5. La sustracción de menores en el ámbito de la violencia de género

LA SUSTRACCIÓN DE MENORES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE
GÉNERO.-
Por Francisco Manuel Gutiérrez Romero, Magistrado del
Juzgado de Violencia sobre la mujer número Dos de Sevilla.
SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN; II.- ANALISIS DEL ARTÍCULO 225
BIS CP; III.- RESPUESTA JUDICIAL ANTE LA SUSTRACCIÓN DE
MENORES: ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LAS DIVERSAS FIGURAS
DELICTIVAS;
IV.BREVE
REFERENCIA
A
LA
SUSTRACCIÓN
INTERNACINOAL DE MENORES; V.- CONCLUSIONES.-
RESUMEN.- La utilización de las vías de hecho para hacer
efectivo un régimen de visitas establecido judicialmente o
mediante voluntad de las partes, ante las trabas impuestas
por el progenitor custodio, ha supuesto la aparición de una
nueva figura delictiva con gran trascendencia sobre los
hijos menores, dado que son retirados del entorno familiar
y
social,
produciéndole,
en
ocasiones,
perjuicios
irreparables. Nos estamos refiriendo a la sustracción de
menores, a cuyo estudio dedicaremos las siguientes líneas,
haciendo especial hincapié en la respuesta otorgada por
nuestros Tribunales.
I.- INTRODUCCIÓN.Son cada vez más frecuentes en el ámbito de los
Juzgados de Violencia sobre la mujer, el número de
procedimientos civiles en los que el progenitor no custodio
ante los continuos impedimentos para ejercer adecuadamente
su régimen de visitas establecido judicialmente o por
convenio entre ambas partes o bien ante la frustración de
no haber obtenido unas visitas, comunicaciones o estancia
con los hijos comunes que estimaba adecuadas o justas,
decide “tomarse la justicia por su mano”, sustrayendo al
menor o menores del ámbito familiar, social, cultural e
incluso geográfico que ostentaban, en algunos casos
restituyendo al mismo y en otros más excepcionales,
llegando a trasladarlo a un país extranjero.
Esta figura delictiva merece el adecuado reproche
penal, si bien debe conjugarse el interés del menor que no
siempre se corresponde con el interés general, y que en
ocasiones, plantea dudas razonables al Juzgador.
Ni que decir tiene que también en el lado contrario se
producen supuestos en los que es la madre, titular de la
guarda y custodia de hecho del menor, sin el consentimiento
del órgano judicial, ni del otro progenitor, y a veces sin
su conocimiento, quien, a veces por miedo atendiendo a su
condición de extranjera irregular, en otras por “despecho”
ante quien ha sido su cónyuge o pareja, o en ocasiones ante
el temor de obtener una respuesta judicial no satisfactoria
para sus intereses, decide poner “tierra por medio”,
trasladándose a su lugar de origen, ya sea en nuestro
territorio, o en el extranjero, llevándose consigo a sus
hijos menores, y privando a su padre de poder cumplir sus
obligaciones paterno filiales
De otro lado, resulta igualmente interesante abordar
la cuestión relativa a si este tipo de delitos deben caer
dentro de las competencias de los Juzgados de violencia
sobre la mujer, o simplemente el Juez de Violencia debe
deducir testimonio para que sea el Juzgado de instrucción
quien conozca del mismo, máxime cuando tanto se ha
predicado
la
pretendida
respuesta
integral
ante
la
violencia de género, constituyendo esta infracción penal un
paso más de subordinación o dominación del “agresor” hacia
la víctima, utilizando al menor para conseguir dicho
objetivo.
Expuesto lo anterior, no cabe duda que este tipo legal
de nuevo cuño en nuestro sistema penal sustantivo (artículo
225 bis CP) ha generado el dictado de importantes
resoluciones judiciales por nuestros Tribunales, siendo
preciso su análisis y delimitación de cada uno de los
supuestos, debiendo dejar sentado los principios básicos
que delimitan este tipo penal de una mera infracción civil
de los deberes de custodia que tan sólo requerirán del
oportuno requerimiento o adopción de medidas civiles.
Junto a ello, y dado el número creciente de
extranjeros autores de actos de violencia de género, y por
ende, el riesgo de que puedan retornar a su país de origen
con
los
menores,
quebrantando
cualquier
resolución
judicial, es útil analizar esta vertiente internacional de
la sustracción, así como plantearnos si el Juez de
Violencia o Juez instructor dispone de instrumentos
jurídicos adecuados no sólo para prevenir dicho traslado,
sino también para conseguir su restitución.
II.- ANALISIS DEL ARTÍCULO 225 BIS CÓDIGO PENAL.La Ley Orgánica 9/2002 ha introducido una nueva Sección
Segunda dentro del Capítulo III del Titulo XII del Libro II
del Código Penal denominado de la "Sustracción de menores",
en la que se incardina un también novedoso artículo 225
bis, en el que, tras especificar en su apartado 1 las penas
que se impondrán al progenitor que sin causa justificada
para ello sustrajese a su hijo menor, se especifica en su
apartado 2 que, a los efectos de dicho artículo se
consideran sustracciones las siguientes conductas:
1º) El traslado
consentimiento
habitualmente o
cuales estuviere
de un menor de su lugar de residencia sin
del
progenitor
con
quien
conviva
de las personas o instituciones a las
confiada su guarda o custodia.
2º) La retención de un menor incumpliendo gravemente el
deber establecido por resolución judicial o administrativa.
Ahora bien, esta conducta básica de sustracción, tanto
en su vertiente de traslado, como de retención, que luego
examinaremos con más detalle, viene complementada con un
tipo agravado y con un tipo Atenuado.
En efecto, el apartado 3ª del artículo que comentamos
prevé la imposición de una pena en su mitad superior cuando
el menor sea trasladado fuera de España (sustracción
internacional de menores), o bien cuando por el sujeto
activo sea exigida alguna condición para su restitución
(“sustracción condicionada”).
Por el contrario, el apartado 4ª con la finalidad de
no judicializar algunos conflictos familiares o atender al
principio de intervención mínima del Derecho penal,
establece supuestos en los que o bien se exime de pena, o
bien se impone una pena inferior, tomando en consideración
la actuación del sujeto activo en orden a la restitución
del menor y siempre que no transcurra determinados plazos.
Así, quedarán exento de pena “cuando el sustractor
haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a
quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las
veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el
compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve
a cabo o la ausencia no hubiese sido superior a dicho plazo
de veinticuatro horas”. En cambio, si la restitución la
hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo
anterior, dentro de los quince días siguientes a la
sustracción, la pena a imponer será de seis meses a dos
años de prisión.
En cualquier caso, los citados plazos se computarán
desde la fecha de la denuncia de sustracción. Esta
previsión legal motiva que es necesario la previa
interposición de la denuncia para poder iniciar no sólo el
procedimiento penal en orden a la devolución del menor y
castigo
del
responsable
de
la
sustracción,
sino
fundamentalmente para poder computar los plazos de 24 horas
o 15 días anteriormente expuestos, con independencia de que
dicha “notitia criminis” hubiere accedido al órgano
judicial a través de la denuncia de un particular con
interés legítimo o bien a través del M. Fiscal o incluso,
mediante deducción de testimonio por el órgano judicial que
esté conociendo del proceso civil.
En última instancia, el apartado 5ª del artículo 225
bis CP, tomando en consideración que estas conductas
delictivas se producen en el seno familiar, siendo sujeto
activo tanto ascendientes del menor, como parientes hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad, no establece
ningún tipo de excusa absolutoria respecto de los mismos,
sino que los declara responsable penalmente y por ende,
merecedores de igual pena que las fijadas a lo largo del
citado artículo.
Resulta
preciso
abordar
algunas
consideraciones
generales respecto del tipo penal del artículo 225 bis CP
de gran trascendencia práctica:
1.- Bien Jurídico protegido.- El bien jurídico
protegido vendría representado por la vida, la integridad
física y restantes intereses individuales personalísimos
del menor, susceptibles de amparo jurídico-penal. Es obvio
que, como no podría ser de otro modo, tales intereses del
menor encuentran amplios ámbitos de protección en el Código
Penal. Sin embargo, lo que se protege en el art. 225 bis CP
es algo más concreto: el derecho del menor a relacionarse
regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar,
conservando en supuestos de crisis de pareja la relación de
educación y cariño hasta entonces llevada con ambos
progenitores, así como a salvaguardar el marco geográfico
en el que conformaba su desarrollo mediante un entramado de
relaciones
sociales,
familiares,
educativas
o
de
esparcimiento, evitando que todo ello sucumba de manera
mezquina en un ciego enfrentamiento propiciado por los
desafectos de pareja y sin sujeción a la vía judicial
legalmente establecida para -en supuestos de discrepanciaponderar las circunstancias concurrentes y velar así por
los derechos del menor. En este sentido, se han pronunciado
múltiples resoluciones judiciales (AAP Barcelona núm.
676/2006 (Sección 2), de 13 octubre; SAP Barcelona núm.
571/2009 (Sección 3), de 16 junio, entre otras).
En este sentido, resulta gráfico el Auto de la
Audiencia Provincial de Tarragona 28 de noviembre de 2003
que realiza un estudio profundo sobre el origen de este
precepto y el bien jurídico protegido, a cuyo tenor: “Esta
norma punitiva tiene origen en la Convención sobre los
derechos del niño de la Asamblea General de Naciones Unidas
de 20 de noviembre de 1989, que considera al menor de edad
como sujeto de derecho; y en la Declaración Universal de
los derechos del niño de 1959, que reforzó la política
internacional en materia de derechos de la infancia. La
Carta Europea de Derechos del niño, aprobada por resolución
A3-0172/92, de 8 de julio de 1992, reconoce en su apartado
8.13 que en caso de separación de hecho, separación legal,
divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño
tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con
los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso
si alguno de ellos viviese en otro país; al tiempo que
insta a los Estados a adoptar todas las medidas oportunas
para impedir el secuestro de los niños, su retención o no
devolución ilegales. Por ello, de la Carta Europea, en
relación con nuestro Derecho positivo, puede extraerse una
primera conclusión: el bien jurídico protegido por el art.
225 bis es el derecho del menor a relacionarse regularmente
con sus dos padres en caso de crisis familiar, pues el
precepto se halla sistemáticamente incluido en el Capítulo
«De los delitos contra los derechos y deberes familiares”.
2.- Sujeto Activo.- Sólo podrá cometer este delito el
progenitor con quien no conviva habitualmente el menor si
el traslado o retención lo hace sin el consentimiento del
otro con quien se da tal convivencia habitual, siempre que
exista resolución judicial que le atribuya la guarda y
custodia de aquél. Por tanto, el sujeto activo tan sólo
podrá serlo el padre o madre que ostentando la titularidad
de la patria potestad tan sólo cuente con un derecho de
visitas (AAP BARCELONA 22 DE JUNIO DE 2005 (Sección 2ª),
AAP Girona núm. 440/2007 (Sección 4), de 21 noviembre; SAP
Murcia núm. 139/2010 (Sección 2), de 20 julio).
3.- Elemento subjetivo: dolo.- El requisito subjetivo
del tipo no puede entenderse de otra forma que como la
intención del autor de trasladar o retener al menor con
voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad
de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente
establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido
de su disfrute y cumplimiento. Por tanto, no basta un mero
retraso en la devolución de los hijos tras disfrutar del
régimen de visitas. (AAP Bizkaia núm. 1031/2007 (Sección
6), de 14 diciembre; AAP Zaragoza núm. 726/2010 (Sección
1), de 3 diciembre; SAP Murcia núm. 139/2010 (Sección 2),
de 20 julio, entre otras).
III.- RESPUESTA JUDICIAL ANTE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES:
ANALISIS
JURISPRUDENCIAL
DE
LAS
DIVERSAS
FIGURAS
DELICTIVAS.-
La interpretación del artículo 225 bis CP debe
efectuarse a la luz de nuestra jurisprudencia, tomando en
consideración no sólo las diversas figuras delictivas
(traslado, retención, sustracción internacional, ..), sino
también los presupuestos necesarios para su comisión, dado
que la norma presupone una situación en la que un menor se
encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de
una tercera persona o de una institución, en virtud de lo
establecido por una resolución judicial o administrativa, y
el otro progenitor (o cualquiera de ellos, si el menor está
confiado a una tercera persona o a una institución) se lo
lleva (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el
punto al que el menor ha sido trasladado; o, aprovechando
la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve
(lo retiene) cuando y donde tenía el deber de hacerlo, de
forma tal que revela su propósito de convertir en
definitiva la convivencia que había de ser meramente
temporal.
En definitiva, la antijuridicidad debe estar conectada
con la eficacia de la resolución judicial que ha sido
pronunciada o que puede dictarse en el futuro, en relación
con
una
tendencia
subjetiva
dolosa
de
apartar
definitivamente
al
otro
progenitor,
excluyéndole
persistentemente del ejercicio de los derechos y deberes
paterno-filiales.
Expuesto lo anterior, y para una mejor comprensión,
resulta necesario sistematizar su estudio, distinguiendo
entre los elementos precisos para la comisión de esta
infracción penal, las concretas conductas delictivas, y los
supuestos de atenuación o exención de responsabilidad
criminal:
1.- La no concurrencia de “causa justificada”.Resulta evidente que es necesario que concurra una
situación no justificada, sin que pueda aludirse a esta
infracción penal cuando el traslado a otro lugar del menor
se produce por la madre que tiene atribuida la guarda y
custodia y con el conocimiento del otro progenitor, sin
perjuicio que con posterioridad la progenitora custodia le
manifieste al otro progenitor su intención de no regresar,
debiendo acudirse a los mecanismos propios que prevé el
derecho de familia, tanto en su ámbito sustantivo, como
procesal (AAP Sevilla núm. 43/2005 (Sección 1), de 26
enero; AAP LERIDA 22 DE JUNIO DE 2005).
De igual forma, es obvio que concurre una situación
justificada cuando el padre que sin tener atribuida la
guarda y custodia en primera instancia “sustrae al menor” y
posteriormente, en 2ª Instancia le atribuyen la guarda y
custodia. A este supuesto se refiere la SAP VALENCIA 24 DE
NOVIEMBRE DE 2005 (Sección 2ª, alegando que “si bien es
cierto que ese otorgamiento de la guarda y custodia produce
efectos civiles desde la sentencia de apelación, ningún
inconveniente se ve para su retroacción en alguna medida al
hecho sometido a enjuiciamiento penal, en atención al
principio de protección del menor”.
2.- Vocación de permanencia.- Nuestra jurisprudencia
ha dejado sentado que la redacción del precepto, con las
expresiones "gravemente", como la contundencia de la propia
palabra "sustracción" (en su acepción más común) lleva la
idea de que el apoderamiento trata de ser definitivo; por
ello están fuera de su ámbito aquellas actuaciones que
revelan un ánimo de apoderamiento temporal. Por tanto,
habrán de deslindarse esos actos "con vocación de
permanencia" de aquellas otras conductas encaminadas a
incumplir
o
hacer
ineficaz
el
régimen
de
visitas
establecido, sustituyéndolo por aquel que conviene a quien
quebranta la resolución jurídica, en cuyo caso podría
hablarse de otra infracción penal, generalmente, falta
contra
las
relaciones
familiares
(AAP
Bizkaia
núm.
1031/2007 (Sección 6), de 14 diciembre).
Un botón de muestra de esto último constituye la SAP
Barcelona núm. 220/2007 (Sección 6), de 15 marzo, que
acuerda el sobreseimiento libre respecto del delito del
artículo 225 Bis CP y condena por una falta del artículo
622 CP en el supuesto en el que el denunciado devolvió a su
hija menor al finalizar el período de vacaciones del mes de
julio, permaneciendo la niña con la madre hasta el comienzo
del curso escolar, a mediados de septiembre y no
cumpliéndose entonces el régimen de visitas pactado para el
mes de agosto, lo que supone un absoluto desprecio al
mandato judicial, sin duda, y también a los intereses de
las demás partes implicadas, la menor y su madre, pero,
ello no supone la sustracción que describe el verbo nuclear
del tipo.
En un supuesto similar se pronunció AAP Madrid núm.
169/2008 (Sección 4), de 5 marzo respecto de un padre que
se llevo a sus hijos de vacaciones de semana santa cinco
días antes de que le tocara, argumentando que no existía
una intención del denunciado de tener la guarda y custodia
de sus hijos de forma definitiva, pues “el referido
traslado se produce, en todo caso, durante el período de
vacaciones, por lo que no se le ha ocasionado perjuicio en
el ámbito escolar, habiendo permanecido en casa de sus
abuelos paternos, en un pueblo de la provincia granadina.
También hay que valorar que desde el primer momento la
madre sabe que los menores están con el padre, porque así
se lo manifiesta el abuelo de éstos en cuya presencia se
produce
la
recogida
y
traslado
de
los
menores,
describiéndolo ésta en su denuncia”
Por otra parte, la jurisprudencia menor entiende que
no concurre una situación de permanencia cuando el
progenitor no custodio actúa movido por cualquier situación
de urgencia e incluso pone en conocimiento del otro
progenitor dicho traslado o retención (AAP Madrid núm.
508/2009 (Sección 6), de 14 julio acordó el sobreseimiento
respecto de un padre que pese a que tenía que devolver a
sus hijas a la madre, al observar que una de ellas tenía
lesiones, se personó en la Comisaría para denunciar los
hechos, poniendo de manifiesto que no entregaría a las
menores hasta tanto se aclarará judicialmente la situación
de las mismas).
En otras ocasiones, nuestros Tribunales atienden al
principio de proporcionalidad de la pena y de intervención
mínima del derecho penal, rechazando la calificación
jurídica de sustracción de menores respecto de conductas de
progenitores no custodios que se marchan con sus hijos
menores a otro lugar de residencia e incluso, fuera de
España, por un tiempo superior a que le correspondería
según la resolución judicial o convenio establecido (AAP
Tarragona núm. 485/2009 (Sección 2), de 14 octubre,
sobresee el supuesto en el que un padre se marchó con su
hijo menor a Francia más de una semana; AAP Zaragoza núm.
726/2010 (Sección 1), de 3 diciembre, que acordó el
sobreseimiento libre en el caso en el cual un menor que se
marcha del grupo de internos del Gobierno de Aragón, es
acogido por su padre al ver su situación de depresión).
De otro lado, y atendiendo a la crisis matrimonial o
de pareja, resulta frecuente en la práctica que la
progenitora custodia traslade a los hijos menores al lugar
de residencia donde residen familiares de ésta, sin el
conocimiento y consentimiento del otro progenitor, llegando
incluso a escolarizar a los menores en el nuevo entorno,
utilizando
una
verdadera
vía
de
hecho
y
dejando
absolutamente desprotegido el ámbito de relaciones paterno
filiales. Resulta evidente la necesidad de valorar las
circunstancias de cada caso y determinar si realmente ha
existido esta intención de permanencia o si el por el
contrario, esa huída tiene como finalidad la protección
frente unos malos tratos. Respecto de esta última
circunstancia ya se pronunció AAP Madrid núm. 302/2004
(Sección
17),
de
17
junio,
declarando
que
Si
la
querellada/denunciada abandonó el hogar, trasladándose, con
sus hijos, al de un familiar, temiendo que su esposo
pudiera realizar algún acto de violencia contra cualquiera
de ellos, la situación creada es penalmente atípica, sin
perjuicio de que el segundo pueda impetrar la tutela
judicial de los derechos que como padre le corresponden.
En cualquier caso, el mero dato de escolarizar a los
menores en otro lugar de residencia sin más no constituye
un factor determinante de la comisión de esta infracción
penal. En este sentido, se ha pronunciado SAP Soria núm.
54/2010 (Sección 1), de 27 septiembre, a cuyo tenor: “los
hechos no revisten la gravedad suficiente y ni denotan una
intención de cambiar el régimen de custodia de forma
permanente, como para ser considerados merecedores del
castigo previsto en el artículo 225 bis del C.P , teniendo
en cuenta las circunstancias expuestas anteriormente, y sin
que a ello obste el hecho de que Dª Vicenta reservara plaza
en un Colegio de la localidad, lo que no presupone en sí
una intención de permanencia respecto de la compañía de sus
hijos sino de previsión a lo que pudiera suceder en un
futuro a la vista de la resolución judicial que ella
esperaba”.
La situación de permanencia está íntimamente ligada al
elemento subjetivo del injusto, es decir, al conocimiento
de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la
voluntad para realizarlo, con independencia de que dicho
traslado o retención hubiere durado escasos días, siempre y
cuando la conducta del sujeto activo hubiere tenido
consecuencias desfavorables en la protección de los
menores. De este modo, la SAP Burgos núm. 185/2009 (Sección
1), de 9 julio condena por un delito de sustracción de
menores al padre que, incumpliendo orden de alejamiento,
recoge a los hijos, sobre los que no tiene guarda y
custodia, del colegio y los tiene con él durante 4 días,
dado que la actuación del acusado provocó lesión en los
derechos de cuidado y protección de los menores que se ven
obligados a salir de su ámbito de tutela familiar y a pasar
días a la intemperie, en el monte o bosque y abandonados a
su suerte durante horas por su padre, teniendo dichos
menores la edad de 5 y 4 años en el momento de producirse
los hechos.
Junto a ello, no cabe duda de la existencia de una
clara intención de permanencia en el supuesto de que la
progenitora no custodia se traslade con el menor fuera de
España, pese a tener conocimiento de la existencia de una
resolución judicial que le otorga al padre la custodia
(SAP Guadalajara núm. 28/2009 (Sección 1), de 27 enero
Acusada que se llevó a su hijo a Ucrania teniendo
conocimiento de la existencia de una resolución judicial
española que le otorga la custodia al padre).
En última instancia, debemos aludir aquellos otros
casos en los que existiendo conflicto entre ambos
progenitores, el progenitor no custodio acude al colegio a
recoger a los menores, pese a que no le corresponde dichas
visitas y estancias, y tras pasar unas horas con ellos, los
devuelve a su madre. No cabe hablar en estos supuestos de
una situación de permanencia, sino tan sólo de una
intención de alterar el eficaz régimen de visitas
establecido judicialmente, debiendo ser castigado con una
falta contra las relaciones familiares (SAP Madrid núm.
103/2006 (Sección 7), de 7 noviembre, llevarse a su hijo
tras la salida del colegio y dejarlo a las cinco horas en
un parque situado en las inmediaciones del domicilio de la
madre: no se aprecia el requisito de permanencia ni que la
ausencia haya llegado a las 24 horas).
3.- Necesaria existencia de una resolución judicial o
administrativa que atribuya la guarda y custodia a uno de
los progenitores.Este presupuesto resulta esencial para valorar la
concurrencia del tipo penal, pues es frecuente en la
práctica forense que mientras se está tramitando el proceso
de separación o divorcio, bien la madre, bien el padre, sin
ostentar, ni tener legalmente atribuida la guarda y
custodia, proceden a trasladarse con el menor a otro lugar
de residencia e incluso fuera de España, haciendo imposible
o muy difícil el ejercicio de la patria potestad por el
otro progenitor.
La aplicación e interpretación del artículo 225 bis
CP, y concretamente del apartado 2.1º, debe realizarse,
como ya se ha hecho por Auto de la Audiencia Provincial de
Tarragona de 28 de noviembre de 2003, así como por la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en
Auto de 20 de Enero de 2005, exige que exista una
resolución judicial o administrativa que acuerde la
custodia por uno de los progenitores, y no solo para el
supuesto del nº 2 del apartado 2, que se refiere a la
retención, sino para el supuesto del nº 1, que se refiere
al traslado.
Consecuentemente con lo expuesto, no estamos ante
ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 225
bis del C.P., cuando las facultades inherentes a la
custodia del menor no habían sido atribuidas legalmente a
ninguno de los progenitores, procediendo en estos casos el
sobreseimiento libre de las actuaciones. Es decir, cuando
no exista resolución judicial que establezca mejor derecho
de uno o de otro progenitor a tener en su compañía a los
menores, no cabe aludir al delito de sustracción de menores
(AAP Huelva núm. 130/2004 (Sección 3), de 3 diciembre; AAP
Jaén núm. 54/2006 (Sección 2), de 14 marzo; AAP Madrid núm.
340/2007 (Sección 4), de 7 junio; ).
No obstante lo anterior, el número 1º del citado
apartado 2 del artículo 225 bis incluye el supuesto de
quien, aun sin resolución judicial previa, traslade a un
menor de su lugar de residencia "sin consentimiento del
progenitor con quien conviva habitualmente”. Las mismas
palabras transcritas del legislador ponen de manifiesto que
se parte de una situación de convivencia estable del menor
con uno de los progenitores, que ejerce una custodia de
hecho quebrantada de forma ilegítima frente a la voluntad
de éste. Ello debe ser complementado con las disposiciones
del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores, cuyo art. 3 considera ilícitos el traslado o la
retención de un menor cuando se haya producido con
infracción de un derecho de custodia atribuido con arreglo
al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente anterior al traslado o
retención, siempre que este derecho se ejerciera de forma
efectiva.
4.- Concepto de sustracción: Traslado y retención.La conducta que conforma el tipo es la sustracción del
hijo menor. El propio precepto contiene una interpretación
legal del término "sustracción" en su apartado segundo. Dos
son las modalidades recogidas en dicho apartado. El
traslado de un menor de su lugar de residencia sin el
consentimiento del progenitor con el que convive y la
retención del menor incumpliendo gravemente el deber
establecido por la resolución judicial o administrativa.
Veamos, pues, cada una de dichas conductas delictivas
tomando como referencia las diversas resoluciones dictadas
por nuestros Tribunales:
a) Traslado de un menor de su lugar de residencia.- El
artículo 225 bis castiga en su primera modalidad, la
sustracción de menores que se produce por el traslado del
menor fuera de su lugar de residencia habitual sin el
consentimiento del progenitor con quien conviva. Se trata
de proteger el interés del menor en permanecer en su
entorno familiar y educativo estable y conocido que le
otorgan las personas con las que convive ordinariamente,
todo ello mientras no se decida legalmente el cambio de
circunstancias, protegiendo al menor de las consecuencias
negativas que para él se derivarían de un cambio
injustificado y contrario a derecho de lo que es su medio
natural.
En este sentido, nuestra jurisprudencia ha estimado
cometido el tipo penal cuando concurriendo los presupuestos
citados (causa no justificada, vocación de permanencia,
resolución judicial o administrativa que atribuya la guarda
y custodia), el sujeto activo, tras apoderarse del menor,
sin
conocimiento,
ni
consentimiento
del
progenitor
custodio, lo saca de su entorno no sólo con la finalidad de
alterar el régimen de visitas, sino de lesionar el bien
jurídico protegido, de forma grave e intolerable para el
menor:
-
-
-
SAP Barcelona núm. 61/2009 (Sección 6), de 9
enero: La acusada pretendía tener a su hijo
bajo su guarda y custodia de forma definitiva,
pues, además de trasladar su residencia desde
Barcelona a Palma de Mallorca, sin notificación
alguna a su esposo, el cual averiguó el
paradero
de
la
niña
por
las
gestiones
realizadas por la policía, matriculó al menor
en un colegio cercano al nuevo domicilio, lo
que denota la voluntad de permanencia en el
lugar de nueva residencia, no devolviendo al
menor junto a su padre hasta que se dictó
sentencia de divorcio.
SAP León núm. 95/2009 (Sección 1), de 28 julio:
El denunciado se llevó a los menores teniendo
la obligación judicial de devolverlos a su
madre, llegando a matricularlos en un colegio
de una localidad distinta.
AAP Barcelona núm. 676/2006 (Sección 2), de 13
octubre.- La esposa le manda un burofax a su
cónyuge una semana después de haber marchado
del domicilio con su hijo, no consta haber
iniciado un proceso de separación y ambos
tienen la guarda y custodia compartida; le fue
denegada una orden de protección.
b) La retención de un menor.- Esta segunda modalidad
delictiva parte de un incumplimiento o quebrantamiento de
la resolución judicial por la que se atribuye a uno de los
progenitores la guarda y custodia, impidiendo generalmente
que el menor pueda relacionarse con el otro progenitor o
bien, que una vez iniciado el régimen de visitas, el
progenitor no custodio no devuelva a los menores en la
forma y modo estipulado, requiriéndose una vocación de
permanencia, lo cual quedará acreditada, en algunas
ocasiones, con la necesaria intervención de los Agentes de
policía en orden a la restitución del menor.
En este sentido, SAP Sevilla, núm. 476/2007, de 28
diciembre condena por el delito de sustracción de menores
por aplicación del principio de especialidad, aludiendo a
“la evidente la actitud obstativa y rebelde de la acusada,
así como su interés en que la menor no comunique con el
padre, existiendo una verdadera retención o secuestro de la
menor respecto del derecho del padre en cuanto al régimen
de visitas y custodia, impidiendo una normal comunicación
entre padre e hija, así como la participación de éste no
solo en la educación y formación de la citada, sino en los
más elementales acontecimiento de la vida de la menor, por
no decir la anulación de la más mínima reciproca
afectividad, necesaria en el desenvolvimiento normal de las
relaciones paterno filiales”.
En términos muy similares se han pronunciado la SAP
Zaragoza núm. 73/2008 (Sección 3), de 11 febrero (Acusado
que retiene sin causa justificada a su hija menor de edad
incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución
judicial) y SAP Murcia núm. 139/2010 (Sección 2), de 20
julio (el acusado con pleno conocimiento de la obligación
de reintegrar a los menores a su madre a principios del mes
de agosto, incumpliendo el mandato judicial, lo que hizo de
forma plenamente consciente y deliberada fue retenerlos y
no reintegrarlos sino hasta que los agentes de la Policía
Nacional se personaron en su domicilio para hacer cumplir
dicho mandato judicial)
De igual forma, no será aplicable este apartado 2ª
cuando ambos progenitores tienen atribuida la guarda y
custodia compartida, sin perjuicio de calificar el referido
incumplimiento como una falta contra las relaciones
familiares (AAP Las Palmas núm. 690/2008 (Sección 2), de 24
noviembre.- incumplimiento de derecho de visitas y pernocta
del hijo común respecto del que ambos progenitores tienen
atribuida la guarda y custodia compartida.
En definitiva, solamente son punibles las conductas
que lesionen el referido bien jurídico protegido, partiendo
de una interpretación restrictiva del tipo, conforme al
principio de intervención mínima, que determina el carácter
fragmentario del Derecho Penal, en cuanto que solamente se
castigarán los comportamientos más graves e intolerables
para la convivencia.
5.- Tipo Atenuado.- El artículo 225 bis del Código Penal
contempla unos plazos de comunicación o de entrega que
aminoran
e,
incluso,
eximen
de
responsabilidad
al
sustractor, plazos que, en todo caso, se han de computar
desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
Por tanto, quedará exento de pena si se procede a la
devolución del menor de forma voluntaria en el plazo de
veinticuatro horas (AAP Las Palmas núm. 152/2005 (Sección
2), de 14 abril).
Ahora bien, queda claro que ninguno de los dos
presupuestos objetivos para la aplicación del apartado 4ª
CP, esto es, que la comunicación tenga lugar en el plazo
máximo de 24 horas desde la sustracción, así como el
compromiso de devolución del menor, puede predicarse cuando
el sujeto infractor ni siquiera da razón de su paradero, y
es a través de las investigaciones policiales cuando se
logra su localización y posterior restitución del menor
(AAP Barcelona núm. 676/2006 (Sección 2), de 13 octubre).
En cualquier caso, resulta precisa la denuncia ante la
Autoridad Judicial o policial a los efectos de poder
computar dicho plazo, con carácter previo a la devolución,
y sin perjuicio de la aplicación restrictiva del plazo de
15 días que prevé la citada norma.
6.- Diferencias entre el delito de sustracción de menores y
el delito de infracción de los deberes de custodia previsto
en el artículo 223 CP.Si bien es cierto que ambos tipos delictivos están
contemplados en el Capítulo III, Título XII bajo la rúbrica
de los delitos contra los derechos y deberes familiares, el
sujeto activo es distinto, dado que la figura del artículo
223 CP exige que el sujeto activo sean aquellas personas,
distintas a los padres, que ostentan la custodia de un
menor o incapaz y no lo presentan a los padres o
guardadores sin justificación para ello. Por tanto, lo que
sanciona este tipo penal es una ocultación y por ende, este
delito sólo puede cometerse respecto a aquellos menores o
incapaces que no puedan decidir por sí mismos (AAP Madrid
núm. 149/2008 (Sección 23), de 27 febrero). En cambio, en
el delito de sustracción de menores sujeto activo serán los
progenitores, no una tercera persona.
IV.- BREVE REFERENCIA A LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE
MENORES.-
Los tratados internacionales prevén el traslado
ilícito
incluso
sin
contravención
de
resoluciones
judiciales, ya que puede estar dirigido precisamente a
neutralizar la futura y previsible solución jurisdiccional
del conflicto.
En efecto, tanto el artículo 3 del Convenio de la Haya
de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores, como el Reglamento
núm. 1347/2000 del Consejo, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los
hijos comunes, como el Convenio Europeo de Luxemburgo de 20
de mayo de 1980, sobre reconocimiento y ejecución de las
sentencias sobre custodia de los hijos, definen lo que se
entiende por traslado ilícito.
No cabe duda de que estas normas de Derecho
Internacional constituyen el origen del apartado 4ª del
artículo 225 bis CP, que prevé una pena mayor cuando el
menor es trasladado fuera de España o fuere exigida alguna
condición para su restitución.
En algunas ocasiones, el progenitor no custodio
aprovechando el régimen de visitas establecido abandona el
país
con
la
intención
de
no
restituir
al
menor,
permaneciendo incluso en paradero desconocido. (AAP Bizkaia
núm. 1031/2007 (Sección 6), de 14 diciembre: la madre tenía
atribuida la guarda y custodia y el padre en una visita se
llevó la menor a Italia) y en otras, es la madre quien
abandona el país sin dar noticia alguna de su situación, ni
tampoco de la de su hijo al otro progenitor (AAP BADAJOZ 28
DE OCTUBRE DE 2008.- traslado de la madre a Portugal),
procediendo en tales supuestos por un delito de sustracción
de menores.
Sin embargo, existen otros supuestos en los que la
madre que tiene atribuida la guarda y custodia del menor,
se marcha a su país de origen y transcurrido un tiempo
decide permanecer en el mismo, participando al padre los
datos precisos para mantener contacto, sin que sea
predicable la comisión de infracción alguna, pues como
acertadamente expresó el AAP Madrid núm. 113/2008 (Sección
16), de 21 febrero, “pues si bien es cierto que el cambio
de residencia y su establecimiento en otro país, representa
una incidencia en el ejercicio de la patria potestad por
parte del padre y en el régimen de visitas establecido a
favor del mismo, tal incidencia, por si sola, carece de
relevancia penal, pues, en principio, es expresión, reflejo
y consecuencia de una relación jurídico privada de
naturaleza paterno- filial, cuya protección compete a la
jurisdicción civil”.
También pudiera darse el caso en el que el traslado
del menor fuera de España por parte de la madre obedeciera
a cuestiones de necesidad por no tener las necesidades
mínimas cubiertas. A ello, se refería la SAP Jaén núm.
11/2005 (Sección 3), de 20 enero, que absolvía a la
perjudicada del delito de sustracción de menores al
entender que dada la situación económica de la acusada en
la época de los hechos, que la misma no trabajaba y que
tenía a su cargo a sus dos hijos menores y que el marido no
le pasaba ni completa ni regularmente las pensiones
alimenticias
y
compensatorias
establecidas,
considera
justificado el traslado de sus hijos menores a Marruecos
donde viven sus padres para ser mantenidos por ellos, por
no tener sus necesidades mínimas cubiertas.
Expuesto
lo
anterior,
no
cabe
duda
que
desafortunadamente y con cierta frecuencia en la práctica
forense, se procede a trasladar a un menor de un país a
otro, sin el consentimiento, ni autorización de uno de los
progenitores en los supuestos de crisis familiares, pese al
ejercicio compartido de la patria potestad. Ahora bien, no
todos estos casos tienen encaje en la figura delictiva del
artículo 225 bis, apartado cuarto del Código Penal, por las
razones anteriormente expuestas. En tales supuestos, ¿Qué
cabe hacer para obtener la restitución del menor?
Esta pregunta merece una respuesta pausada, ordenada y
transparente, pues la frustración que origina en el padre o
madre perjudicada este traslado ilícito y el consiguiente
archivo del proceso penal, exige una respuesta judicial
contundente en otro ámbito jurisdiccional. Nos estamos
refiriendo al procedimiento para obtener la restitución de
los menores, regulado en la LEC de 1881.
En efecto, el medio o herramienta a utilizar no es
otro que el procedimiento de jurisdicción voluntaria
previsto en los artículos 1901 y siguientes de la LEC de
1881, que continúan en vigor tras la nueva LEC de 1/2000,
si bien no debe olvidarse que este procedimiento tiene por
objeto no la decisión sobre el -o los- progenitores idóneos
para la guarda ni sobre el derecho de visitas, sino que
exclusivamente tiene por objeto pronunciarse sobre la
existencia
de
una
sustracción
ilícita
y
sobre
la
procedencia de la restitución al país de origen, sin
prejuzgar
futuras
decisiones
complementarias
de
la
sentencia de separación, divorcio o nulidad, nacional o
extranjera -cuando éstas sean ejecutables en España-.
En este ámbito, una vez delimitado las normas
procesales aplicables, debemos dejar constancia de que Con
arreglo al art. 1 del referido convenio de La Haya, la
protección del menor es doble, de una parte garantizar la
restitución
inmediata
de
los
menores
trasladados
o
retenidos
de
manera
ilícita
en
cualquier
Estado
contratante, y de otra, velar porque los derechos de
custodia y visitas fijados por un estado se respeten en el
otro. Por derecho de custodia se entiende a efectos del
convenio, el relativo al cuidado de la persona del menor y
,en particular, el de decidir sobre su residencia, y por
derecho de visita, el de llevar a un menor por un tiempo
limitado o otro lugar diferente a aquel en el que tiene su
residencia habitual.
En consecuencia, la restitución del menor al país de
su residencia deberá acordarse en aquellos casos en que el
traslado ha sido ilícito, entendiendo el art. 3 del
Convenio que lo es, cuando se haya producido con infracción
del derecho de custodia atribuido a una persona con arreglo
al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado, o
cuando ese derecho, como es el caso, se ejercía de forma
efectiva, separada o conjuntamente en el momento del
traslado o de la retención, o se habría ejercido de no
haberse producido dicho traslado o retención.
No obstante lo anterior, el vigente artículo 1908 de
la LEC de 1881, reformado por la Ley de protección jurídica
del menor, establece que el juez debe resolver "en interés
del menor y en los términos del convenio", lo que supone
analizar cada caso concreto a fin de determinar el interés
del menor cuya restitución se reclama, tomando en
consideración los artículos 12 y 13 del Convenio de la
Haya.
En este sentido, existen múltiples resoluciones
jurisdiccionales que, pese a reconocer la existencia de un
traslado ilícito, han denegado la restitución por concurrir
alguna de las siguientes circunstancias: 1.- cuando no lo
permitan los principios fundamentales del Estado requerido
en materia de protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales; 2.- o bien, si la persona,
institución u órgano que se opone a su restitución
demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución
del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de
cualquier otra manera ponga el menor en una situación
intolerable. Veamos algunos ejemplos:
-
SAP Sevilla núm. 130/2009 (Sección 2), de 16
marzo.- denegación de la restitución ante el
peligro que se le causaría a la menor si
tuviera que volver a Venezuela con su padre.
-
AAP Las Palmas núm. 333/2008 (Sección 3), de 19
diciembre.se deniega la restitución de una
menor a Alemania, dado que la misma estaba
plenamente integrada en la isla de Lanzarote
(España),
adecuadamente
escolarizada,
que
progresa
en
sus
estudios,
que
habla
perfectamente el idioma español, y que su
relación tanto con su madre como con su entorno
de relación social es adecuada.
-
SAP Málaga núm. 463/2007 (Sección 6), de 11
septiembre.- Traslado desde el Reino Unido
hasta
España
de
una
menor
escolarizada
plenamente integrada en su nuevo medio. la
separación de la menor de su madre, que ha
venido cuidándola desde su nacimiento, pondría
a la menor en grave situación de riesgo,
causándole incluso, posiblemente, un conflicto
de identidad.
-
AAP Madrid núm. 112/2006 (Sección 22), de 21
abril.- menor, de nacionalidad búlgara, que se
encuentra residiendo en España desde hace más
de un año, en compañía de su padre y en razón
de una inicial autorización otorgada por la
madre, teniendo ambos progenitores la misma
nacionalidad que el hijo: perfecta integración
de éste en el ámbito personal, social y escolar
y deseo de quedarse en nuestro país.
-
AAP Almería núm. 20/2004 (Sección 1), de 6
febrero.- terror del hijo menor a volver con su
padre.
V.- CONCLUSIONES.-
Cabe recordar, en primer término, que en relación con
el delito de sustracción de menores, la Exposición de
Motivos de la LO 9/2002 de 10 de diciembre, cuando
justifica la redacción que da al art. 225 bis del CP, nos
explica que "resulta necesario prever una respuesta penal
clara, distinta del delito de desobediencia genérico, para
aquellos supuesto donde quien verifica la conducta de
sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de
los progenitores, cuando las facultades inherentes a la
custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro".
La utilización de las vías de hechos en los supuestos
de crisis matrimoniales o de pareja no pueden llevar
aparejada unas consecuencias perjudiciales y negativas para
los menores que son objeto de traslado o retención por uno
de los progenitores, una veces ante la falta de pretensión
judicial, y en otras, por producir daño a la otra parte.
El ejercicio de la patria potestad es compartido,
salvo que por resolución judicial se establezca lo
contrario, y por ende, aquellas cuestiones que afectan de
forma esencial al desarrollo del menor, cual es su lugar de
residencia, debe ser decidido de forma conjunta y en caso
de desacuerdo, acudir a la necesaria autorización judicial,
sin adoptar medidas unilaterales que pudieran ocasionar
daños a los menores.
Por tanto, esta figura delictiva que hemos expuesto
constituye una respuesta judicial contundente desde el
punto de vista penal, siempre y cuando concurran los
requisitos
anteriormente
descritos,
y
tomando
en
consideración el principio de intervención mínima del
Derecho penal y el de proporcionalidad de las penas, sin
que pueda confundirse con otras conductas de menos entidad
tendentes a obstaculizar o hacer ineficaz el régimen de
visitas, en cuyo caso resultará de aplicación las faltas
contra las relaciones familiares que prevé nuestro Código
Penal (art. 618 y 622 CP).
Junto a ello, tampoco debe obviarse que junto al
mecanismo del derecho penal, existen normas de derecho
internacional privado (principalmente, Convenio de la Haya,
el Reglamento núm. 1347/2000 del Consejo, relativo a la
competencia,
el
reconocimiento
y
la
ejecución
de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental sobre los hijos comunes, el
Convenio Europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, sobre
reconocimiento y ejecución de las sentencias sobre custodia
de los hijos) tendentes a la restitución del menor, y que
en nuestro ordenamiento procesal se articula a través del
procedimiento de jurisdicción voluntaria de los artículos
1901 y siguientes del LEC 1881.