por el abuso de situación, sea
por la violencia o la intimidación, es incompatible cualquier otra clase de dolo, como el
indirecto o el eventual.
Según el destacado jurista (Roxin, 1997 , pág. 308): “Por dolo se entiende, según una usual formula
abreviada, el conocimiento (saber) y voluntad (querer) de los elementos del tipo objetivo”
El dolo trae consigo un elemento imperativo para que pueda originarse, como lo es << el
designio>>, elemento dominante sobre la acción querida, toda vez que no puede hablarse de
designio sin la intención de querer hacerlo, de hecho repugna la idea que una persona pueda ser
sancionada por un imperativo que trae consigo el designio, si este actor no tuvo la intención de
cometer la acción prohibida, es por esto que existen los delitos culposos, en los cuales el actor
no tuvo el <<designio>> de causar el mal o lesionar un objeto de protección por parte del
Estado, pero su imprudencia lo llevó a cometerla y por esto debe ser sancionada como no
querida.
Conforme se especificó up supra <<el dolo>> debe ser querido por el agente, por lo tanto, la
intención dañosa del autor comprende el conocimiento de los elementos objetivos del tipo; es
decir, el sujeto activo, debe conocer que su accionar recae sobre el sujeto pasivo y lesiona un
bien jurídico tutelado por el Estado y por consiguiente produce un resultado punible.
Para (Bramont-Arias Ttorres, 2005, págs. 204-205):
57
“Existe dolo cuando el sujeto realiza el acto con conciencia y voluntad de realizar el
tipo objetivo, es decir, el sujeto sabe lo que hace y lo quiere hacer. La conciencia es el
conocimiento de estar realizando el tipo objetivo, debe ser actual, es decir debe estar
presente en el momento que se realiza el hecho; el conocimiento no tiene que ser exacto
o científico, sino el propio de un profano-persona promedio-. No se exige que el sujeto
conozca que ese hecho está en contra del ordenamiento jurídico. La voluntad es querer
realizar los elementos objetivos del tipo”.
En síntesis podemos señalar que el Dolo (en relación al delito de violación sexual) consiste en la
conciencia y voluntad de tener acceso carnal sexual contra la voluntad de la víctima.
Como lo menciona (Monge Fernández, 2004, págs. 296-297):
“durante mucho tiempo, en la doctrina científica ha sido mayoritaria la opinión de que en el
tipo subjetivo de los delitos sexuales habría que requerir el ánimo lubrico o la tendencia lasciva
como un elemento subjetivo del tipo adicional al dolo, opinión que se ha llevado incluso a
elevar a los delitos sexuales como prototipos o modelos de los denominados de tendencia
interna”.
Para (Peña Cabrera, 1995, pág. 342), también clasifica este ánimo lubrico dentro de lo que es
Elemento subjetivo distinto del dolo (Elemento de “Tendencia interna intensificada”), así señala
“En lo que es Elementos de Tendencia Interna Intensificada, en este grupo no se pide un resultado más
allá del señalado por el tipo, aquí el autor endilga a la misma acción típica en específico contenido
subjetivo v.gr.,”.
Así también el estudioso (Diez Ripolles, 1985, pág. 123), señala
“si aquel elemento subjetivo adicional, que la doctrina lo etiqueta como animus
lubricus o animo lascivo, no se verifica en la realidad y por ejemplo, el agente solo
actúa motivado por la finalidad de lesionar a su víctima introduciéndole ya sea por la
cavidad vaginal o anal, objetos o partes del cuerpo, se descartara la comisión del delito
de acceso carnal sexual violento”
58
2.9 Consumación y tentativa
Tal como se ha venido afirmando el delito de violación se consuma con el "acceso carnal",
cualquiera sea el grado de penetración, de modo que no se requiere penetración completa ni el
perfeccionamiento fisiológico del acto sexual.
La violación admite la tentativa ya que es un delito de resultado, por tal motivo, antes de la
penetración serán admisibles actos de ejecución que, guiados por el dolo de violación, se
conduzcan hacia el fin propuesto y que no se consume por razones ajenas a la voluntad del
autor.
Así como ocurre en las conductas sexuales ya descritas, el delito de acceso sexual de menor de
edad se perfecciona o consuma con la penetración total o parcial de la víctima (menor, ya sea
vía vaginal, anal o bucal. O en su caso, cuando comienza la introducción parcial o total de
objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la víctima. Esto es, habrá penetración
cuando el miembro viril del varón se introduce en alguna de las cavidades ya indicadas del
sujeto pasivo-menor de edad o cuando alguna de aquellas cavidades venga a introducirse en el
pene del varón-menor agredido.
Sin embargo, a pesar de lo precitado, el tema de la consumación del delito de violación sexual
en menores de edad no es nada pacífico, y existen discusiones, como por ejemplo, el caso de
que la agresión se produzca contra un infante de 1 año o meses de nacido. Sin lugar a dudas aquí
la consumación es más compleja.
Como lo señala (Bramont-Arias Torres, 1996, pág. 224):
“El delito se consuma con la penetración total o parcial del pene en la vagina o en el
ano del menor. No hay inconvenientes en admitir la tentativa. Es preciso indicar que, si
se realiza el acto sexual, p. Ej., con un niño de tres años resulta imposible lograr la
penetración, aunque sea parcial, del pene, dada la desproporción de los órganos
genitales; en estos casos, el delito se consumaría con el simple contacto de los órganos
59
sexuales, hecho que, en la práctica, indudablemente va a generar graves problemas de
prueba.”
La tentativa es una manifestación delictiva con un déficit en el tipo objetivo o, dicho en otros
términos, en la tentativa se da que, junto a un tipo penal subjetivo cumplido plenamente, existe
un tipo penal objetivo incompleto.
Este delito sexual de menor constituye un delito de resultado, en consecuencia es posible que el
injusto penal se quede en el grado de tentativa, es decir que el agresor sexual inicia la comisión
del acceso carnal sexual o análogo que ha decidido voluntariamente realizar, sin embargo por
causas extrañas a su primigenia intención ó voluntariamente decide no consumar el hecho
punible.
Un ejemplo del primer supuesto se da cuando un sujeto intercepta a un menor y bajo amenazas
lo conduce a unos arbustos en un lugar de poca iluminación , para luego obligarle a despojarse
de sus prendas íntimas con el propósito de practicarle el acto sexual, no llegándose a consumar
el ilícito por la aparición oportuna de un vigilante de la zona, debiéndose colegir que la acción
subjetiva del individuo estuvo dirigida a practicar el acto sexual, que no se llegó a consumar por
causas evidentemente ajenas a su voluntad.
Un ejemplo del segundo supuesto se da cuando el menor ya cautivo pueda asustarse y gritar, en
consecuencia el sujeto agresor por evitar ser descubierto o el escándalo, huye del lugar, o
también se da en el caso de que el sujeto agresor recapacite de su accionar y deje al menor
huyendo del lugar. En estos dos casos se verifica un acto de tentativa con arrepentimiento.
60
CAPITULO III
ERROR
El error que puede operar como razón para la exclusión de la imputación de un comportamiento
como hecho penalmente, (Herrera, 1972, pág. 11), asimila el error a vocablos como
“equivocación” y “desacierto” y a expresiones como “concepto equivocado” y “vicio del
consentimiento”.
La dogmática penal reconocía al error de hecho que consiste en el error sobre los elementos que
configuran la tipicidad de la conducta (“error facti”) y o (“error iuris”) que no tenía relevancia
alguna para el derecho penal, pues era imperante el principio de presunción del conocimiento de
la ley penal, que se reputaba en todo momento conocida por todos los habitantes sometidos a su
imperio.
Este antiguo principio tiene su origen en el derecho romano, y se refería al “error sobre las
consecuencias jurídicas del derecho civil”. El principio de presunción del conocimiento de la
ley penal o “error juris criminalis nocet” gozaba de gran respaldo dentro de la doctrina
dominante de la época.
El derecho penal de principios del siglo XX tuvo en Karl Binding a uno de los detractores de
este principio, quien sostenía que los casos de error sobre hechos y sobre normas eran siempre
jurídicamente relevantes. Posteriormente Alexander Graf Zu Dohna sugiere reemplazar las
expresiones de error de hecho y error de derecho por las de error de tipo y error de prohibición.
Esta denominación fue sostenida y continuada por Hans Welzel, y a raíz del finalismo se
convirtió en terminología dominante de la dogmática penal del error hasta nuestros días.
En el Derecho Penal Ecuatoriano, las concepciones doctrinarias y aplicación jurisprudencial
respecto al error de tipo y de prohibición como causas eximentes de la responsabilidad penal
61
han pasado inadvertidas. Sin embargo, siendo parte de las fuentes del Derecho era
impostergable la incorporación de tan importantes instituciones jurídicas, es así que se avizora
la futura aplicación
en la normativa ecuatoriana a partir de la promulgación del Código
Orgánico Integral Penal.
3.1
Error e ignorancia
Los requisitos del dolo son conocimiento y voluntad, pues aparte de la ausencia de voluntad
(que provocaría imprudencia), la otra forma de exclusión del dolo es la ausencia del elemento
intelectivo o conocimiento de los elementos del tipo. Esta falta de conocimiento puede consistir
en una absoluta ignorancia o bien en un cierto conocimiento, pero erróneo, de la situación típica.
(Creus, Derecho Penal Parte General, 1992, pág. 347), manifiesta que:
“Entiéndase por error la falsa noción sobre algo y por ignorancia el desconocimiento
sobre algo. Jurídicamente la ignorancia funciona como un caso de error; el
desconocimiento induce a error sobre el carácter de la conducta, ya que el fundamento
de éste como factor negativo del delito es el desconocimiento de que se observa una
conducta antijurídicamente típica”.
Si bien la inferencia lógica en el texto acabado de citar que realiza Creus, parecería verdadera
respecto a la similitud entre ignorancia y error, para demostrar lo contrario es fundamental
distinguir entre uno y otro:
3.1.1
Error
Antes era inconcebible pretender que existía el “error” en el accionar de las personas, ya que se
presumía que las personas sabían y conocían el derecho, de allí apareció el famoso “principio de
que la ley es conocida por todos”, que se presume, que las personas conocen el derecho y que
su ignorancia no les exime de responsabilidad penal, además se agregaba de que por simple
raciocinio todas las personas saben que acción es buena y que acción no es tan buena.
62
Esto parecía simple y sencillo sin embargo el derecho penal fue utilizado como un instrumento
político y se dieron leyes en materia penal que quebrantaban cualquier razonamiento lógico, de
tal forma que el derecho civil o cualquier otra rama del “derecho extrapenal” podía permitir una
acción mientras que el derecho penal a la misma acción le imponía una pena.
Es así que el “principio de que la ley es conocida por todos o el desconocimiento no protege
contra la pena o el error juris (criminalis) nocet” que en un inicio cortaba de raíz al “error” fue
cambiando y abría la posibilidad de que efectivamente las personas podían actuar bajo los
efectos del “error”.
El error y la ignorancia en la ley penal, además de ser un problema complejo y de vigencia
actual, se presentan como uno de los conflictos más añejos y difíciles no solo del Derecho
Penal, sino del Derecho en general.
Los términos de error e ignorancia tienen significados diferentes, el error implica una falsa o
equivocada concepción de la realidad, es decir el desconocimiento parcial de algo
que
constituye parte de un todo, o bien, otorgale a una determinada situación un significado que en
verdad no le corresponde, sin embargo todo supuesto de error es vencible, ya que lo que se
conoce en forma parcial no supone el desconocimiento, sino falta de entendimiento, así mismo
aquella hipótesis en donde como consecuencia del error se da a la cosa un significado distinto
del que tiene, también es vencible, en virtud de que lo se conoce mal se pudo conocer bien.
Conjuntivamente, como si se tratara de lo mismo, se hace referencia al conocimiento falso sobre
los elementos requeridos por la definición legal del delito (error de tipo) o sobre el carácter
prohibido de la conducta en que éste consiste (error de prohibición), lo que da vida al error;
situación que resulta totalmente aberrante y carente de toda técnica jurídica.
Desde luego, el referido concepto cubre en forma más adecuada la definición respecto del
término error, ya que descarta el desconocimiento y limita su ubicación a la concepción
equivocada o falsa sobre determinada situación, lo que además conlleva a producir efectos
determinantes en cuanto a la manifestación de la voluntad.
63
(Herrera L. E., 1991, pág. 11), manifiesta que: “El error consiste en la falsa idea que tenemos de
algo, ya que no resulta ser tal cual la creemos”.
(Fontán Balestra, 1998, pág. 349), establece que:
“Es común entre los autores clásicos el estudio del error como causa excluyente del
dolo. Más exacto es hacerlo como causa de inculpabilidad, pues si bien es cierto que la
consecuencia más frecuente del error es eliminar el dolo, dejando subsistir la culpa,
puede también excluir totalmente la culpabilidad. La distinta naturaleza de la
ignorancia y el error radica en que la primera supone la ausencia total de
conocimiento, en tanto que el error implica un conocimiento equivocado”.
3.1.2
Ignorancia
En tanto que la ignorancia implica el desconocimiento total o un estado de ceguera completo, en
donde, quien sufre, no cuenta con los medios necesarios para conocer, ni se le puede exigir, que
al realizar determinada conducta, conociera lo desconocido, por lo que creo firmemente, que
tratándose de la ignorancia siempre será invencible.
La palabra ignorancia existe en todos los idiomas y se emplea por toda clase de personas, es una
palabra de uso común, utilizada por el hombre inculto como por el letrado, por lo que su
significado es perfectamente comprendido por todos, por lo menos en un significado vulgar; sin
embargo, cabe resaltar que en las definiciones sobre la ignorancia, se observa una drástica
diferencia con la del error.
La primera idea que tenemos de la palabra ignorancia es completamente clara: El que ignora, el
que no sabe, el que desconoce, por eso se le ha definido de la siguiente manera:
De acuerdo con las definiciones dadas respecto al primero, se trata de un conocimiento falso
equivocado, en tanto que en el concepto de ignorancia implica un desconocimiento total del
Derecho, o bien, como dice la trascripción, de ciertos hechos jurídicamente relevantes.
64
En conclusión, los términos de error y de ignorancia son conceptualmente diferentes; no
obstante, me he podido percatar que se les da un trato indistinto, inclusive un gran sector de la
doctrina los considerara cómo sinónimos; sobre lo anterior y desde cualquier ángulo que se le
vea se refiere a situaciones diversas como se pudo apreciar en las definiciones que se anotaron
sobre los términos error e ignorancia, respectivamente.
3.2
Error de Hecho y Derecho
Error de derecho, ocurre cuando se ignora la existencia de una disposición legal, o cuando se
cree inexistente una norma en vigor.
El error de hecho, se presenta en tres formas: 1.- error esencial, que implica la ausencia absoluta
de voluntad, que genera la nulidad absoluta del acto o contrato. 2.- error sustancial, apenas vicia
la voluntad y produce como lógica consecuencia la anulabilidad, rescisión o nulidad relativa
sustancial del contrato. Y, 3.- error accidental, que no incide en la validez o eficacia del negocio
jurídico.
(Lascano, 2005, pág. 283), afirma que:
“Inicialmente se hablaba de error de hecho-como categoría opuesta al error de
derecho que no eximía de responsabilidad penal- ya que no se advertía que en los tipos
había-además de los elementos fáticos-componentes normativos”.
(Fontán Balestra, 1998, pág. 350), manifiesta que:
“los actos con significación jurídica se componen tanto de normas como de hechos; es
el conjunto lo que constituye los hechos con esa significación. El error que versa sólo
sobre los hechos, sin que de él resulte ninguna
tomarse en consideración”.
65
modificación jurídica, no puede
(Herrera L. E., 1991, pág. 43), establece que:
“La división del error en el Derecho Romano en error de hecho y de derecho. El
primero era el que se refería a las condiciones materiales que se exigen para la
aplicación de una regla de derecho, y el segundo el que versaba sobre el derecho
objetivo”.
(Creus, Derecho Penal Parte General, 1992, pág. 347), señala que:
“Durante mucho tiempo, siguiendo fielmente la teoría general del hecho ilícito civil,
con principios normalmente extraídos del derecho civil, se distinguió el error de hecho
(que versa sobre los elementos fácticos del delito: la acción como conducta
manifestada, incluyendo por supuesto el proceso causal), del error de derecho (que
versa sobre los elementos jurídicos del delito: la prohibición penal de la conducta tipo
y los elementos o aspectos normativos antijuridicidad que integran su descripción).”
(Welzel, 1956, pág. 178), manifiesta que:
“Por lo tanto, error de hecho y de derecho, por una parte, y error de tipo y de
prohibición, por la otra, son dos pares de conceptos de índole completamente distinta.
Hay errores de derecho que son errores de tipo: p. ej., el error sobre características
normativas del tipo, como lo ajeno de la cosa; y hay errores de hecho que son errores
de prohibición: el error sobre los presupuestos reales de un fundamento de
justificación”.
3.3
Error de prohibición.
(Welzel, 1956, pág. 177), afirma que:
“El error de prohibición, en cambio, deja intacto el dolo del hecho y se refiere -con
pleno conocimiento de las circunstancias objetivas del hecho- a otros fundamentos que
están fuera del tipo, que excluyen la antijuricidad según la opinión del autor. El autor o
66
no conoce la norma jurídica o la desconoce (la interpreta erróneamente), o acepta
erróneamente un fundamento de justificación”.
(Mir Puig, 1982 , pág. 80), sostiene que el tema del error de prohibición puede someterse a
revisión desde la perspectiva de la función preventiva de la norma penal en el Estado social. Tal
función sólo puede desarrollarse intentando motivar al sujeto en el momento de su actuación,
prohibiéndole que lleve a cabo ningún comportamiento voluntariamente dirigido a la lesión de
bienes jurídicos, o cuya peligrosidad para éstos advierta o pueda advertir según el conocimiento
que posea de la situación.
(Zaffaroni, Derecho Penal Parte General, Segunda edición, 2002, pág. 533), indica que: “…el
error de prohibición recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurídica de la acción, por lo que se lo
puede subclasificar en error de prohibición en sentido estricto (de antinormatividad)…”
El Artículo 37 de la ( Comisión de Justicia y Estructura del Estado. Código Orgánico Integral
Penal, Libro I, aprobado en Segundo Debate por el Pleno de la Asamblea Nacional en Sesión
del 13 de octubre del 2013.), cuyo texto fue aprobado por la Asamblea Nacional, expresa que:
“Existe error de prohibición cuando la persona, por error o ignorancia invencible, no
comprende la ilicitud de la conducta. Si el error es invencible no hay responsabilidad
penal. Si el error es vencible se aplica la pena mínima prevista para la infracción,
reducida en un tercio”.
3.3.1
El error de prohibición vencible
(Herrera L. E., 1991, pág. 99), manifiesta que:
“En el evitable error de prohibición no existe el actual conocimiento del injusto, pero
tal ausencia efectiva de conocimiento perjudica al autor, porque para esta corriente de
opinión, le basta con el potencial conocimiento.”
67
Finalmente (Lascano, 2005, pág. 493), señala que:
“El error de prohibición vencible deja paso a una imprudencia iuris por falta de
cuidado en el sujeto al no haber advertido la antijuridicidad, determinándose una
atenuación de la responsabilidad criminal”
3.3.2
El error de prohibición invencible
(Herrera L. E., 1991, pág. 99), señala que:
“El inevitable error de prohibición, suprime, sin más, la culpabilidad, no obstante,
desde el punto de vista de la estructura del delito, el hecho sigue siendo doloso.”
(Lascano, 2005, pág. 493), manifiesta que:
“El error de prohibición invencible impide la infracción de la norma primaria penal, y
con ello, se excluye la primera condición de la culpabilidad o atribuibilidad individual,
determinándose la impunidad”.
(Bacigalupo, 1999, pág. 509), indica que:
“…con error de prohibición inevitable la solución es la misma, pues le ha faltado a
aquél la capacidad para obrar de otra manera, mientras el autor mediato es tal
precisamente porque se ha servido de esa incapacidad del instrumento, similar en sus
efectos a la incapacidad de culpabilidad”.
3.3.3
Error directo de prohibición
(Silvestroni, 2004, pág. 347), manifiesta que:
68
“El error de prohibición directo, que es aquel que recae sobre la propia existencia de
la norma: el sujeto desconoce que su conducta está descripta en un tipo penal”.
Al respecto (García Cavero, 2012, pág. 650), señala que:
“El error de prohibición directo es aquel que se produce cuando el autor desconoce la
existencia de la prohibición penal. Este desconocimiento lleva a que el autor
desconozca luego el carácter antijurídico de su hecho, por lo que se presentaría una
superposición con el error sobre el carácter antijurídico del hecho, el cual ha sido
ubicado en el ámbito de la imputación subjetiva del injusto”
3.3.4
Error indirecto de prohibición
(García Cavero, 2012, pág. 650), manifiesta que:
“El error de prohibición tiene lugar respecto de la existencia y alcance de una
regulación permisiva que levantaría la prohibición penal. En estos casos, el autor cree
actuar amparado bajo una causa de justificación, lo cual no resulta cierto en los
hechos. Por ejemplo, el padre que castiga corporalmente a sus hijos bajo la creencia de
que su poder disciplinario le autoriza a dicho castigo, o los estudiantes que destruyen
las cosas que encuentran durante la marcha como parte de su supuesto derecho a
manifestarse”
3.4
Error de tipo
El error de tipo es el fenómeno que determina la ausencia del dolo cuando, habiendo una
tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo
objetivo. Así quien cree que está disparando sobre un oso y resulta que no se trata de un oso,
sino de su compañero de cacería, quien se apodera del abrigo que está en el perchero del café y
sale con él, en la creencia que se trata de su propio abrigo.
69
(Welzel, 1956, pág. 177), manifiesta que:
“La distinción entre el error de tipo y el error de prohibición, ha dado lugar a
dificultades por su condicionamiento histórico, ya que siempre fue mezclada con los
conceptos error facti y error juris. Error de tipo es el desconocimiento de una
circunstancia de hecho objetiva, perteneciente al tipo de injusto, sea de índole real
descriptiva o normativa. Error de tipo es, por lo tanto, no solamente el error sobre lo
material, como cosa, cuerpo, causalidad, sino también sobre "lascivia" de la acción,
ajeno de la cosa, embargo, documento, funcionario”.
(Zaffaroni, Derecho Penal Parte General, Segunda edición, 2002, pág. 533), señala que:
“…el error de tipo recae sobre elementos del tipo objetivo y elimina el dolo en
cualquier caso, restando solo la posibilidad de considerar una eventual tipicidad
culposa si se trata de un error vencible…”
(Herrera L. , 1972, pág. 92), señala que: “Constituye error de tipo el que versa sobre las
características objetivas del tipo penal, es decir, sobre su realización objetiva…”
El Artículo 29 del (Código Orgánico Integral Penal, Libro I- Comisión de Justicia y Estructura
del Estado- aprobado en Segundo Debate por el Pleno de la Asamblea Nacional en Sesión del
13 de Octubre del 2013), cuyo texto fue aprobado por la Asamblea Nacional, define así al
Error de tipo:
“No existe infracción penal cuando, por error o ignorancia invencibles debidamente
comprobados, se desconocen uno o varios de los elementos objetivos del tipo penal. Si
el error fuere vencible, la infracción persiste y responde por la modalidad culposa del
tipo penal si aquella existe. El error invencible que recae sobre una circunstancia
agravante o sobre un hecho que califique la infracción, impide la apreciación de esta
por parte de las juezas y jueces”.
70
3.4.1
Exclusión del dolo
El error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un
elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo,
ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo global de injusto, o sea, de
todos los elementos, positivos y negativos, que fundamentan la específica prohibición y
desvaloración jurídica de esa conducta, incluyendo el conocimiento de la ausencia de los
presupuestos de las causas de justificación.
(Bacigalupo, 1999, pág. 325), expone que:
“El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con un error sobre los elementos del
tipo objetivo, es decir, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que
permiten conocer la existencia de un peligro concreto de realización del tipo. Si el
autor ignora que detrás de una mata, sobre la que dispara con el propósito de probar el
funcionamiento del revólver, hay un vagabundo durmiendo y lo mata, no habrá obrado
con el dolo del homicidio, y eventualmente sólo podrá ser responsabilizado por un
homicidio imprudente”.
(Silvestroni, 2004, pág. 224), indica que:
“El dolo se ve desplazado por el error de tipo, que es la falta de conocimiento sobre la
realización de un elemento del tipo objetivo. Se presenta cuando el sujeto realiza
objetivamente los elementos objetivos del tipo pe ro sin saber que ello está
ocurriendo”.
3.4.2
Error objetivamente vencible:
Si el error podía haber sido evitado prestando la debida atención o diligencia en la
comprobación, ello significa que ha habido imprudencia, y para determinar esto hay que atender
a las posibilidades del hombre medio ideal según la correspondiente posición jurídica, colocado
en la situación del autor y con los conocimientos de éste.
71
(Zaffaroni, Derecho Penal Parte General, Segunda edición, 2002, pág. 533), establece que:
“El error de tipo será vencible cuando el sujeto, si aplicaba el cuidado debido, podía
salir del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo. En tal
supuesto, si existe tipo culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la
conducta será típica por imprudencia, pero nunca por dolo. Cuando el agente,
aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del error en que se hallaba,
la acción no só1o será atípica del tipo doloso sino también de su eventual tipicidad
culposa”.
(Lascano, 2005, pág. 288), señala que: “El error se considera invencible o no imputable cuando no
hubiera podido evitarlo una persona cuidadosa y diligente, en las mismas circunstancias que rodearon la
conducta del autor”
3.4.3
Error objetivamente invencible:
Si el error es invencible “excluye la responsabilidad criminal”, ya que es objetivamente
inevitable aun para el hombre medio ideal colocado en la situación del autor, con los
conocimientos de éste y empleando toda la diligencia objetivamente debida.
(Roxin, La Teoría del Delito en la Discusión Actual, Primera Edición, Traducción de Manuel
Avanto Vásquez, 2007, págs. 195,197), señala que:
“Se presenta un error de tipo cuando el autor se equivoca sobre una circunstancia que
sea necesaria para complementar el tipo legal. Así, el tipo de homicidio exige que mate
dolosamente a una persona. Cuando el autor, en el campo, mata a balazos a una
persona que no reconoce como persona, sino que ha tenido por un espantapájaros,
entonces se encuentra en un error de tipo. O, para dar un segundo ejemplo: el tipo de
hurto presupone la sustracción de una ajena. Una cosa es ajena cuando se encuentra
en propiedad (o copropiedad) de otro. Cuando el autor, al sustraer una cosa ajena,
cree que ella le pertenece (o sea que sería de su propiedad), cae nuevamente en un
error de tipo).- Por el contrario se da un error de prohibición cuando el autor, al
conocer todas las circunstancias que completan en su totalidad cuando el autor, al
72
conocer todas las circunstancias que competan en su totalidad el tipo legal, no extrae
sin embargo de ellas la conclusión referida a una prohibición legal sino cree que su
conducta está permitida. P. ej. Alguien sabe que comete un aborto pero cree que esto
no estaría prohibido. O: en Alemania son punibles los juegos de azar sin una
autorización de la autoridad; luego, actúa bajo un error de prohibición quien organiza
tal juego de azar sin tener autorización creyendo que ella no sería necesaria.”
(Silvestroni, 2004, pág. 225), en este sentido manifiesta que: “El error de tipo invencible elimina el
dolo y la culpa, mientras que el error vencible deja subsistente la responsabilidad culposa, para el caso
de que esté prevista esa forma típica”.
(Righl, 2003, pág. 134), señala que:
“..en el ámbito de la teoría del error, pues al colocarse sistemáticamente en el mismo
nivel del tipo como elementos negativos, corresponde tratar el error sobre los
presupuestos de la justificación como errores de tipo. Es por lo anterior que este
modelo llega a resultados similares a la teoría del dolo, pues si bien:
i) refiere el dolo al conocimiento del tipo;
ii) como considera que la tipicidad no depende sólo de la adecuación del
comportamiento al tipo (elemento positivo) sino también de la ausencia de Justificación
(elemento negativo);
iii) no sólo la descripción sino también la ausencia de justificación necesitan ser
captadas por el dolo;
iv) por lo que rigen las mismas reglas tanto al error sobre la concurrencia de un
elemento positivo (la adecuación) como negativo (la ausencia de justificación), y
v) con lo que aplica las reglas del error de tipo al que recae sobre los presupuestos de las
causas de justificación”. En el mismo sentido manifiesta que:
“Así quedó establecida la distinción entre i) el error de tipo, como el que recae sobre
una circunstancia objetiva del hecho del tipo legal, que excluye el dolo de la
realización típica (dolo de tipo), pudiendo el autor ser castigado por hecho culposo,
cuando está sancionado con pena, y ii) el error de prohibición, que recae sobre la
antijuricidad del hecho, con pleno conocimiento de la realización del tipo, es decir con
pleno dolo de tipo. En este último, el autor sabe lo que hace, pero supone erróneamente
73
que estaría permitido, porque no conoce la norma jurídica, no la conoce bien (la
interpreta mal) o supone erróneamente que concurre una causa de justificación”
(Righl, 2003, pág. 152).
3.4.4
Clases especiales de error de tipo
3.4.4.1
Error sobre elementos normativos del tipo
La principal trascendencia de la distinción entre elementos descriptivos y elementos normativos
del tipo se produce precisamente en materia de error; pues para el conocimiento de los
elementos descriptivos basta normalmente con la percepción sensorial o el entendimiento lógico
de las circunstancias, mientras que para el conocimiento de la concurrencia de elementos
normativos es precisa además la comprensión de su sentido o significado conforme a normas
que lo definen.
(Lascano, 2005, pág. 285), manifiesta que:
“Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasión
fiscal el sujeto desconoce que está alcanzado por el deber de tributar por la donación
de un departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto del autor cree que la
cosa de la cual se apodera es suya de acuerdo a la ley civil”
3.4.4.2
Error sobre elementos accidentales del tipo
Cuando el error recae sobre elementos accidentales del tipo, hay que distinguir según se trate de
elementos que dan lugar a un subtipo cualificado o a un subtipo privilegiado:
a)
Cuando recae sobre algún elemento que sólo determina una cualificación agravatoria, es
decir, que tal error, sea vencible o invencible, excluye la apreciación del subtipo agravado,
respondiendo el sujeto sólo por el tipo básico, que sí se realiza dolosamente.
74
b) Cuando el error verse sobre un elemento accidental que da lugar a un subtipo privilegiado,
pero la solución sería prácticamente la misma.
3.4.4.3 Error sobre el curso causal, “dolus generalis”, error “in objecto” o error “in
persona” y “aberratio ictus”
a) Error sobre el curso causal (o sobre la causalidad)
(Plascencia Villanueva, 1998, pág. 110), señala que:
“Se refiere a ciertas desviaciones inesenciales o que no afectan la producción del
resultado querido por el autor (verificar si hay coma o punto) son irrelevantes. (X
dispara contra Y con ánimo de privarle de la vida, pero sólo logra herirlo con levedad,
Y muere a los pocos días como consecuencia de una hemorragia provocada por la falta
de coagulación de la sangre en la herida.) En el sentido contrario si el resultado se
produce de un modo desconectado de la acción del autor, sólo podrá imputarse el
hecho como tentativa (en el ejemplo anterior, X muere a consecuencia de un terremoto
que derrumba el hospital donde se encuentra internado).”
Generalmente una desviación inesencial sobre el curso causal es irrelevante y no excluye el
dolo, pero cuando ésta puede desviar la imputación objetiva se suele analizar cada caso.
b)
“Dolus generalis”
Esto se conoce como “dolus generalis”, a través del cual el autor llega a la situación de creer
erróneamente que ha ocasionado la muerte a su víctima, y sin embargo cuando lo mata es en un
momento posterior al simular que la víctima se ha suicidado por ahorcamiento. Estos casos se
tratan como un único delito de homicidio doloso.
75
(Fontán Balestra, 1998, pág. 357), manifiesta que:
“cuando son distintos (¿los medios?: aclare) de los propuestos, pero idénticos para
causar el mismo resultado. Así, por ejemplo, alguien creyendo muerta a su víctima sólo
desvanecida a consecuencia de los golpes sufridos, la arroja al mar, produciéndole la
muerte por asfixia. En ambos casos el medio empleado es idóneo para causar la
muerte”.
(Silvestroni, 2004, pág. 227), indica que:
“El dolus generalis se presenta cuando el sujeto cree que ya ha producido el resultado
pero éste se realiza recién con una acción posterior del propio autor. Ejemplo, A
propina un fuerte golpe a B con dolo homicida y lo abate, creyéndolo muerto; instantes
después y con el fin de arrojar dudas sobre la causa de la muerte decide inyectar
veneno a lo que cree que es un cadáver; causando la muerte con esa conducta. El
problema que presenta este caso es que al momento del dolo no se causa el resultado,
pero cuando se causa el resultado no existe dolo”.
c) Error sobre el objeto o la persona
Se trata de un error acerca de la identidad del objeto sobre el que recae la acción típica (error in
objecto), que en ocasiones puede consistir precisamente en una persona, equivocándose el autor
sobre su identidad (error in persona), que por tanto no es sino un caso particular del error in
objeto.
(Plascencia Villanueva, 1998, pág. 110), establece que:
“Se refiere a la equivocación en torno al objeto hacia el cual dirige el comportamiento
el sujeto activo, es decir, la actividad del sujeto se dirige a un objeto determinado pero
previamente éste puede ser confundido por otro, en principio resulta irrelevante la
equivocación, es decir da lo mismo que prive de la vida a X en lugar de Y, salvo que se
trate de un supuesto en el cual el sujeto tenga cierta relación con X y eso dé lugar a la
concreción de un tipo distinto como podría ser el homicidio con relación al parentesco
76
(parricidio, fraticidio, conyugicidio, infanticidio), caso (verificar la cita) el cual
podríamos hablar de una tentativa de homicidio en contra de Y un homicidio con
relación al parentesco culposo en contra de Y.”
(Fontán Balestra, 1998, pág. 357), afirma que:
“aquí el error versa sobre el objeto mismo. En la hipótesis que nos ocupa, por ejemplo,
el autor hace fuego sobre una persona distinta, suponiendo que es aquélla a la que se
quiere herir. El actor dispara sobre Pedro confundiéndolo con Juan”.
(Silvestroni, 2004, pág. 227), establece que:
“El error en la persona o en el objeto, ocurre cuando el autor dirige su acción respecto
de un objeto porque lo confunde con otro. Por ejemplo, dispara contra A, gemelo de B,
porque lo confunde justamente con éste. En ese caso hay dolo porque la acción alcanza
el objeto al que se dirigía y porque los motivos por los que el autor puso en marcha el
curso causal son indiferentes al derecho. Éste es un supuesto de error irrelevante que
no tiene consecuencia jurídica alguna”.
d) Aberratio ictus
Literalmente significa “desviación del golpe” y se produce cuando se desvía o modifica el curso
causal previsto por el autor y tampoco alcanza al objeto ni al concreto bien jurídico
representado y querido por aquél, sino a otro objeto o bien jurídico distinto y más o menos
cercano al primero.
(Plascencia Villanueva, 1998, pág. 109), indica que el Aberratio ictus:
“Se integra cuando el sujeto dirige su actividad a un objeto determinado pero por
desviación su actividad recae en otro distinto, más que un error se trata en este caso de
una desviación externa de la actividad del sujeto. El ejemplo clásico refiere al autor
que pretende privar de la vida a Y, pero en virtud de su mala puntería alcanza a X. En
77
este caso encontramos una tentativa de delito de homicidio doloso en concurso con un
homicidio consumado por imprudencia”.
(Zaffaroni, Derecho Penal Parte General, Segunda edición, 2002, pág. 539), manifiesta que:
“….la solución para la llamada aberratio ictus dependerá de que lo realmente sucedido
sea o no indiferente para el plan concreto: el que quiere matar a alguien de un grupo
concreta el dolo en su plan hasta ese límite y, si efectivamente logra matar a alguien
del grupo, habrá obtenido el resultado propuesto…”.
Al igual que en el error in objeto o in persona, este error es irrelevante, pues se quería lesionar
un objeto y se ha lesionado otro objeto idéntico con el mismo bien jurídico y por tanto hay un
único delito doloso consumado, a no ser, claro está, y al igual que en los otros errores, que el
objeto alcanzado sea de distinta naturaleza y provoque un cambio de calificación típica.
(Silvestroni, 2004, pág. 226), señala que:
“La aberratio ictus, o error en el golpe, existe cuando un sujeto dirige su acción
respecto de un objeto pero yerra y alcanza a otro objeto de similar valor jurídico; por
ejemplo, dispara contra A pero mata a B. Es casi pacífica la opinión de que, en este
caso, el evento efectivamente ocurrido (muerte de B) no está abarcado por el dolo
porque existe una desviación esencial del curso causal. En ese caso existirá una
tentativa de homicidio respecto de A y, eventualmente, un homicidio culposo respecto
de la muerte de B”.
En el caso normal de aberratio ictus no hay dolo de lesionar el concreto bien jurídico, que
resulta alcanzado, sino solo la falta de cuidado debido porque, dada su situación, la conducta era
ex ante indebidamente peligrosa para el mismo, pero el sujeto no se da cuenta de elloimprudencia inconsciente- o lo percibe pero pese a todo confía en no alcanzarlo.
78
(Lascano, 2005, pág. 286), establece que:
“ En la aberratio ictus (error en el golpe)" el curso causal previsto por el autor se
produce según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se
produce, pero sobre una persona distinta de la tenida en mira por el autor. Ejemplo:
Santiago quiere matar a Luis, disparándole con un revólver; pero el proyectil se desvía
en su dirección, roza .un poste de alumbrado público e impacta contra un peatón,
causándole la muerte”.
En tal virtud (Fontán Balestra, 1998, pág. 357), señala que:
“no siendo el resultado producido el mismo que se perseguía es, sin embargo, idéntico
en su significación jurídica. Es el supuesto de quien, queriendo matar a Juan que es su
enemigo, por su mala puntería mata a Pedro, que no lo es. En ambos casos se habrá
cometido un homicidio simple: para la ley, idéntica significación tiene matar a Pedro
que matar a Juan”.
3.4.4.4
Error directo y error inverso (de tipo o de previsión)
El error directo es el desconocimiento de un elemento del tipo o de la prohibición. Del mismo
hay que distinguir claramente el “error inverso” o “error al revés”, que es exactamente lo
opuesto al error (directo), es decir, la creencia errónea de que concurre un elemento típico que
realmente no se da en el momento de la actuación -error inverso de tipo-, o de que la conducta
está prohibida cuando no lo está -error inverso de prohibición-.
El error de tipo inverso, como implica actuación dolosa pero con imposibilidad de entrada de
que se produzca el tipo objetivo, es decir, que aunque hay desvalor de la acción pero de entrada
está excluido el desvalor del resultado, constituye una tentativa imposible punible. (Por ejemplo
A cree matar a B, pero realmente dispara contra un cadáver, o M cree abortar ingiriendo un
producto abortivo, pero no está embarazada o el feto estaba ya muerto, o si un conductor cree
abandonar en grave peligro al peatón que ha atropellado, pero éste realmente había muerto ya en
el accidente… etc.)
79
(Cavallero, 1983, pág. 130), manifiesta que:
“Los casos de ausencia de tipo que ya hemos examinado conforman, al igual que los de
tentativa inidónea, un error de tipo invertido. En efecto, en el error de tipo hay
tipicidad objetiva sin dolo (el autor cree que proporciona una sustancia inocua y da
veneno causando la muerte); en cambio, en el error de tipo invertido que proviene de la
ausencia de tipo el autor cree que está presente una circunstancia del tipo objetivo que
en realidad no existe (inyecta veneno a un muerto creyéndolo con vida); y finalmente, el
error de tipo invertido propio de la tentativa inidónea recae sobre la idoneidad de los
medios o el comportamiento (el autor quiere matar con azúcar que ha tomado con
error vencible por veneno)”.
En cambio en el error de prohibición inverso no hay verdadero dolo pues el contenido de lo
representado no es algo desvalorado jurídicamente; por ello no hay tentativa, ni siquiera
inidónea, sino sólo una falsa creencia de que está prohibida una conducta que el derecho no
prohíbe, es decir un “delito putativo o imaginario”, que es impune (por ejemplo, una persona
adulta mantiene relaciones homosexuales creyendo que está prohibido por el Ordenamiento
Jurídico pero como no es así, no comete ningún delito).
80
CAPITULO IV
ERROR DE TIPO INVENCIBLE EN EL DELITO DE VIOLACION
SEXUAL A UNA MENOR DE EDAD.
Conforme se analizó en capítulos anteriores, la ausencia de conocimiento de los elementos
objetivos del tipo configura el denominado error de tipo, el mismo que puede presentarse o
admitirse en la mayoría de los tipos delictivos contenidos en las diversas normas penales,
incluyendo a la violación sexual cuando es perpetrada contra una menor de 14 años.
La exclusión del dolo que tiene lugar por la deficiencia cognoscitiva del autor abarca tanto los
elementos fácticos o descriptivos como los normativos del tipo objetivo, de tal manera que el
error de tipo puede tener una raíz de derecho en atención a que la bipartición entre error de
hecho y error de derecho ya ha sido abandonada y tales categorías no coinciden siempre con las
de error de tipo y error de prohibición.
Es menester recordar que el delito de violación sexual efectuado en contra de la menor de 14
años, tiene como elementos de la tipicidad objetiva los siguientes:
1. La acción en el delito de violación, se consuma con el acceso, esto es con la penetración
del miembro viril en el orificio vaginal o anal.
2. El sujeto activo o el autor del hecho delictivo.
3. El sujeto pasivo u ofendido, es la persona titular del bien jurídico protegido agraviada
por la acción ilícita, en el caso que nos ocupa es una menor de 14 años.
4. El bien jurídico protegido por tal conducta es la libertad sexual, en los casos de una
menor de 14 años y de la persona privada de sentido, ya que no existe tal libertad, de
allí que se pretende proteger a estas personas por la misma situación de incapacidad, por
consiguiente, se habla de la intangibilidad sexual o de indemnidad sexual.
81
(Albán Gómez, 2011, pág. 371), señala que:
“La exigencia del dolo, como el elemento subjetivo indispensable de la violación, lleva
a considerar los posibles casos de error que se podrían producir y podrían afectar la
existencia de dolo. En efecto podría darse errores de prohibición (que en la práctica
ecuatoriana se considera errores de derecho y errores de de tipo (errores de hecho
esenciales).
El primer caso se daría si el sujeto activo desconoce que el delito existe cuando el
sujeto pasivo tiene menos de catorce años de edad. El segundo caso se produciría
cuando el sujeto cree erróneamente que el sujeto pasivo tiene más de catorce años o
ignora que sufre una perturbación mental y, por lo tanto, considera que su
consentimiento tiene plena validez. En este caso el sujeto activo no habría actuado con
el dolo propio de la violación: realizar el acceso carnal sin contar el consentimiento
válido de la otra persona.”
Prueba de lo manifestado lo encontramos en el juicio penal No. 17243-2012-0188, que se
sustanció en el Tercer Tribunal de Garantías Penales de Pichincha en el cual se ratificó el
estado de inocencia del acusado J.A.M.A, empleando dicha figura jurídica.
La defensa del acusado argumentó que la menor le había dicho a su defendido que ella era una
persona mayor de edad por lo cual ella comparecía a lugares públicos como discotecas, bares,
que en ningún momento le manifestó que era una persona menor de edad, mediante un carnet
que certificaba que tenía la mayoría de edad, que de la prueba solicitada por fiscalía y de las
pericias se estableció el pleno consentimiento ha sido al haber mantenido relaciones sexuales, y
que previamente ya había mantenido relaciones sexuales con otras personas a quienes también
les había manifestado que era mayor de edad, así como en las diferentes redes sociales del
Facebook, en las cuales aseveraba que la menor era casada con el señor J. M., que iba a
demostrar en la audiencia de juicio sobre el error de prohibición, que se recurre al reproche
porque el injusto permanece.
Pero es imposible aplicar una pena, que nunca ha negado las relaciones por un error y no por un
desconocimiento, que cuando se dicte sentencia se tome en consideración todas y cada una de
las circunstancias, la prueba actuada en audiencia es sobre el error en el cual estaba inmerso el
82
señor J. A. M. A, error del que hablan los tratadistas de la jurisprudencia quienes de forma
concordante, univoca, dicen que es el error de prohibición, que una persona no puede ser
penada.
Es evidente el desconocimiento por parte del abogado al tratar de argumentar la existencia del
error no puede diferenciar entre el error de tipo y el error de prohibición. (Martínez Escamilla
& Otros, 2012, pág. 138), establece que:
“El error de tipo es aquel que recae sobre los elementos que integran el tipo objetivo,
es decir, sobre alguno de los elementos necesarios para que un comportamiento sea
penalmente relevante, para que pueda subsumirse en alguna infracción penal. Hay
error de tipo cuando el sujeto ignora que en su conducta concurren todos o alguno de
los elementos que definen un tipo penal. El error de prohibición es aquel que recae
sobre la antijuridicidad de la conducta. El sujeto conoce la realidad, sabe lo que hace,
pero desconoce que está prohibido, es decir, piensa que su comportamiento está
permitido cuando en realidad está prohibido”.
Por otra parte la Fiscalía sostenía que el consentimiento dado por la víctima a otra persona es
irrelevante, que este consentimiento no vale, prescindiéndose del derecho por parte de quien se
ha considerado por nuestro ordenamiento jurídico, es decir la persona que ya tiene 18 años de
edad, manifestó que iba aprobar las premias fácticas de como sucedió los hechos y ha probado
que la edad de la menor en julio del 2012, era de 13 años un mes, ella cumplió los 13 años en
junio de 2012, ella se inserta en el contenido de la circunstancia del delito del numeral 1 del Art.
502, que la edad del acusado al momento de los hechos era de 18 años.
El Art. 512 dice que es violación la introducción parcial de un objeto vía anal, vaginal de un
miembro distinto, que el examen médico legal acreditado por el médico legista Dr. Edgar
Ramos, determina que la menor de 13 años al momento de examen médico tenía lesiones en el
cuerpo, tenía lesiones genitales, que las lesiones del cuerpo, del cuello y de las piernas eran
producto del castigo que le dio su madre el día viernes antes de irse de la casa pero en el área
genital quedó probado a través del Médico Legista que tenía lesiones antiguas a nivel de himen
porque la menor y el acusado habían manifestado que habían tenido relaciones un mes antes, y
estas son adquiridas por un periodo de 8 días antes, que a nivel del ano tenemos lesiones
recientes producidas en las 48 horas.
83
Que cuando le preguntó si esas lesiones pudieron ser producidas de viernes a domingo dijo que
sí, la menor dijo que tuvo relaciones sexuales vía anal y vaginal, que las relaciones sexuales vía
vaginal fueron el día sábado y vía anal también, en consecuencia existió la introducción del
miembro viril en la menor y que la defensa se basó en normas y en doctrinas que no constituyen
sino base para el aprendizaje y diferenciación del derecho penal, que hay una contradicción
evidente porque dice que no conocía de la ilicitud, qué dijo que no quería tener problemas con
la chica, porque la mamá es Policía, al respecto la Fiscal no toma en cuenta que la doctrina y
jurisprudencia son fuentes del derecho, y que el derecho es parte de la administración de justicia
conforme lo prescribe el Art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial.
Así expuestos los argumentos de las s procesales el Tribunal para resolver el caso realizó las
siguientes consideraciones:
a) Principio de dolo o culpa", la diferencia entre error e ignorancia, es que en la primera al
conocimiento deformado de la realidad o de su significación social o jurídica y el segundo
es la ausencia total de conocimiento perceptivo o valorativo sobre algo.
Aunque se presentan como dos ideas diferentes, que tiene los mismos efectos jurídicos, será
indiferenciable que el sujeto menoscabe un bien jurídico por que pareció un error invencible
o porque simplemente ignoraba que era un bien jurídico valioso para los demás y protegido
por un sistema coercitivo penal.
b) En el error sobre el tipo, el sujeto no percibe de forma correcta la realidad de su conducta,
ya que conoce algunos de sus elementos pero no todos.- (Cerezo Mir, 2013, pág. 441),
manifiesta que:
“El error sobre un elemento del tipo excluye el dolo. Si el sujeto ignora lo que cree
erróneamente que no concurre en su conducta un elemento del tipo, queda excluido el
dolo. En principio podrá darse podrá darse una responsabilidad por imprudencia si el
error era vencible y existe una figura delictiva en la castigue la correspondiente
conducta imprudente…”.
84
c) En este sentido, de lo analizado se desprende que en el presente caso estamos frente a un
error de tipo:
1.
La menor tenía una vida sexual activa previa a la relación sexual con el acusado J. M.;
en ese sentido (Garrido Montt, 2010, pág. 289), indica que:
“La menor edad de la víctima como elemento del delito de violación se funda en la
ausencia de capacidad para autodeterminarse en materia sexual. Se puede afirmar que
la causal importa la consagración de una presunción "iuris et de iure", que determina
la irrelevancia absoluta del consentimiento que pudiere concurrir a la realización de la
conducta. Así, quien no haya cumplido 14 años no podrá manifestar su sexualidad en
forma legítima, aun cuando efectivamente cuente con la madurez mental y la capacidad
real de comprender su sentido y alcance.”
2.
La menor muestra ser una persona fantasiosa, con relaciones sexuales continuas, que
tenía una falta de control de sus impulsos por su edad y su inmadurez, tal como
concluye la Dra. Paola Obando quien realizó la evaluación sicológica de la menor;
(Garrido Montt, 2010, págs. 264-265), señala que:
“La libertad de autodeterminación en materia sexual se eleva como interés de
protección central que justifica la existencia de estos delitos, autodeterminación que
incide en la facultad humana de consentir o rechazar la realización de actos de
significancia sexual” y además establece que: “El ejercicio de la libertad sexual
presupone la protección de las condiciones objetivas que hacen factible su utilización y,
por ende, el ámbito de su protección debe extenderse a aquellas condiciones que
constituyen el proceso de gestación, consolidación y definición de esa sexualidad. Junto
a la autodeterminación sexual se protege, en forma complementaria, la denominada
indemnidad o intangibilidad sexual, entendida en su doble dimensión: como facultad
humana inviolable, y como referente del derecho de cada persona al normal desarrollo
y configuración de su sexualidad”; (Garrido Montt, 2010, pág. 267)
3.
La menor tiende a mentir mucho, como concluye la Lcda. Nancy Lojano quien realiza
pericia del entorno social, acotando que la menor ha sido agredida por varias ocasiones
por la madre, que la misma se presenta como desamparada y sola por la labor de la
madre;
85
4.
Que el acusado creía que la menor tenía 16 a cumplir 17 años, que le ofreció ir a dejarle
donde el papá, lo que ella no quiso e inclusive se enojó con él; y,
5.
Que efectivamente el acusado J. M. es detenido cuando la acompañaba llevándole a su
casa, siendo de lógica jurídica que sí conocía previamente de las consecuencias de su
conducta, de lo ilícito de su accionar no hubiese pretendido retornarla a su casa,
exponiéndose a su detención como efectivamente ocurrió, tanto así que el acusado se
muestra temeroso por la condición de policía de la madre, más no por la edad de la
menor, que creía que tener relaciones con ella no era malo; que ella entraba a discotecas
y bares, y como afirma la menor por varias ocasiones el acusado intentó y le dijo que
regrese a la casa, pero que ella no quería porque tenía miedo que le peguen, que él la
cuidaba, que se enojó cuando tuvo relaciones con su primo, porque la quería, razones
éstas, que a la luz de la sana critica hace presumir efectivamente el desconocimiento de
la edad de la menor ofendida.
En la especie, efectivamente el acusado señor J. A. M. A., ha mantenido relaciones sexuales con
la menor en forma voluntaria, que han sido enamorados, pero se demostró con los testimonios
contradictorios por parte de la madre, del tío y de la menor; así como, de la correspondencia
existente entre los testimonios técnicos periciales, que el acusado no estuvo consiente que la
menor tenía menos de catorce años.
Por lo que, el Tribunal, consciente de la existencia de este error de tipo invencible, tiene la
obligación legal de confirmar la inocencia del acusado, ya que el tipo penal por el que es traída
a juicio no admite la culpa, sino solamente el dolo, y éste se encuentra desvirtuado.
En lo relacionado al error sobre la edad del sujeto pasivo es importante señalar
algunos
conceptos para luego derivar cómo funciona aquel elemento es así que queda claro que cuando
el autor desconoce, ignorancia o conoce en forma equivocada, de alguno de los elementos del
tipo, ya sean elementos descriptivos o normativos, se está ante lo denominado como error de
tipo que funciona como excluyente del dolo insertado en el tipo subjetivo.
86
(Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte General, 8va edición actualizada, 2012, pág. 276),
manifiesta que:
“El error invencible, es decir, aquél que el autor no hubiera podido superar ni aun
empleando una gran diligencia, excluye la responsabilidad tanto a título de dolo como
de imprudencia, por lo que ni siquiera puede hablarse de tipicidad penal”.
(Reyes Echandía, 1999, pág. 189), manifiesta que:
“…el error invencible sobre el tipo, no es penalmente responsable por falta de
culpabilidad en sus formas dolosa o culposa; la inculpabilidad de su comportamiento
por ausencia del dolo surge de la consideración de que el error sobre uno cualquiera
de los elementos del hecho punible (y sobre el tipo mismo) impide al actor el adecuado
y recto conocimiento de la tipicidad de la propia conducta, o lo que es igual, del
aspecto cognoscitivo de aquella forma de culpabilidad; y la inculpabilidad por falta de
culpa emerge de que actuó con el deber de cuidado que exige conforme a sus
condiciones personales y a las circunstancias en que su comportamiento desarrollo; en
uno y otro caso, su conducta no es jurídicamente reprochable.”
Conforme a la prueba presentada y analizada, y de conformidad con lo que dispone los Art. 32
del Código Penal, la presunción de inocencia, garantizada para el procesado en el Art. 76.2 de la
Constitución de la República, no ha sido desvirtuada por la Fiscalía General del Estado.
El criterio de los magistrados que emitieron la sentencia producto de mi análisis fue confirmada
por la Sala Penal de la Corte Provincial de Pichincha quien ha decidido desechar el recurso
interpuesto por Fiscalía, según el acta de Audiencia de fecha 18 de noviembre del 2013.
Si bien la figura del error de tipo es un precepto doctrinario que empieza a ser aplicado por los
administradores de justicia en nuestro país, existe divergencias de criterio en cuanto a su
concepción o forma de apreciar su existencia en un juicio penal, muestra de lo manifestado es
la sentencia que a continuación se analizará, en donde a pesar de existir circunstancias similares
al de anterior caso el fallo es opuesto:
87
En el juicio penal No. 17243-2012-0157, el 21 de marzo del 2013, el Tercer Tribunal de
Garantías Penales de Pichincha dictó sentencia condenatoria en contra de K. E. R. C. por
considerarle autor del delito de violación, previsto en el Art. 512, numeral 1 del Código Penal y
sancionado según el Art. 513 ibídem, en concordancia con el art. 42 del mismo cuerpo de leyes
y se le impuso la pena de DIECISESIS AÑOS DE RECLUSION MAYOR
EXTRAORDINARIA.-
La Dra. Gabriela Álvarez en su calidad de defensora pública en representación de su defendido
el acusado K. E. R. C expresó que la teoría con la cual la defensa el día de hoy se manejó fue
que el señor Klever Reyes desconocía la edad verdadera de la menor Emily, en razón de que ella
le mencionó que tenía 16 años.
La teoría con la que se manejó la Fiscalía contradictoria con la de la acusación particular en el
punto de que Fiscalía dijo que logra escapar fortuitamente del supuesto raptor; la acusación
particular dice que por un operativo policial lograron rescatar a la menor; una de las tantas
contradicciones que se pudieron comprobar en esta audiencia; en el momento de receptar el
testimonio de la acusadora particular, madre de la ofendida empieza a hacer un relato y
exclusivamente menciona que tenía un cómplice mi defendido.
En ningún momento dio pistas, nombres de quien era; cuando de parte de Fiscalía se le pregunta
a la madre de la menor en relación a Heidy, la tía de Emily ella dice que tenían una relación
afectiva muy cercana, es más cuando Emily rinde su testimonio no la llama tía le dice ñaña y
que si se toma en cuenta el testimonio del señor Klever Reyes dice que la tía Heidy por varias
ocasiones se pudo contactar con él y con la menor, que en ningún momento se ha podido
comprobar que el señor Reyes raptó a la menor, es más con el testimonio del señor Reyes
pudieron comprobar que fue voluntad de la menor acompañarlo a él.
La Dra. Sandra Rosillo en su calidad de fiscal actuante en la etapa de juicio, en su alegato final,
de clausura o debate manifestó que a lo largo de esta audiencia Fiscalía ha podido establecer
fehacientemente con las pruebas aportadas tanto la existencia material de la infracción como la
responsabilidad del acusado en esta causa; en cuanto a la existencia material se escuchó el
testimonio de la Dra. Linda Mena Álvarez, quien realizó el examen médico ginecológico a la
ofendida y estableció que existió penetración vía vaginal que existe una certeza en el momento
88
en que ella evalúa a la menor ofendida que lo hace el 13 de junio del 2012; es decir, el día en
que recién regresa desde cuando fue obligada a realizar este tipo de actos de naturaleza sexual,
ella indicó que observó a la menor ofendida afectada, triste, con ganas de llorar a cada momento
y al realizar la evaluación efectúa una toma de muestra que posteriormente son enviadas a las
Oficinas de ADN de la Fiscalía y se dispone realizar un estudio de espermatozoides en primera
instancia; es así que la Lcda. María Elisa Lara realiza este estudio de espermatozoides de las
muestras que se le toma a la ofendida y establece que sí existe espermatozoides y existe la
proteína P-30 en cuanto a los fluidos seminales; con esta determinación que ella realizó también
la Fiscalía dispuso realizar el examen de ADN; así la Lcda. Verónica Miño compareció
indicando que de las muestras de sangre que se le tomó al hoy acusado y de las muestras que
fueron obtenidas se realizó un cotejamiento y se obtuvo como conclusión que existía una certeza
que el perfil genético del hoy acusado se encontraba en las muestras de la hoy ofendida, que no
se podía hacer un porcentaje fehaciente pero que tenía una probabilidad altísima de que este
perfil pertenezca al acusado que daba certeza de este hecho, también se presentó el testimonio
del Policía que realizó el reconocimiento del lugar de los hechos quien indicó inclusive con
fotografías que fueron tomadas en los dos lugares en donde la menor ofendida fue obligada a
hacer este tipo de actos.
Así indicó que había concurrido en primera instancia al Hostal San Luis en donde toma
contacto con el propietario de este lugar señor Ricardo Tenesaca quien también ratifica dos
hechos importantes primero que el acusado si ingresó a este lugar, le indica inclusive y le
entrega las hojas de registro de los libros que se llevan en el hotel en donde el acusado se
registra como Adrián Reyes dando su número de cédula verdadero con el cual se puede
establecer su identidad, el ratifica que vio al acusado en compañía de la menor ofendida, estos
hechos son corroborados en el Hotel Boston en donde la menor ofendida también ingresa
obligada por el hoy acusado.
Así lo ratifica la señora Janneth Molina quien es la propietaria de este lugar y ella refiere
inclusive estuvieron hospedados en la habilitación No. 4 de su hotel, con estos antecedentes se
ha establecido fehacientemente la existencia material del delito, existió una introducción vía
vaginal en el cuerpo de la menor ofendida además de haber justificado fehacientemente la edad
de ella es decir que tuvo trece años en el momento en que sucedieron los hechos conforme se ha
logrado establecer con la partida de nacimiento conferida por la Dirección Nacional de Registro
Civil, Identificación y Cedulación; en cuanto a la responsabilidad del hoy acusado el testimonio
89
de la ofendida fue claro y conmovedor cuando se lo vio psicológicamente afectada y que lloraba
constantemente por esos hechos de los cuales ella fue víctima.
Ella indicó que conoció al acusado que se le presentó con el nombre de Adrián Reyes que los
días 11, 12 y 13 de junio ella estuvo con el hoy acusado que prácticamente con engaños en
razón de que su tía le llamaba porque le decían que no iban a presentar una denuncia por
encontrarse en poder de su captor y en ese momento pudo ser rescatada por la Policía, ella
indicó especialmente que existieron tres aspectos importantes en primera instancia ella indicó
que la ofendida tenía 14 años, pero que cuando su tía le llama al siguiente día el 11 de junio del
2012 el acusado ya conocía la edad de la ofendida él conocía que ella tenía 13 años y sin
embargo procedió a seguir teniendo relaciones sexuales sin que se pueda alegar por parte de la
defensa error de prohibición ni error de tipo porque el acusado en ese momento llegó a conocer
la edad de la ofendida.
Aparte se cumple con otro de los elementos consecutivos del tipo penal de violación
establecidos en el Art. 512 numeral 3; es decir, que el acusado utilizó la fuerza, la violencia
tomándola por los brazos obligándola a mantener la relación sexual conociendo de su edad y
además amenazándola e intimidándole creando en ella un miedo en el sentido de que haría algo
en contra de ella o de sus padres o hermanos si es que ella no accedía a sus pretensiones, así la
intimidó y logró obtener el resultado de este acto doloso.
El Dr. José Logacho Nacato, Abogado de la Acusadora Particular, Germania Del Rocío Jiménez
Abad, expresó que la Fiscalía ha sido muy clara y explícita en demostrar la materialidad de la
infracción y la responsabilidad penal del hoy procesado, a esta defensa le queda demostrar que
de acuerdo al examen médico practicado por la Dra. Linda Mena Álvarez cuando esta Defensa
le hace la pregunta en el contra interrogatorio que informe sobre la conclusión y la
recomendación del numeral 4to. lo ha dicho específicamente que existió la violación, existió la
penetración, por eso la defensa hace uso de este documento de lo que entregó Fiscalía y el
testimonio de Linda Mena Álvarez, perito médico legista.
La Dra. Sandra Sigüenza, psicóloga trabajadora social, lo ha demostrado en forma muy
categórica sobre la situación que la familia Noboa Jiménez es organizada que nunca hubo
conflicto entre la menor Emily con sus padres, de la misma manera la Lcda. María Elisa Lara ha
90
sido explícita, categórica y contundente con relación a los espermatozoides y de acuerdo a los
hisopados vaginales ha podido observar la presencia de espermatozoides y ha podido observar
la proteína P-30 ratificándose el examen de espermatozoides la Lcda. Verónica Miño, perito de
genética forense donde se estableció a quien pertenencia la proteína P-30; ella hizo dos ejemplos
cuando dice que las muestras de sangre de Klever Reyes Castro conjuntamente con los dos
hisopados vaginales y el calzonario de Emily Noboa han sido confirmados que existe P-30 del
señor Reyes Castro Klever.
El Tribunal Tercero de Garantías Penales de Pichincha a fin de llegar a la resolución en la
presente causa expone que: concluyéndose que este tuvo el dominio del acto al haberlo
perpetrado de forma directa e inmediata, con pleno conocimiento de causa y voluntad, pues si
bien la propia menor ha reconocido que en un primer momento le mintió afirmándole tener
catorce años de edad, del testimonio de la tía de la menor a día siguientes el acusado estuvo en
conocimiento de que la misma tenía sólo trece años de edad al ser informado por la tía de este
particular pese a lo cual se continuo manteniendo relaciones sexuales hasta el día de su
recuperación.
Es decir con plena conciencia y voluntad, adecuando de esta manera su conducta a los
elementos el tipo penal de violación, el acusado tuvo el dominio factico del resultado típico,
pues su voluntad de realización fue dirigida a un resultado, lo que ocasionó la vulneración de las
barreras de protección del bien jurídico tutelado que la indemnidad sexual en este caso, en este
sentido su conducta se enmarca en actos principales directos e inmediatos tendientes a la
perpetración del acto punible, lo que le ubica en la calidad de autor del cometimiento del delito,
pues existió la voluntad individual e independiente, sin valerse de terceros para el cometimiento
del hecho típico.
La Sala Penal de la Corte Provincial de Pichincha, acepta parcialmente el recurso interpuesto
por K. E. R. C. y reforma la sentencia venida en grado, en éstos términos, imponiéndole al
recurrente, la pena de 14 años de reclusión mayor extraordinaria.
El consentimiento del menor para realizar el acto sexual es nulo y por tanto irrelevante. El
menor carece de capacidad jurídica para que pueda alegarse consentimiento por parte del
agente.
91
(Cerezo Mir, 2013, pág. 647), señala que:
“El consentimiento solo puede eximir de responsabilidad penal en los delitos en que el
portador del bien jurídico protegido es un individuo (una persona física una persona
jurídica). El consentimiento no puede eximir de responsabilidad en los delitos que se
protejan bienes jurídicos supraindividuales, es decir, cuyo portador sea la sociedad o
el estado”
En la Unidad Interinstitucional de Flagrancia del Distrito Metropolitano de Quito dentro del
expediente No. 17281-2013-3282 el 28 de octubre del 2013 se llevó a cabo la AUDIENCIA
DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA Y LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN.
Se le concedió la palabra al representante de la Fiscalía, quien procedió a dar lectura a las
circunstancias de la detención de M. B. C. S, conforme consta del parte policial de fecha 27 de
octubre del 2013, a las 18h30 en la calle de las Toronjas; en razón que la policía ha tomado
contacto con la señora Rosa Chacón, donde ha indicado que su hija menor de trece años María
Belén Cóndor Chapi había llegado a su domicilio indicando que ha tenido relaciones sexuales
con su novio Cristian Murillo.
Por lo que se ha trasladado a realizar un examen médico legal y se ha procedido a detener al
señor Cristian Murillo en la calle de las Toronjas, y se ha dado lectura a sus derechos
constitucionales, por lo que encontrándonos dentro del plazo previsto por la ley solicito se
califique la flagrancia.
La indemnidad es aquel derecho que tiene una persona para que no se le cause un daño o
perjuicio. Sin embargo los menores de edad son quienes tienen derecho a la tutela penal de este
bien jurídico.
En efecto, existe unanimidad en la doctrina en señalar como bien jurídico protegido la libertada
sexual cuando sancionan comportamientos como el acceso carnal y el acto sexual violento, ya
que en estos casos no existe de parte del sujeto pasivo la posibilidad de ejercer ese derecho
92
constitucional, con ocasión de la actualización del sujeto activo. ( Universidad Externado de
Colombia, 2011, pág. 875)
Al respecto (Salinas Siccha, 2005, pág. 183), indica que:
“La indemnidad también se le conoce como intangibilidad sexual, como protección del
desarrollo normal de la sexualidad de los menores, quienes no han alcanzado el grado
de madurez para determinarse sexualmente de forma libre y espontánea”
El Detenido manifestó que eran novios hace nueve meses, incluso que iban hablar con el padre
de su novia para que les dé permiso para estar juntos pero ella le tiene mucho miedo a su
padre, porque le pegaba mucho y que por eso no quería regresar a la casa.
El menor de 14 años tiene, por un lado, derecho a mantenerse incólume, indemne, intacto frente
a cualquier tipo de actividad sexual; y, por otra parte, tiene el derecho de gozar de un ambiente
donde puede evolucionar y formarse sin ningún tipo de intromisión que le permita, llegado el
momento, disponer de su libertad sexual una vez tenga la capacidad para disponer de ella, lo
que significa que el bien jurídico que se tutela. ( Universidad Externado de Colombia, 2011,
pág. 876)
Él quería pedir la mano de ella para casarse pero no contaba que iban a estar los policías.- El
Defensor Público Penal dijo que en este caso se trata de una relación sentimental que tenía su
defendido con la menor, nunca existió engaño ni fuerza conforme consta del mismo examen
médico legal y psicológico.
(Cerezo Mir, 2013, pág. 650), indica que:
“En relación con el menor, hay que renunciar a establecer todo límite de edad, salvo
que venga impuesto por la Ley; en el delito de abusos sexuales carece de relevancia el
consentimiento otorgado por un menor de trece años aunque tuviera la capacidad
natural de juicio”
93
La chica fue bien recibida por los familiares del señor Murillo y cuando iban a pedir su mano se
ocasionó su detención, de lo manifestado por Fiscalía; así como del examen médico legal y
psicológico de la menor, existió pleno consentimiento. Si bien es cierto no existen agresiones
físicas en éste hecho pero debe tomarse en cuenta que se trata de una menor de trece años de
edad.
(Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte General, 8va edición actualizada, 2012, pág. 343),
manifiesta que:
“Para que el conocimiento pueda actuar como causa de justificación es necesario que
se den determinados requisitos:1) Facultada reconocida por el Ordenamiento Jurídico
a una persona para disponer válidamente de determinados bienes jurídicos propios
como la vid o la integridad física. 2) Capacidad de disponer, que no tiene que coincidir
con la capacidad civil, pero que, igual que ésta exige unas facultades intelectuales
para comprender el alcance
y significación de sus actos por parte de quien
consiente.3) Ausencia de vicios: cualquier vicio es esencial de la voluntad del que
consiente (error, coacción, engaño, etc.) invalida el consentimiento.4)El consentimiento
ha de ser dado antes de la comisión del hecho y ha de ser conocido por quien actúa a
su amparo.”
En razón que éste tipo de delitos de violación se encuentra sancionado con una pena de
reclusión, a fin de garantizar la inmediación procesal y por encontrarse reunidos los requisitos
del Art. 167 del Código de Procedimiento Penal se ORDENÓ LA PRISIÓN PREVENTIVA
del procesado M. B. C. S.
Como precisa (Jescheck, 1993, pág. 787), en la individualización judicial de la pena el Juez
debería liberarse de los prejuicios personales, las simpatías y las emociones, y orientar su
sentencia exclusivamente conforme a criterios objetivos de valoración.
94
4.1 Legislación comparada
Entre otros, algunos de los países que han incorporado en sus legislaciones las figuras jurídicas
del error de tipo y de prohibición son El Salvador, Costa Rica, España.
En el Código Penal de El Salvador. Decreto 1030 del 30 de abril 1997. Artículo 28.
“El error vencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad penal. Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho
y las personales del autor, la infracción será sancionada en su caso como culposa. El
error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o de una
causa de exclusión de responsabilidad penal, exime de ésta. Si el error fuere vencible,
se atenuará la pena en los términos expuestos en el Artículo 69 de éste Código”.
En el Código Penal de Costa Rica. Ley No. 4573 actualizado a 26 de febrero 2002, establece en
el Artículo 34. No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre alguna de las
exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción. No obstante, si el error
proviene de culpa, el hecho se sancionará solo cuando la ley señale pena para su realización a tal
título. Las mismas reglas se aplicarán respecto de quien supone erróneamente la concurrencia de
circunstancias que justificarían el hecho realizado.
En España, está expresamente legislado el error de tipo así como el error de prohibición en el
código penal, el cual establece: Artículo 14:
1 “El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción excluye la responsabilidad criminal.
Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la
infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su
agravación.
95
3. El error invencible sobre una ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”.
(Chamale, 2006)
Al respecto, es importante mencionar que en el delito contra la libertad sexual, no en todos los
países existe uniformidad en la descripción o modalidades de este tipo de delito.
En el Código Penal de España se instituye varios artículos relacionados con los delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales, los mismos que serán definidos a continuación: (178)
” El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o
intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de
prisión de uno a cinco años.”
(179) “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras
vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis
a 12 años”.
En el Código Penal de Costa Rica los Artículos: (156)
“Será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis años, quien se haga acceder
o tenga acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, con una persona de uno u otro
sexo, en los siguientes casos:
1) Cuando la víctima sea menor de trece años.
2) Cuando se aproveche de la vulnerabilidad de la víctima o esta se encuentre
incapacitada para resistir.
96
3)
Cuando se use la violencia corporal o intimidación. La misma pena se impondrá si la
acción consiste en introducirle a la víctima uno o varios dedos, objetos o animales,
por la vía vaginal o anal, o en obligarla a que se los introduzca ella misma”;
(159)“Será sancionado con pena de prisión de dos a seis años, quien aprovechándose
de la edad, se haga acceder o tenga acceso carnal con una persona de uno u otro sexo,
mayor de trece años y menor de quince años, por la vía oral, anal o vaginal, con su
consentimiento. Igual pena se impondrá si la acción consiste en la introducción de uno
o varios dedos, objetos o animales por la vía vaginal o anal. La pena será de cuatro a
diez años de prisión cuando la víctima sea mayor de trece años y menor de dieciocho
años, y el agente tenga respecto de esta la condición de ascendiente, tío, tía, hermano o
hermana consanguíneos o afines, tutor o guardador”.
En el Código Penal del Salvador en el Artículo 158 define a la violación: “El que mediante
violencia tuviere acceso carnal por vía vaginal o anal con otra persona, será sancionado con prisión de
seis a diez años”.
97
CAPITULO V
ESTADISTICAS, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Con la finalidad de reafirmar o desvirtuar mi hipótesis de que la implantación de la institución
jurídica y doctrinaria denominada “error de tipo” en la normativa penal ecuatoriana, permitiría
la impunidad del delito, debido a la falta de actualización académica y jurídica de los
juzgadores, considerando que cuando los litigantes argumenten la existencia del error en los
casos que les lleguen a su conocimiento para el respectivo juzgamiento, he creído conveniente
recurrir a varias técnicas, entre las cuales se encuentran contemplada la entrevista y la encuesta,
llevada a efecto mediante un formulario estandarizado, mismo que ha sido aplicado a un total de
40 profesionales del derecho entre Jueces, Fiscales y Defensores Públicos.
Por lo tanto, este capítulo, analizaré el resultado producto del cuestionario y entrevista que se
aplicaron, y finalmente, apoyada en todo el proceso investigativo y en la información recopilada
durante la realización del presente trabajo, emitiré mis respectivas conclusiones y finalmente en
base a las mismas, formularé mis recomendaciones y propuestas.
5.1.
Resultados de la encuesta, análisis e interpretación
La entrevista y encuesta fueron aplicadas exclusivamente a profesionales del derecho
íntimamente relacionados con la actividad judicial en la materia penal, toda vez que por sus
conocimientos, vinculación y experticia en el tema materia del presente trabajo, nos brindan un
panorama claro sobre el error y tipo como causa de eliminación del dolo en los delitos de
violación sexual. Así:
98
Pregunta No. 1
¿Es correcto afirmar que el error de tipo, es aquel que recae sobre alguno de los elementos
objetivos del tipo penal?
Tabla 1: Pregunta 1
Variable
Frecuencia
Porcentaje
SI
5
12,5%
NO
23
57,5%
TALVEZ
12
30%
TOTAL
40
100%
Figura 1 : Resultados Pregunta 1
60
50
40
30
20
10
0
SI
NO
TALVEZ
Como se ha manifestado durante el desarrollo de la presente tesis, se entiende por “error de
tipo”, al desconocimiento de alguno de los elementos objetivos del tipo penal por parte del
sujeto activo de la infracción.
Aunque la afirmación contenida en la pregunta planteada era la correcta, desconcertante fue la
respuesta negativa o dubitativa que emitió la mayoría de encuestados, lo cual denota la falta de
preparación por parte de quienes conformación el sistema judicial inseparable (jueces, fiscales,
defensores públicos).
99
Pregunta No. 2
¿Usted en su carrera como funcionario judicial, ha tenido procesos penales donde el inculpado
actuó bajo los efectos del error de tipo?
Tabla 2: Pregunta 2
Variable
Frecuencia
Porcentaje
SI
7
17,5%
NO
32
80%
TALVEZ
1
2,5%
TOTAL
40
100%
Figura 2: Resultados Pregunta 2
80
70
60
50
40
30
20
10
0
SI
NO
TALVEZ
El 80% de los encuestados respondió que NO han estado involucrados en procesos penales
donde el inculpado actuó bajo los efectos del error de tipo. La diferencia entre el porcentaje de
funcionarios que han tenido alguna experiencia respecto a este tipo y de quienes no la han
tenido es abismal.
Es entonces a toda luz evidente, que el error de tipo no es una figura doctrinaria a la cual
recurren con frecuencia o habitualidad los litigantes, ello quizá se debe a que como lo he
manifestado durante el desarrollo de la presente tesis, que el error de tipo es una figura
doctrinaria que ha sido acoplada a las legislaciones penales de varios países latinoamericanos y
por vez primera pretende ser implantada en la legislación ecuatoriana.
100
Pregunta No. 3
¿En cuántos procesos aproximadamente desde enero del 2010 hasta el presente mes de
noviembre del 2013, ha participado donde el inculpado actuó bajo los efectos del error?
Tabla 3: Pregunta 3
Variable
FRECUENTE
Frecuencia
0
Porcentaje
0%
POCAS VECES 7
17,5%
NUNCA
33
82,5%
TOTAL
40
100%
Figura 3: Resultados Pregunta 3
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Frecuente
Pocas Veces
Nunca
En este ítem, quienes conforman parte del sistema judicial, ponen de manifiesto la falta de
experiencia respecto al manejo del error de tipo en los juzgados y tribunales penales, lo cual no
es inconsistente con la realidad y la praxis jurídica ecuatoriana, pues al no constar esta clase de
instituciones jurídicas doctrinarias incorporadas en nuestra legislación, poco recurren a ellas los
profesionales del derecho inmersos en la actividad judicial, esta es la razón fundamental por la
cual, el 82,5% de los encuestados y entrevistados manifestaron han participado en un proceso
penal desde el año 2010 hasta el mes de noviembre del 2013, en donde se halla invocado que el
procesado actuó bajo error.
101
Pregunta No. 4
¿Cree usted, que el Juez de Garantías Penales puede aplicar a un caso concreto, aquellos
preceptos doctrinarios que no se encuentran plasmados en nuestra legislación?
Tabla 4: Pregunta 4
Variable
Frecuencia
Porcentaje
SI
16
40%
NO
21
52,5%
TALVEZ
3
7,5%
TOTAL
40
100%
Figura 4: Resultados Pregunta 4
60
50
40
30
20
10
0
SI
NO
TALVEZ
Aunque en el presente ítem, no se indagó directamente sobre el error de tipo, el mismo se
encontraba implícito dentro de la interrogante formulada. Se indagó acerca de que si los
juzgadores pueden aplicar preceptos doctrinarios que no se encuentran incorporados en nuestra
legislación, a fin de resolver un caso concreto.
Si bien la respuesta en sentido negativo es superior a la emitida en sentido positivo, cabe indicar
que el criterio de mayoría no es acertado, pues, entre las fuentes del derecho tenemos
precisamente a la doctrina, así en concordancia a lo manifestado el Art. 28 del Código Orgánico
de la Función Judicial, preceptúa que “Los principios generales del derecho, así como la doctrina y la
jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento
legal, así como también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una
materia.”.
102
Pregunta No. 5
En el siguiente caso práctico, ¿existe error de tipo o error de prohibición?
Ana es una chica nacida en Chone, tiene 13 años de edad pero aparenta tener 20 años. Se
enamoró de Juan a quien le dijo tener 18 años. Un día se disponen a ingresar a una discoteca en
donde Ana le enseña al guardia una cédula de identidad de su prima mayor de edad que es muy
parecida físicamente a ella; a la salida, Ana y Juan deciden ir a un Motel, en donde le solicitan
la cédula a Ana y vuelve a presentar el mismo documento de identidad. Cuando Juan y Ana
abandonaban el Motel, un hermano de Ana los descubre y llama a la Policía asegurando que
Ana tiene 13 años, por lo que Juan la ha violado, siendo este detenido en delito flagrante.
Tabla 5: Pregunta 5
Variable
DE TIPO
Frecuencia
Porcentaje
9
22,5%
2
5%
NINGUNO
29
72,5%
TOTAL
40
100%
DE
PROHIBICIÓN
Figura 5: Resultados Pregunta 5
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Tipo
Prohibición
103
Ninguno
La respuesta dada a la presente interrogante, demuestra una clara falta de preparación académica
respecto a los preceptos doctrinarios que fundamentan tanto el error de tipo y el error de
prohibición aplicables en materia penal. No obstante, el 22,5% de los profesionales encuestados
y entrevistados, acertadamente respondió que en el caso planteado existe el denominado error de
tipo.
Aunque existe una pequeña discordancia entre si dicho error era vencible o invencible, quedó
claro que Juan desconocía uno de los elementos objetivos del tipo penal, pues, a pesar de que
ingresó al Motel con Ana, pensaba que copulaba con una chica mayor de edad, pues sus
características fisionómicas eran las de una chica de 20 años de edad, le dijo a Juan que tenía 19
años, e ingresó a la discoteca con una cédula de mayor de edad que aunque no le pertenecía,
reafirmaba la creencia de Juan de que aquella mujer era mayor de edad.
104
Pregunta No. 6
¿Cree usted que con la implementación del error de tipo y de prohibición en la normativa penal
ecuatoriana, se lograría una justicia más equitativa y flexible?
Tabla 6: Pregunta 6
Variable
Frecuencia
Porcentaje
SI
18
45%
NO
9
22,5%
TALVEZ
13
7,5%
TOTAL
40
100%
Figura 6: Resultados Pregunta 6
45
40
35
30
25
20
15
10
5
0
SI
NO
TALVEZ
El 45% de los encuestados se inclinaron positivamente respecto a que la implementación del
error de tipo y de prohibición en la normativa penal ecuatoriana, se lograría una justicia más
equitativa y flexible. El fundamento de aquello según lo entrevistados, sería que el actual
Código Penal, prescribe que el juez debe atenerse estrictamente a la letra de ley, con el agregado
de que el mismo Código, señala que se presume de derecho que las leyes penales son conocidas
por todos los habitantes de la República y por lo tanto nadie puede invocar su ignorancia como
causa de disculpa.
105
Es este sentido, señalan que si una persona que desconoce ciertas circunstancias que le llevan a
cometer un delito sin que este tenga conocimiento de que con su accionar lo está realizando, tal
cual se señala en el ejemplo impuesto en la pregunta No. 5 de este cuestionario, sería injusto
castigar a esa persona, pues todo el tiempo estuvo convencido de que obraba con apego a la Ley
y que no cometía ilícita alguno, sin embargo, debido a las circunstancias de que la muchacha le
mintió respecto a su edad con el agregado de que entraba a la discoteca con una cédula que no le
pertenecía; este joven jamás tuvo una intención delictuosa.
Sin embargo, debido a la rigurosidad de le ley penal, inevitablemente tendría que responder por
el delito de violación, sin embargo, con la incorporación de estas figuras sobre el error, se haría
justicia en su caso y se lo eximiría de toda responsabilidad penal, he allí que efectivamente la
incorporación del error, tornaría a la justicia flexible y equitativa.
Si bien el criterio esgrimido por la mayoría en torno a esta pregunta es coherente, no es menos
cierto que aunque en la actualidad el Código Penal no contemple al error como causa de excusa
de la responsabilidad penal, los administradores de justicia deben necesariamente aplicar en
cada caso los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia para suplir la
ausencia o insuficiencia de las disposiciones de la ley penal, conforme lo prescribe el Art. 28 del
Código Orgánico de la Función Judicial.
106
Pregunta No. 7
¿Cree usted que con la eliminación de la presunción de derecho del conocimiento de las leyes
penales de la normativa ecuatoriana y por ende, de la invocación de la ignorancia como causa de
disculpa, aumentará el índice de impunidad de los hechos delictivos?
Tabla 7: Pregunta 7
Variable
Frecuencia
Porcentaje
SI
17
42,5%
NO
21
52,5%
TALVEZ
2
5%
TOTAL
40
100%
Figura 7: Resultados Pregunta 7
60
50
40
30
20
10
0
SI
NO
TALVEZ
Al responder el pregunte cuestionamiento, la mayoría se muestra positiva en el sentido de que
con la eliminación de la presunción de derecho respecto al conocimiento de las leyes penales, no
aumentará el índice de impunidad de los delitos.
107
El argumento de esta respuesta, es que los juzgados con personas que para decidir respecto de la
situación jurídica del acusado, no simplemente se basa en la norma jurídica conforme se
encuentra escrita, sino que además cuentan con el sistema de libre valoración de la pruebas. De
conformidad con las reglas de la sana crítica, lo que significa, que el Juez, debe además tomar
una decisión de conformidad con la lógica, la experiencia y la lucidez, todo lo cual hace que no
baste el argumento de quien lo emite respecto a la existencia de alguna clase de error como
causa de disculpa, sino que será el Juez quien para tomar la decisión, deba basarse no solo en el
argumento esgrimido por alguna de las partes, sino que deberá valorar en conjunto el acervo
probatorio que se aporte durante en el juicio y en base de aquello emitir el fallo que en derecho
corresponda.
108
Pregunta No. 8
¿Cree usted que los abogados defensores de quienes han sido vinculados en un proceso penal,
puedan argumentar indiscriminadamente la existencia del error con la finalidad de obtener una
sentencia favorable para sus representados?
Tabla 8: Pregunta 8
Variable
Frecuencia
Porcentaje
SI
8
20%
NO
19
47,5%
TALVEZ
13
32,5%
TOTAL
40
100%
Figura 8: Resultados Pregunta 8
50
45
40
35
30
25
20
15
10
5
0
SI
NO
TALVEZ
Al responder el presente ítem, la mayoría se pronunció respecto a que los abogados defensores
de los imputados, no recurrirían al argumento de la existencia del error con la finalidad de
obtener una sentencia favorable; el principal argumento de quienes se manifestaron en este
sentido, fue de que hoy en día, las actuaciones de los abogados son fiscalizadas por el Consejo
de la Judicatura, quien tiene la potestad de sancionarlos en caso de deslealtad profesional, e
incluso, podrían responder penalmente por el delito de inducir a error o engaño al juez, por lo
109
que la utilización indiscriminada de esta figura del error sea de tipo o de prohibición, es una
eventualidad casi imposible de concretarse.
Sin embargo, es de notar que el 20% de los encuestados respondió que si se recurrirá a esta
figura jurídica de manera indiscriminada, a quienes se les sumas el 32,5% de indecisos respecto
a dicha posibilidad.
En todo caso, me sumo al criterio emitido por el primer grupo, ya que efectivamente, las
actuaciones de los abogados durante el juicio no solo son fiscalizadas por el Consejo de la
Judicatura, sino que de conformidad con el Código de Procedimiento Penal, en la misma
sentencia que emita el Juez, debe de manera obligatoria pronunciarse sobre la actuación de las
partes intervinientes durante el juicio.
110
Pregunta No. 9
¿Cómo califica usted a la incorporación como norma de ciertas figuras doctrinarias en el
proyecto de Código Orgánico Integral Penal?
Tabla 9: Pregunta 9
Variable
Frecuencia
Porcentaje
POSITIVA
40
100%
NEGATIVA
0
0%
NO SÉ
0
0%
TOTAL
40
100%
Figura 9: Resultados Pregunta 9
100
80
60
40
20
0
POSITIVA
NEGATIVA
NO SE
Ante la interrogante planteada en esta novena pregunta, fue unánime la respuesta de los
entrevistados, quienes manifestaron en su mayoría, que la incorporación de las figuras jurídicas
propuestas por las varias corrientes doctrinarias, enriquecen notablemente al proyecto de Código
Integral Penal, pues, siendo los preceptos doctrinarios una de las fuentes del derecho, los
legisladores irremediablemente tienen que estar al día respecto a los avances doctrinarios que se
desarrollan en todo el mundo, a fin de acoplarlos en los procedente, coherente y razonable a la
normativa penal del Ecuador; considerando que nuestro vigente Código Penal data de 1971 y
por lo mismo es obsoleto y retrógrada, es una deuda social la actualización de la normativa
penal acorde a los avances jurisprudenciales, doctrinarios y pro humanen, en ese sentido, el
enriquecimiento de la normativa penal mediante la incorporación de principios, garantías y
derechos, es siempre positivo para un país y por supuesto, bien recibido por los juristas.
111
5.2.
CONCLUSIONES
1. En el “Código Orgánico Integral Penal”,
se incorpora
una serie de instituciones
jurídicas entre la cuales encontramos a los denominados error de tipo en Art. 29 .-“No
existe infracción penal cuando, por error o ignorancia invencibles debidamente comprobados, se
desconocen uno o varios de los elementos objetivos del tipo penal. Si el error fuere vencible, la
infracción persiste y responde por la modalidad culposa del tipo penal si aquella existe. El error
invencible que recae sobre una circunstancia agravante o sobre un hecho que califique la
infracción, impide la apreciación de esta por parte de las juezas y jueces” y error de prohibición
en el Art. 37.- “Existe error de prohibición cuando la persona, por error o ignorancia invencible,
no comprende la ilicitud de la conducta. Si el error es invencible no hay responsabilidad penal. Si
el error es vencible se aplica la pena mínima prevista para la infracción, reducida en un tercio”,
respectivamente que han sido ampliamente debatidos por la doctrina y aplicados en
diversas legislaciones.
2. Los términos de error e ignorancia tienen significados diferentes, el error implica una falsa
o equivocada concepción de la realidad, es decir el desconocimiento parcial de algo que
constituye parte de un todo, o bien, otorgarle a una determinada situación un significado
que en verdad no le corresponde, mientras que la ignorancia, es el desconocimiento total
o un estado de ceguera completo, en donde, quien sufre, no cuenta con los medios
necesarios para conocer, ni se le puede exigir, que al realizar determinada conducta,
conociera lo desconocido.
3. La libertad sexual puede ser entendida desde un doble aspecto: positivo-dinámica, por un
lado, como la capacidad de libre disposición del propio cuerpo a los efectos sexuales, es
decir, el consentimiento de la víctima de mantener trato sexual con terceros con arreglo a
su querer libre y consciente y, por otro, negativo-pasiva, esto es la capacidad del sujeto
para no ejecutar actos de naturaleza sexual que no desee.
4. La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar
el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de
madurez suficiente para ello, como es el caso de niños y adolescentes; asimismo de
quienes por anomalías psíquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar
conciencia de lo que significa una relación sexual.
112
5. El error de tipo consiste en el desconocimiento por parte del agente de alguno o algunos de
los elementos descritos en el tipo. El error de prohibición se refiere cuando a la
antijuridicidad de la conducta realizada, ya sea porque se cree que la conducta no está
prohibida o porque se considera que está autorizado a realizarla.
6. El error de tipo invencible excluye cualquier forma de tipicidad, por ejemplo el sujeto
activo cree erróneamente que el sujeto pasivo tiene más de catorce años o ignora que sufre
una perturbación mental y, por tanto, considera que su consentimiento tiene plena validez.
7. Se evidencia la falta de experiencia en la aplicación de la figura jurídica del error por
parte de los Juzgadores en razón que no les permite discriminar cuándo la existencia es
real o falsa.
113
5.3.
RECOMENDACIONES
1. Los asambleístas antes de crear normas jurídicas, deben prepararse tanto doctrinariamente
como legalmente a fin de asegurar el cumplimiento de las disposiciones.
2. Es necesario que se difunda la figura jurídica del error de tipo y del error de prohibición,
con el objeto de lograr su correcta aplicación, por parte de quienes influyen directamente
en la administración de justicia (defensores, fiscales y jueces).
114
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