Idoneidad de medios propios, gestión directa por sociedad

JULIO TEJEDOR BIELSA
Idoneidad de medios propios, gestión directa por sociedad
mercantil y contratación con terceros
Tres resoluciones de la Junta Consultiva de Contratación del
Estado relativamente recientes han dado un auténtico salto en el
vacío desde el razonable juicio de idoneidad y adecuación al
interés público de la utilización del medio propio en el marco, en
su caso, de la decisión de gestión directa de determinados
servicios a través del mismo adoptada por la Administración de
la que depende o es propiedad, postulando la incorrecta
aplicación a este supuesto de lo establecido en el artículo 24.4
TRLCSP.
03/02/2014
Resulta hasta hoy día pacífica, conforme a la normativa europea y española, tal cual la interpreta el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, la caracterización de los supuestos en los que un poder adjudicador ostenta sobre
un ente, organismo o entidad del sector público, que realiza la parte esencial de su actividad para dicho poder
adjudicador, un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Para que pueda considerarse
medio propio y servicio técnico, circunstancias que deberá constar en la norma de creación o en los estatutos de
la correspondiente entidad, tres son los requisitos que deben cumplirse: Control por parte del poder adjudicador
sobre el ente, organismo o entidad del sector público análogo al que ejerce sobre sus propios servicios
(Sentencias del Tribunal de Justicia del a Unión de 18 de noviembre de 1999, asunto Teckal, de 17 de julio de
2008, asunto Comisión contra Italia, y de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA; la parte esencial de la
actividad del ente, organismo o entidad debe realizarla para el poder adjudicador (por todas, Sentencia del
Tribunal de Justicia de 11 de mayo de 2006, asunto Carbotermo; y tratándose de sociedades, que la totalidad de
su capital sea de titularidad pública (Sentencias de 11 de enero de 2005, asunto Stadt Halle, de 17 de julio de
2008, asunto Comisión contra Italia, de 10 de septiembre de 2009, asunto Sea Srl., o, recientemente, la Sentencia
de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA; moduladas en el caso de sociedades participadas en su
totalidad por entes públicos en Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de abril de 2007,
asunto Tragsa, y, más recientemente, en la Sentencia de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA).
Sobre tales bases, el régimen jurídico de los encargos de ejecución a estas entidades instrumentales,
consideradas como medio propio del poder adjudicador que lo realiza, no suscitaba dudas en la jurisprudencia ni
en la doctrina, que advirtió tempranamente de la inadecuada inserción de la regulación recogida en el apartado
sexto del artículo 24 TRLCSP junto a la tradicional regulación de la ejecución de obras o fabricación de muebles
por la Administración regulada en los cinco apartados anteriores del mismo artículo. La relación jurídica que
vincula a una Administración pública con una entidad instrumental al amparo de los artículos 4.1.n) y 24.6
TRLCSP no debía ni debe confundirse con la ejecución de obras o fabricación de muebles por la Administración
regulada actualmente en el artículo 24.1 a 5 TRLSCP. El antecedente inmediato de esta regulación puede
encontrarse en los artículos 152 y 153 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
aprobado mediante Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante TRLCAP), sustancialmente
coincidentes, y en el art. 60 del texto articulado de la Ley de Contratos del Estado aprobado por Decreto
legislativo 923/1965, de 8 de abril (en adelante LCE). En esas normas, la colaboración con empresarios
particulares se somete a una serie de limitaciones, especialmente en la normativa vigente, que impone límites
absolutos al importe de las actuaciones en colaboración con empresarios particulares, así como relativos, al
prever que 'en los supuestos de obras incluidas en las letras a) y b) del apartado 1, la contratación con
colaboradores no podrá sobrepasar el 50 por 100 del importe total del proyecto' (art. 24.4 TRLCSP in fine, y 152.4
TRLCAP), restricciones éstas que no existían en los artículos 60 y 61 LCE y que llevaron a una restrictiva
interpretación doctrinal y jurisprudencial del supuesto, que condujo a la actual regulación.
Pero, ni entonces ni ahora, cabe confundir el contrato con terceros de una determinada prestación realizado por
un medio propio ejecutando un encargo con la ejecución por administración. La más cualificada doctrina lo explicó
en su día advirtiendo que un contrato de obra, por ejemplo, se refiere a una obra en su conjunto, y entraña e
impone su ejecución por el contratista, a su riesgo y ventura, mientras que la ejecución por administración por
destajos, contratando diversos tramos de las obras, constituye un arrendamiento de servicios, no de obra, y su
objeto es el equipo contratista del que se sirve la Administración para ejecutar una obra que queda bajo su entera
responsabilidad, sin trasladar a terceros riesgo y ventura. El artículo 191 del Reglamento General de Contratación
del Estado, aprobado mediante Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, establecía, en este sentido que 'los
contratos de colaboración tendrán naturaleza administrativa, pero no la de contratos de obras tal como 58
configuran en este Reglamento, ya que la responsabilidad de la ejecución de la obra seguirá recayendo
íntegramente en el órgano gestor de la Administración, sin que al colaborador le alcancen otras que las derivadas
del incumplimiento de las cláusulas estipuladas en su contrato o de las instrucciones que como complemento o
aclaración de ellas reciba del Director de las obras. El contrato se formalizará en documento administrativo y no
será obligatorio la prestación de fianza'. Fue en este mismo precepto donde se impuso la regla de que 'en los
casos de los números 1 y 2 del artículo 137 no podrá sobrepasarse en la contratación con colaboradores el
cincuenta por ciento del importe total del proyecto, salvo supuestos excepcionales, que se justificarán en el
expediente'. Debe destacarse especialmente, además, que el reglamento de contratación, como ha hecho la
reciente reforma de la legislación navarra sobre contratación, aun imponiendo la limitación específica del
cincuenta por ciento, preveía expresamente, de manera absolutamente razonable y coherente, que tal regla
operaría 'salvo supuestos excepcionales, que se justificarán en el expediente', nunca, por tanto, con carácter
absoluto e inmune a cualquier circunstancia o necesidad impuesta por los intereses generales.
Pues bien, en el marco expuesto se han emitido tres informes sucesivos de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa del Estado, los números 65/2007 (fechado a 29 de enero de 2009), 11/2011 y 13/2012, que
extienden las limitaciones que el legislador impone a la ejecución por administración a las entidades consideradas
medios propios y servicios técnicos de poderes adjudicadores conforme a la normativa europea, en contra de lo
establecido en los artículos 4.1.n) y 24.6 TRLSCP y obviando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión. Si el primer informe reflexionaba, con acierto, a mi juicio, acerca de la necesidad de un juicio de idoneidad
del medio propio, el segundo dio un auténtico salto en el vacío, en el sentido apuntado, sin apenas
argumentación, y el tercero ha tratado de subsanar esa falta de argumentos, considerando que 'resulta indiferente
que los medios o servicio técnico propios que emplee estén o no personificados, pero si lo están, estaremos
igualmente ante supuesto de ejecución por la propia Administración, solo que a través de un medio propio
personificado'. Tal criterio resulta manifiestamente erróneo porque la tradicional regulación de la ejecución de
obras por administración mediante medios propios implica, según se ha expuesto y ha explicado la mejor
doctrina, que el riesgo de la ejecución corresponde por entero a la propia administración. No se traslada a
terceros, ni siquiera cuando colaboran empresarios particulares, que asumen roles netamente diferentes de los de
un contratista típico. La colaboración del empresario particular se circunscribe a la aportación de medios o la
realización de unidades de obra concretas, pero el riesgo es de la propia administración. En cambio, cuando una
entidad instrumental contrata conforme a lo establecido en el artículo 4.1.n) TRLCSP se aplica en plenitud el
régimen jurídico del TRLCSP, sin matices, y el contrato, por tanto, se celebrará a riesgo y ventura del contratista
conforme a lo establecido en el artículo 215 TRLCSP.
La adecuada interpretación de lo establecido en el artículo 24.4 TRLSCP desautoriza, además, el criterio de la
Junta Consultiva estatal, pues dicho precepto prevé, literalmente, y frente a lo que presupone y afirma en sus
conclusiones la Junta Consultiva de Contratación del Estado, que la limitación que establece se aplicará
exclusivamente a determinados contratos para la ejecución de obras y no a cualesquiera contratos de
colaboración con empresarios particulares en la ejecución por administración. Dice el artículo 24.4. TRLSCP,
literalmente, que 'en los supuestos de obras incluidas en las letras a) y b) del apartado 1, la contratación con
colaboradores no podrá sobrepasar el 50 por 100 del importe total del proyecto'. Tales supuestos de obras son
aquellos en que 'la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o
industriales suficientemente aptos para la realización de la prestación, en cuyo caso deberá normalmente
utilizarse este sistema de ejecución' o aquellos otros en que 'la Administración posea elementos auxiliares
utilizables, cuyo empleo suponga una economía superior al 5 por ciento del importe del presupuesto del contrato
o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose, en este caso, las ventajeas que se sigan de la misma' [art.
24.1.a) y b) TRLCSP]. La exclusión, por tanto, se debe a que la Administración, en estos supuestos de las letras
a) y b) del artículo 24.1 TRLSCP, dispone de medios para desarrollar la obra y a la voluntad del legislador de que
tales medios sean utilizados con preferencia a la colaboración con empresarios particulares, aquí sí por razones
de economía, y no, como pretende la Junta Consultiva, a que la Administración deba tener esos medios. Además,
resulta claro que en su ámbito no se incluyen, a diferencia de lo que ocurre, por cierto, en la reciente normativa
navarra, otros contratos que los relativos a obras. El análisis de la norma, al igual que sus antecedentes, pone de
manifiesto su inaplicabilidad al supuesto de los encargos de ejecución en entidades instrumentales. Si en estos
supuestos se quiere limitar la posibilidad de encargo en función de la disponibilidad de medios de la entidad
instrumental ha de reformarse el TRLCSP.
Un grave error el de la Junta Consultiva estatal, producto sin duda de un error, igualmente grave, de técnica
normativa al regular en el mismo precepto del TRLCSP supuestos diferentes, como demuestran los antecedentes
históricos y la propia jurisprudencial de Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Un asunto, sin duda, que habrá
de aclararse, concretando y depurando el contenido y alcance del juicio de idoneidad del medio propio para
desarrollar el encargo que se le pretende realizar, sin duda, pero no utilizando impracticables atajos legales que
no sólo no resuelven el problema sino que generan otros, más graves. Por ello, no es extraño que el reciente
Informe número 1003, de 28 de noviembre de 2013, de fiscalización de la utilización de la encomienda de gestión
regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerios, Agencias y Organismos autónomos del área
político-administrativa del Estado, ejercicios 2008-2012, tercie en la polémica para sostener precisamente lo que
la Ley dice, esto es, que 'no existen parámetros legales de carácter general en relación con el grado de ejecución
que la entidad encomendataria debe llevar a cabo por sí misma, esto es, sobre la posibilidad de contratación con
terceros de la actividad que le ha sido encomendada por la Administración' porque 'el único supuesto en que se
fijan límites legales a la subcontratación es el contemplado en la Disposición Adicional 25a del TRLCSP,
estableciéndose el límite máximo en el 50% del presupuesto total de la encomienda. TRAGSA ha incumplido este
límite en el 25% de los expedientes analizados' (conclusiones vigésimo primera y vigésimo segunda).
Otra cosa es que, como el mismo Tribunal de Cuentas recomienda, pueda resultar conveniente o no, siempre
mediante la oportuna reforma legal, 'que se proceda al cambio de denominación de la figura regulada en los
preceptos 4 y 24.6 del TRLCSP a fin de evitar confusiones con la encomienda de gestión regulada en el artículo
15 de la Ley 3/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común' y a abordar 'una regulación integral de los encargos de gestión regulados
en los artículos 4 y 24.6 del TRLCSP a fin de dotarlos de mayor seguridad jurídica, homogeneidad y mayores
controles sobre las prestaciones encomendadas a los medios propios de la Administración' (recomendaciones
primera y segunda). Hasta ese momento, en todo caso, las limitaciones a la contratación en el marco de los
encargos de ejecución a medios propios no pueden buscarse en la Ley, razón por la cual el Tribunal de Cuentas,
además de requerir una adecuada justificación de la necesidad de la encomienda (recomendación tercera),
propugna 'que, en tanto no se proceda a la mencionada modificación legislativa, la Administración General del
Estado establezca en las resoluciones de encomienda, estatutos de sus medios propios y demás normas
reguladoras de los encargos que se encomienden a los mismos, limitaciones a la actividad que estos puedan
contratar con terceros en relación con los encargos conferidos, a fin de evitar que la encomienda de gestión se
convierta en un medio exclusivamente dirigido a orillar el régimen de contratación pública correspondiente al
poder adjudicador encomendante, con el consiguiente encarecimiento de las prestaciones encargadas originado
por el sobrecoste que implica la intermediación del medio propio' (recomendación cuarta).
No caben atajos como los propuestos en las resoluciones citadas de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa del Estado. No parece razonable que, frente al tenor literal de la norma y a sus precedentes y
bases europeas y españolas, los órganos fiscalizadores cuestionen ex post la actuación administrativa a través de
medios propios conforme a lo establecido en la normativa de contratación del sector público en el marco, además,
del actual reflujo del sector público empresarial. Si ha de revisarse el régimen de encargos a medios propios, que
está por ver, especialmente desde la perspectiva del logro de 'una mayor economicidad y eficiencia', en palabras
del Tribunal de Cuentas, recurriendo a la contratación en el mercado, habrá de hacerse a través de una reforma
legal que, además, deberá tener muy presente las Directivas y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea en esta materia.