Sociedades civiles y comerciales

ISAIAS CEPEDA
--'----"'"--
Sociedades civiles
y comerciales
¡1I14 - ARBOLEDA
••• VALENCIA
- BOlrotá
lSAIAS CEPEDA
--..'---"'---Sociedades civiles
y comerciales
Tesis
y sostenida
presentada
en la Universidad
de Colombia
tulo
para optar el ti-
de Doctor
Ciencias
~epubllcana
en Derecho
Políticas
1914 - ARBOLEDA
-.-- ---
<lo V ALENClA
y
._-
- Bo¡rotá
A MIS
PADRES
A mis hermanos.
Al señor doctor Vicente Parra R.
PRESIDENTE DE TESIS:
Doctor Luis Eduardo
CONSEJO
VilIegas
DE EXAMINADORES:
Doctor Rafael
Doctor Eduardo
Uribe Uribe
Rodríguez
Doctor fernando
Piñeres
Cortés
Doctor Vicente Parra R.
Concepto del Presidente de tesis
Bogota, 23 de Febrero de 1914.
Sellor Doctor Eugenio J. aómez,
sidad Republicana.-Su
mano.
Reclor de la Univer-
Muy estimado señor y amigo mío:
Se me ha pasado la tesis que presentó el señor Isalas
Cepeda, para optar el grado de Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Políticas por el Instituto que Usted dignamente dirige.
Heme impuesto de ella, por meditada lectura; y me es
satisfactorio manifestar a Usted que la hallo con todos
los requisitos necesarios para el fin :J, que su autor la
endereza.
Es un notable estudio sobre las sociedades civiles, comerciales y de minas, considaradas a la faz de nuestro
Derecho Colombiano. En estilo claro y plausiblemente
conciso, el señor Cepeda indica lo más de relíeve en la
materia que dicen los respectivos Códigos; lo comenta;
expone sus opiniones, arrimándolas en algunos casos a
las de autores extranjeros, y hace una síntesís de lo que
es en el particular nuestra Legislación.
9
La disquisidón es corta; y a¡¡rego que, según mi modo de ver las cosas, conviene que lo sea. Para formarnos concepto de una materia y de los conocimientos de
Quien la trata, es generalmente más adecuado un traba-jo sustancioso y breve, Que aquellas larguisimas lucubradones en que suelen engolfarse, y con mucha frecuencia perderse, los que acometen labores de esa indole.
El que va a graduarse, comienza apenas la carrera Que
emprende. No es natural, pues, que se empefle en profundizar demasiado un ramo del saber humano en que,
cuando menos, le falta mucha de la necesaria luz de la
experiencia. No niego que, por excepción, se presenten
tesis largas, sabias y eruditas. Pero lo más común no
es eso: eslo que se contenten los graduandos con amontonar dtas y más citas, autores y m¡ls autores, teorias
y más teorfas, sin que se vea en el fondo un acervo de
ideas madres, si no excesivamente profusas, si fundamentales y sólidamente trabadas, Que debe hallarse en
Quien corona una carrera profesional. Las pocas páginas
del seflor Cepeda ofrecen un cuadro bastante fiel y completo de lo Que son las compaflias legales, de sus diversas clases, de las diferencias que entre ellas existen, de
las dificultades con que se tropieza para definir las comerciales de una manera perfectamente lógica, del modo
de conocer en los casos concretos lo comercial. distinguiéndolo de lo civil, y de otras varias cosas con esas
entidades conexionadas. Eso basta para que el lector estime bien los excelentes conocimientos del sellar Cepeda en la carrera que emprende.
La tesis del sellar Cepeda es prueba irrecusable de lo
bien que se hacen los cstudios en el Instituto que Usted regenta. Me congratulo por elJo. La Patria tiene mucho que esperar de planteles que producen jóvenes de
la intachable conducta, seriedad y solidez de conocimientos del seflur Cepeda.
Cúmpleme expresar que en algún punto-la extensión
de la responsabilidad de los socios en las sociedades colectivas-no
estoy de acuerdo con el autor del trabajo
a que contraiRo este informe: cosa nada notable en estudios de suyo muy difíciles, y en punto donde nuestro
10
Código Civil ofrece una laguna, los términos de un ArtIculo no son suficientemente claros, y caben diversas interpretaciones.
Mi concepto, en resolución, es que la tesis del sellor
Cepeda lo habilita plenamente para pedir el grado de
Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Pollticas.
Soy de Usted, con toda consideración, obsecuente ami·
J.:'O
y seguro
servidor.
LUIS
EDUARDO
VILLEGAS
INTRODUCCION
Es evidente que de todas las instituciones de derecho mercantil ninguna ha alcanzado un desarrollo tan considerable como la que nace del contrato de sociedad;
y si es verdad que entre nosotros no ha
adquirido todavía la preponderancia que
tiene en otros países, ello es debido a que
nuestro comercio es enteramente rudimentario, lo cual no quiere decir que no lleguemos, por adelantos sucesivos, a un grado tal de progreso comercial que haga necesarias las múltiples y prodigiosas combinaciones a que se presta el contrato aludido. Y comoquiera que se presentan gran13
des dificultades en saber si una sociedad
determinada es comercial, o si tiene el carácter de civil, por la naturaleza de los
actos a que se dedique, creemos que no
carece de importancia un estudio-siquiera sea somero-que venga a poner de manifiesto las diferencias que existen entre
una y otra clase de sociedades, máxime
cuando ninguno de nuestros jurisconsultos ha abordado-que
sepamos-tan
interesante cuestión.
Las consideraciones anteriores nos indujeron a escribir sobre el tema indicado,
para cumplir con el deber reglamentario
de presentar y sostener una tesis de grado.
CAPITULO
CONSIDERACIONES
1
GENEI<ALES
Las disposiciones relativas al contrato de sociedad se hallan consignadas, en nuestro derecho, en el Código Civil, en el de Comercio
y en el de Minas.
El Código Civil reconoce y define tres clases de sociedades: colectivas, en comandita y
anónimas; establece las reglas por que han de
regirse las colectivas, y somete las anónimas a
los preceptos de las comerciales anónimas, en
lo relativo a su forma, constitución y régimen
(artículo 2090).
Para las en comandita no fija reglas de ninguna clase; pero creemos, con el Doctor Vélez,
que ellas se rigen, en cuanto a los socios colectivos, por las disposiciones de la sociedad colectiva; y en cuanto a los comanditarios, por el
15
Código de Comercio. Esto se deduce también
del artículo 2089, el cual dice que las sociedades colectivas pueden tener uno o más socios
comanditarios, respecto a los cuales regirán las
disposiciones relativas a la sociedad en comandita, y que los otros quedarán sujetos entre sí
y respecto de terceros a las reglas de la sociedad colectiva.
El Código de Comercio reconoce, como el Civil, sociedades colectivas, en comandita y anónimas. Reconoce también la asociación o cuentas en participación.
En nuestro estudio nos proponemos establecer cuáles son sociedades civiles, cuáles comerciales, y qué diferencias existen entre las colectivas civiles y las comerciales; pues ya hemos dicho que las en comandita civiles se rigen, en parte, por las disposiciones de las colectivas, y en parte, por las de las en comandita comerciales, y que las civiles anónimas están sujetas a las reglas de las comerciales anónimas.
Aun cuando la asociación o cuentas en participación tienen un carácter esencialmente comercial, como 10 expresa el artículo 629 del Código de Comercio, no constituyen una verdadera sociedad, y no entran, por consiguiente,
en los límites de nuestro trabajo.
16
El Código de Minas reconoce cuatro clases
de sociedades: colectivas, en comandita, anónimas y ordinarias; pero somete las tres primeras a las disposiciones del Código Civil, cuando no tengan reglas o estatutos establecidos o
aceptados (artículo 252 del Código de Minas), y
se limita a hablar de las sociedades ordinarias,
que más parecen una comunidad reglamentada
de manera especial, porque nacen del hecho de
que una mina sea de varias personas, no requieren los requisitos necesarios para las otras sociedades (artículo 251 del Código de Minas) y
los socios pueden enajenar libremente sus derechos (artículo 275).
Es preciso no confundir la persona juridíca
o moral formada por la sociedad, con las corporaciones religiosas y demás asociaciones a las
cuales la ley asigna el carácter de personas jurídicas. Respecto de éstas y de la sociedad conyugal, nos limitamos a transcribir aquí lo que
de ellas dice el expositor Manresa, en sus comentarios al Código Civil español: «Las asociaciones religiosas, las comunidades que persiguen un fin espiritual, no nacen de los pactos ni de las estipulaciones del interés o de la
conveniencia. Tienen, por el contrario, un origen más elevado, y lo mismo sucede con la sociedad conyugal, estando fuéra de lo que es ma17
2
teria de este título (el de la sociedad); pero a
su vez la ley tiene que reconocer existencia a
las mismas como entidad jurídica, y en tal concepto, se ocupa de ellas en el lugar correspondiente». (Nuestro Código Civil habla de las asociaciones religiosas en el Título 36 del Libro 1.0;
de la sociedad conyugal, en el Titulo 22 del Libro 4.° En dichos lugares establece el carácter
de estas instituciones y fija las reglas por las
cuales han de regirse).
En cuanto a la semejanza que algunos encuentran entre la sociedad y la comunidad de
bienes, diremos lo siguiente: si es verdad que
la sociedad se aproxima a la comunidad, porque en ambas hay bienes de más de una persona y porque el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común es el mismo
que el de los socios en el haber social (artículo 2323 del Código Civil), se diferencian sustancialmente en el origen, en el fin u objeto que
persiguen y en la manera como terminan.
Por lo que hace al origen, el consentimiento se requiere, como condición sine qua non en
la sociedad, porque ella es un contrato consensual (artículo 2079 del Código Civil, en conexión con el 15(0); Y por el contrario, para
la formación de la comunidad no sólo no se requiere el consentimiento, sino que es necesa18
do que no se haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa,
como que es una especie de cuasicontrato (artículos 2322 del Código Civil y 34 de la Ley 57
de 1887).
Por su fin u objeto se distinguen la sociedad
y la comunidad, porque la idea de ganancia o
provecho común que la sociedad se propone
como nota esencial, falta en la comunidad. Los
individuos se asocian para acrecentar su fortuna con el beneficio obtenido por la especulación, mientras que los comuneros están en comunidad sin ningún espíritu de lucro, y por tanto, no puede ser aplicable a ésta el concepto
de sociedad (1).
Distínguense en la manera como terminan,
porque la sociedad se disuelve por muerte de
uno de los socios o por su incapacidad o insolvencia (articulas 2129 y 2132 del Código Civi!), lo cual no sucede en la comunidad. Además, un comunero puede pedir la división cuando a bien tenga (articulo 145 de la Ley 40 de
1907), o puede vender su derecho sobre la cosa
común, que será mueble si la cosa es mueble, e
inmueble en el caso contrario; al paso que un
socio tiene que aceptar la indivisión mientras
(1) Manresa,
Comentarios
01 Código Civil espailol.
19
dura la sociedad, y no puede vender su derecho sobre el haber social, derecho que en todo
caso es mueble.
Il
Importa determinar si una sociedad es civil
o comercial, para saber si está sometida a las
disposiciones del Código Civil o a las del Código de Comercio.
A pesar de que el artículo 2086 del Código
Civil dice que podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por
su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial, existe un interés considerable en saber a cuál de estas clases pertenece
una sociedad dada, si no ha revestido las formas comerciales. Para ello tendremos que examinar cuáles son los actos que la ley reputa
comerciales y cuáles no, pues el articulo 2085
del Código Civil dispone que son sociedades
comerciales las que se forman para negocios
que la ley califica de actos de comercio, y que
las otras son sociedades civiles.
Este examen será materia del segundo capítulo de nuestra tesis.
20
III
Una vez estudiados los actos de comercio,
entraremos a examinar las diferencias que existen entre las sociedades colectivas civiles y las
comerciales, y que son, en nuestro concepto, las
siguientes:
l.a La sociedad colectiva civil es un contrato consensual; para la comercial, se exigen ciertas formalidades y medidas de puhlicidad.
2.3 La responsabilidad de los socios respecto de terceros, en la sociedad civil, no es solidaria; en la comercial si lo es.
3. Las sociedades comerciales pueden ser declaradas en quiebra; no lo pueden ser las sociedades civiles.
4.a El término de la prescripción de las acciones dirigidas contra los miembros de una sociedad es distinto, según que ésta sea civil o
comercial.
3
El estudio de estas diferencias
teria del tercer capítulo.
21
será la ma-
CAPITULO
ACTOS
11
DE COMERCIO
Determinar, de una manera precisa, cuáles actos son comerciales y cuáles no, constituye uno
de los problemas más difíciles de la ciencia del
derecho, y de ahi que en ninguna legislación se
encuentre una fórmula que encierre todos los
actos mercantiles. Algunas han pretendido ensayar el sistema de tina definición científica, sistema que entraña grandes dificultades, porque
«sobre que ya es antiguo dogma que toda definición en derecho es peligrosísíma, la discusión de cuantas fórmulas han sido presentadas
ha puesto de relie\'e que en sus términos generales se comprendían actos de la vida civil,
que en manera alguna caben en la categoría de
comerciales". Otras han adoptado el sistema de
una fórmula práctic.l que enumere o resuma los
actos de comercio conocidos y que permita la
aplicación del Código a las combinaciones del
porvenir.
Nuestro Código de Comercio hace una enumeración, pero como sería imposible que en ella
22
com prendiera todos los actos reconocidos hasta hoy como mercantiles y los que el progreso humano pueda traer en su desarrollo, deja
a los tribunales de comercio (hoy a los jueces
ordinarios) la facultad de resolver los casos ocurrentes por analogía de sus disposiciones.
Dicha enumeraciÓn necesita, pues, complemento y desarrollo, y nosotros nos proponemos,
ayudados por legislaciones extranjeras y por la
opinión de tratadístas respetables, llenar, en cuanto sea posible, ese vacío. Para la mejor inteligencia de la cuestión, insertaremos en seguida
los artículos pertinentes:
«Artículo 20. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno
de ellos:
1.0 La compra y permuta de cosas muebles,
con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y
la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas;
2.° La compra de un establecimiento de comercio;
3.° La venta de muebles, con intención de comprar otros para revenderlos o arrendar1os, o con
la de realizar cualquiera otra especulación mercantil;
23
4.° El arrendamiento de cosas muebles, con
ánimo de suharrendarlas;
5. o La comisión o mandato comercial;
6.0 Las empresas de fábricas, manufacturas,
almacenes, tiendas, bazares, fondas u hoteles,
cafés y otros establecimientos semejantes;
7.° Las empresas de transporte por tierra, rios
o canales navegables;
8. Las empresas de depósitos de mercaderías, provisiones o suministros, y espectáculos
públicos, las agencias de negocios y los martillos o vendutas;
9.° Las empresas de obras y construcciones,
por un precio alzado o a destajo;
)O. Las empresas de seguros terrestres a prima, entendiéndose aun las que aseguran mercaderías transportadas por canales y rios;
) J. La administración de un establecimiento
o empresa mercantil, aunque el propietario no
sea comerciante;
12. El giro de letras de cambio, y remesas
de dinero de una plaza a otra;
13. Las operaciones de bancos públicos o particulares, de cambio, de corretaje o de uolsa;
14. Las empresas de construcción, carena,
compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas;
15. Las asociaciones de armadores;
0
24
16. Los transportes, expediciones, depÓsitos
o consignaciones marítimas;
17. Los fletamentos, préstamos a la gruesa,
seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo;
18. Las obligaciones que resultan de los naufragios, salvamentos y a verías;
19. Las convenciones relativas a los salarios
del sobrecargo, capitán, oficiales y equipaje o
marinería;
:W. Los contratos de los corredores marítimos,
pilotos lemanes y gente de mar, para el servicio de las naves.
Artículo 21. Son asimismo actos de comercio
todas las obligaciones de los comerciantes, no
comprendidas en el precedente artículo, que se
refieran a operaciones mercantiles, y las contraídas por personas no comerciantes, para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.
Se presumen actos de comercio todas las obligaciones de los comerciantes.
Artículo 22. No son actos de comercio:
1.0 La compra de objetos destinados al consumo doméstico del comprador, ni la venta del
sobrante de sus acopios;
2.° La compra de objetos que sirven accesoriamente a la confección de obras artísticas, o
25
la simple venta de los productos de industrias
civiles;
3.° Las compras que hacen los funcionarios
o empleados para objetos del servicio público;
4.° Las ventas que hacen los labradores y ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados.
Artículo 23. Los artículos 20 y 22 son declaratorios y no limitativos; y en consecuencia,
los tribunales de comercio resolverán los casos
ocurrentes por analogía de las disposiciones que
ellos contienen».
Conviene observar que los trece primeros números del artículo 20 se refieren todos a las
operaciones del comercio terre~tre, y que los números restantes, hasta el 20, están dedicados
a los actos del comercio marítimo; por consiguiente, desarrollaremos aquéllos uno por uno,
y para éstos dedicaremos un párrafo especial.
t.O En este número está comprendida la compraventa de todas las cosas muebles, con ánimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas, pero
siempre con intenciÓn de obtener lucro. La permuta de ellas será mercantil en aquellos casos
en que la ley atribuye ese carácter a las compras y ventas. No Se reputan mercantiles, según
el artículo 22, las compras de efectos destina26
dos al consumo del comprador, la venta del sobrante de sus acopios, las ventas que hicieren
los propietarios 'i los labradores o ganaderos
de los frutos o productos de sus cosechas o ganados, ni las compras de objetos para el servicio público, ni-por
analogía-·--Ias ventas de
los efectos en que se les paguen sus rentas.
2.° La compra de un establecimiento mercantil y todas las operaciones que tengan por objeto la explotación de dicho establecimiento.
3.° Para que la compra de muebles se repute
mercantil, según este número, es necesario hacerla con ánimo de revenderlos o arrendarlos,
es decir, de lucrar, pues el individuo que compra un mobiliaric, para Sil uso doméstico ejecuta un acto civil.
4.° Como, por ejemplo, el arrendamiento o
fletamiento de carruajes, bestias, etc., con la intención de arrendarlas o fletarlas de nuevo.
5.° En la comisión o mandato comercial entran las negociaciones y contratos que verifiquen los comisionistas, factores y dependientes, lo mismo que los de representantes de fábricas y casas de comercio.
6.° Por ejemplo, la compra de materias primas para los productos de las empresas de fábricas, manufacturas, ete., y la venta de esos
mismos productos.
27
7.° Ya sean empresas públicas o particulares.
8.° Se entiende que el depósito es mercantil
cuando el depositario es comerciante o las cosas depositadas son objetos de comercio. Las,
agencias de negocios y los martillos o vendutas,
deben sujetarse a las reglas establecidas en los
capítulos correspondientes.
9.° Corno los actos llevados a cabo por una
sociedad formada para la construcción de carreteras o de ferrocarriles, o para la construcción de casas con el objeto de lucrar, etc.
10. Quedan comprendidos aqui los seguros
contra incendios, sobre la vida, los riesgos del
transporte por tierra, canales y ríos navegables
y demás que provengan de casos fortuitos o
accidentes naturales.
11. Siendo el establecimiento o empresa mercantil, necesariamente la administración
tiene
que serIo, porque e~ parte integrante de la empresa o establecimiento.
12. Quedan incluidos en este número todos
los actos y operaciones relativos al contrato de
cambio, tales como el giro, aceptación y pago
de letras, los endost)s y protestas, el aval y la
intervención, el recambio y la resaca, lo mismo que los que se refieren a las libranzas, vales o pagarés a la orden, y a las cartas-órdenes
de crédito, cuando tienen el carácter de comer-
28
ciales, pues puede haber libranzas, vales, etc.,
que sean de carácter civil.
13. Entre las operaciones que corresponden
a los bancos públicos o particulares, ya sean
de emisión y descuento, de crédito, hipotecarios, etc., podemos citar los descuentos de letras, pagarés u otros valores de comercio, las
cuentas corrientes, los cheques, depósitos a la
orden o a término fijo, préstamos y contratos
con el Gobierno o corporaciones públicas, emisiones de billetes u obligaciones al portador o
nominativas, de cédulas hipotecarias, préstamos
en metálico o en especie sobre frutos o cosechas de propietarios o ganaderos, etc. También
quedan comprendidas en este número todas las
operaciones de los corredores y agentes de cambio.
Podriamos agregar a las ~.mpljaciones anteriores, los actos y contratos a que se dedican
las sociedades o compañías de crédito, agrícolas y otras análogas, pero bastan los ejemplos
citados para formamos una idea de los actos
del comercio terrestre, y poder resolver las dudas que se presenten con actos semejantes a
los expuestos.
En los números 14 a 20 del artículo que estudiamos, se comprenden todos los actos relativos a la adquisición, transmisión, equipo y
29
explotación de buques mercantes, los transportes que éstos verifiquen y los que practiquen
los marineros, copartícipes en el buque y los
tripulantes, lo mismo que los actos y contratos a que den lugar los riesgos, daños y accidentes del comercio maritimo. Esto es así en
el derecho español, según el tratadista Estasén,
y creemos que se puede aplicar entre nosotros.
II
El eminente tratadista que acabamos de citar, nos da algunas reglas para distinguir los actos mercantiles de los que tienen naturaleza puramente civil.
«La primera regla para saber si un acto es
mercantil, dice, es ver si está comprendido en
el Código de Comercio, en cuyo caso la cuestión está ya resuelta». De manera que si un acto
definido está claramente comprendido en la enumeración que hace nuestro Código, no hay lugar a duda. Esta aparece cuando se trata de
juzgar un acto que 110 está previsto en el Código, pues según él, se reputan también mercantiles los ocurrentes por analogía.
"Para determinar si un acto debe ser reputado mercantil, continúa Estasén, debe atender30
se sobre todo a la intención o al11mo de lucrar
de los que toman parte en él; así tambíén deben ser incluídos en esta categoría los que directa o indirectamente tienden a producir el hecho comercio, o sea aproximar los productos al
consumidor o cooperando a la realización de
aquel fin, o los que nacen y se ejecutan por consecuencia de aquellos actos. Caracteriza el acto
comercial la especulación, la cual se encuentra
siempre en los actos de comercio; pero comoquiera que se encuentra también en otros actos
que caen bajo el dominio de la ley civil, como el
ejercicio de ciertas artes, profesiones o industrias, no puede decirse que esta sola circunstancia les caracterice, sino que concurre además
otra, la de la manera y forma como esta especulación se realiza, o sea como se lleva a la vida
práctica y real aquella intención de lucro de que
hemos hablado más arriba. Boistel hace notar
sobre este punto que el objeto esencial del comerciante es especular sobre el paso o tránsito de los bienes por sus manos; y otros autores se fijan en que si un acto es totalmente
extraño al negocio de un comerciante, no debe
calificarse entre los actos de comercio, lo cual
indica que no basta para esta determinación que
presida la idea de lucro, sino que además ha
de ser con ocasión del tráfico, con relación al
31
negocio, en una palabra, comerciando o por efecto de comerciar».
La segunda regla que nos señala Estasén para
establecer la analogía de ciertos actos con los
que estén enumerados en el Código de Comercio, es atender a todas las leyes mercantiles, ya
sean anteriores o posteríores al Código, tales
como las leyes sobre aduanas, sobre relaciones
mercantiles, decretos sobre circulación de mercaderías, leyes sobre privilegios y patentes de
invención, marcas de fábricas y de comercio, etc.
«Si ni aun asi pudiera determinarse si un acto
tiene naturaleza puramente civil o si es mercantil, continúa, véase la legislación de las principales naciones mercantiles, la jurisprudencia
de los tribunales extranjeros, especialmente de
las naciones que figuran a la cabeza del movimiento comercial, t¡des como Inglaterra, Francia, Estados Unidos, Bélgica, Alemania, Austria, Italia, ctc.; y en caso de no encontrar tampoco registrados actos análogos a los que deben examinarse en la jurisprudencia
extranjera, debe consu1tarse d caso concreto a los eco·
nomistas y tratadistas del derecho mercantil, a
las cámaras de comercio, a los sindicatos de
comerciantes, a las juntas de agricultura, industria y comercio, colegios de corredores y agentes de bolsa, según sea el acto de que se trata,
32
para que de esta manera conozca el que ha de
calificarlo su verdadera naturaleza y pueda determinar si se le considera como tal mercantil por
personas peritas y versadas en el comercio y
con arreglo a los usos, costumbres y prácticas
mercantiles» .
Por último, los tratadistas establecen divisiones de los actos mercantiles, pero casi todas
son caprichosas, carecen, en nuestro concepto,
de importancia, y por tanto no entraremos a estudiar cuál sea la más aceptable.
CAPITULO
DIFERENCIAS
COLECTIVAS
ENTRE
CIVILES
11I
LAS SOCIEDADES
Y LAS COMERCIALES
l.a La sociedad colectiva civil es un contrato consensual; para la comercial, se exigen ciertas formalidades y medidas de publicidad.
El articulo 2079 del Código Civil dice:
"La sociedad o compañía es un contrato por
el que dos o más personas estipulan poner un
capital u otros efectos en común, con el objeto de repartirse entre sí las ganancias o pérdidas que resulten de la especulación.
«La sociedad forma una persona jurídica dístinta de los socios individualmente considerados .•.
De los términos de este artículo, en relación
con el 1500, se deduce que el contrato de sociedad es consensual, esto es, que se perfeccio34
na por el mero consentimiento, pues si es verdad que no lo dice claramente, tampoco exige
formalídades de ninguna clase para su perfeccionamiento. Además, el articulo 2091 consagra
el precepto de que la sociedad principia a la
fecha del mismo contrato, si no se ha expresado plazo o condición para que tenga principio, y este precepto, en nuestro sentir, nace del
hecho de considerar a la sociedad como un contrato consensual.
Esto es asi en la generalidad de los casos;
pero si se aportan bienes inmuebles a la sociedad, C0l110 elIa constituye una persona jurídica,
distinta de los socios individualmente considerados, es necesario respetar el principio de derecho
común, que exige escritura pública para transmitir o limitar el derecho sobre tales bienes (artículo 2577 del Código Civil), y por lo tanto,
será indispensable, en esos casos, la escritura
pública para que tenga existencia legal el contrato de sociedad.
De esta misma opinión son, por otra parte,
los tratadistas Laurent, Baudry-Lacantinerie
y
Manresa, a quienes hemos consultado. Pothier,
citado por Laurent y Manresa, dice terminantemente que la sociedad es un contrato consensual que se forma por el solo consentimiento
de las partes contratantes.
35
Otra cosa suced~ con la sociedad comercial.
En efecto, el artículo 465 del Código de Comercio dice: «La socicdad se forma y prueba por
escritura pública. re~istrada conforme al Código Civil.
«La disolución de la sociedad antes de vencido el término estipulado, la prórroga de éste,
el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social, y en general toda
reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidas a escritura pública con las
solemnidades legales».
El artículo 467 expresa las cláusulas que debe contener la escritura social; y los socios están obligados, además del otorgamiento de la
escritura, a presentar, de acuerdo con el artículo 469, un extracto de ella en la secretaria del
juzgado correspondiente,
dentro de los quince
días siguientes al otorgamiento. Este extracto
debe ser registrado en dicha secretaría y publicado en un pl~riódico del Departamento, o
por carteles fijados en parajes públicos (artículo 470).
Si los socios convienen en celebrar el contrato por medio de un documento privado, éste no producirá otro efecto-establece
el artículo 466-que
el de obligarlos al otorgamien36
to de la escritura,
antes
que
la sociedad
dé
princi pio a sus operaciones.
La omisiÓn de la escritura
quiera
ce
de las solemnidades
llulidad
absoluta
entre
prescritas,
produ-
los
y sólo
queda existente una sociedad
ne el articulo 472.
Los socios
nientos
inclIrren
pesos,
ell
y de cual-
social
socios
de hecho,
dispo-
multa
de qui-
ulla
por la inobservancia
de las so-
lemnidades
estatuidas
en los artículos
precitados, o por dar principio
a las operaciones
de
la soci~'dad
publicaciÓn
Ningu¡;:l
antes
del otorgamiento,
el CÓdigo Civil para la sociedad
colectiva.
da, pues, demostrada
diferencia
tre las dos
y
registro
de la escritura social (artículo 474).
de estas solemnidades
se exige en
clases
la primera
Queen-
de sociedad.
2.a La responsabilidad de los socios respecto de terceros, en la sociedad civil, !la es solidaria .. ('11 la comercial si lo es.
Al hablar
cios respecto
de
la responsabilidad
de terceros,
que les corresponde
bre de la sociedad
para cllando obran
cuando
de
los so-
nos referimos
contratan
a la
en nom-
y con poder suficiente, pues
en su propio nombre o sin
el poder competente,
existen otras
nes a las cuales deben sujetarse.
37
disposicio-
El artículo 2121 del CÓdigo Cilvil dice: «Si
la sociedad colectiva es obligada respecto de
terceros, la totalidad de la deuda se dividirá
entre los socios tI prorrata de su interés social
y la cuota del socio insolvente gravará a los
otros.
«No se entenderá que los socios son obligados solidariamente, o de otra manera que a
prorrata de su interés social, sino cuando se
expresa en el titulo de la obligación, y ésta se
haya contraído por todos los socios, o con poder especial de elIos».
Como se ve, este artículo es terminante. Los
socios no son responsables solidariamente, sino en el caso de que lo expresen asi en el
título de la obligación y que ésta se con traiga por todos ellos o con poder especial.
Del artículo que acabamos de transcribir se
desprende, además, una cuestión importantisima, acerca de la cual hay diversidad de opiniones, y que no debemos, por lo mismo, pasar
en silencio.
¿Hasta dónde va la responsabilidad de los socios respecto d(' terceros en la sociedad colectiva?
Algunos de nuestros jurisconsultos eminentes opinan que la responsabilidad
de los socios respecto de terceros, en dichas socieda38
des, es indefinida. Nosotros respetamos profundamente esa opinión, pero nos separamos de ella
por las razones que a continuación expresamos:
El inciso 1.0 del artículo 2121 citado, estahlece que si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de
su interés social, y que la cuota del socio insolvente gravará a los otros.
La cuestión es clara. Este inciso contempla
el caso de que se disuelva la sociedad, porque dice que la cuota del socio insolvente gravará a los otros, y un socio no puede ser insolvente sino en sus propios bienes y no dentro del haber social. Como la sociedad constituye una persona jurídica distínta de los socios individualmente
considerados,
responde
de las deudas sociales, con el haher social,
mientras exista; una vez disuelta, los socios
responden de las deudas contraídas por ella
antes de la disolución, a prorrata de su interés social, de tal manera que si un socio ha
aportado $ 1.000, responde con esos $ 1.000;
si otro ha aportado '$ 500, responde con esos
S 500. Ahora, si los aportes no alcanzan para pagar las deudas sociales, los socios responden con sus bienes propios. pero sólo has39
ta concurrencia de los dividendos que hayan
recibido de la sociedad.
Que la cuota del socio insolvente gravará a
los otros, constituye, nos parece, una excepción
establecida como una garantía para los acreedores.
El inciso 2.° dispone que no se entenderá que
los socios son (,bligados de otra manera que a
prorrata de su interés socia! (indefinidamente,
por ejemplo), sino cuando lo expresen así en ei
título de la obligación y ésta se haya contraído
por todos los socios O con poder especial de
ellos.
Por las razones expuestas, creemos que la responsabilidad de los socios respecto de terceros,
en las sociedades colectivas, no es indefinida.
En todo lo relativo a la sociedad colectiva
comercial no hay una disposición expresa que
nos diga hasta dónde va la responsabilidad de
los socios, pero como según el artículo 1.0 del
Código de Comercio, en los casos que no haya
previsto dicho Código y que no puedan ser resueltos por analogía de sus disposiciones, se aplicarán las del Código Civil, tenemos que los socios colectivos comerciales quedan también sujetos al artículo 2121, de que hemos hablado.
Nos falta por demostrar que los socios de las
sociedades colectivas comerciales son solidaria40
mente responsables. Esto lo dispone terminantemente el articulo 487 del Código de Comercio, que dic\::: «Los socios colectivos indicados
en la escritura social y en las diligencias de
publicación, son responsables solidariamente de
todas las obligaciones legalmente contraídas
bajo la razón social. En ningún caso podrán los
socios derogar por pacto la solidaridad en las
sociedades colectivas»,
No s<JIoqueda demostrada la solidaridad de
los socios con la transcripción de este artículo,
sino que no puede ser derogada por pacto entre ellos.
Dejamos así estudiada la segunda diferencia.
3.a Las sociedades comercie/es puedefl ser declaradas efl quiebra .. no lo pu.'defl ser las sociedades civiles.
Decimos que las sociedades comerciales pueden ser declaradas en quiebra, porque todo comerciante puede serIo de acuerdo con el artículo 121 del Código de Comercio, y la sociedad
constituye-con
arreglo al artículo 633 del Código Civil, en relación con el artículo 1.° del
Código de Comercio-una
persona jurídica, un
sér moral, que necesariamente es comerciante,
pues tiene por objeto el ejercicio habitual de actos
de comercio; y tanto es así, lJue está obligada, por
41
disposición del artículo 528, a llevar los libros
que debe llevar todo comerciante. Además, por
si queda alguna duda, citaremos el articulo 142
del Código de Comercio, que dice: «Cuando la
quiebra sea de una compañia en que haya socios colectivos, se expresará en la exposición
el nombre y domicilio de cada uno de ellos,
firmándola, así cC1motambién los demás documentos que deben acompañada, todos los socios que residan en el lugar al tiempo de hacerse la declaración de quiebra.
El Código Civil no reconoce quiebras de ninguna clase, pues aun cuando el pago por cesión
de bienes, de que trata en el Capitulo 9.°, Titulo 14, Libro 4.°, se asemeja en muchos puntos a
la quiebra, no es una quiebra propiamente, y,
en tal virtud, las sociedades quedan sometidas
a los principios generales, en lo relatívo al cumplimiento o incumpiimiento de las obligaciones.
4.a El término dI' la prescripción de las acciones dirigidas contra los mit:mbros de llna sociedad es distinto, según que ésta sea civil o comercial.
El Código Civil no establece reglas especiales para la prescripción de las acciones resultantes de los compwmisos contraídos por la sociedad, lo cual quiere decir que tales acciones
42
quedan sometidas a los principies comunes sobre prescripción, que se hallan consignados en
el Titulo 41, Libro 4.° del citado Código. Tenemos, pues, que la acción ejecutiva se prescribe por diez años y la ordinaria por veinte
(artículo 2536). Este tiempo se cuenta desde
que la obligación se ha hecho exigible (artículo 2535). La acción hipotecaria y las demás que
proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden (artículo 2537).
El Código de Comercio si tiene disposiciones expresas para la prescripción. En verdad,
el articulo 545 dice: «Todas (as acciones contra los socios no líquidadores, sus herederos,
viudas o causa-habientes, prescriben en cinco
años contados desde el dia en que se disuelva
la sociedad, siempre que la escritura social haya
fijado su duración, o la escritura de disolución
haya sido inscrita y publicada conforme a los
artículos 465, 469 Y 470.
«Si el crédito fueee condicional, la prescripción correrá desde el advenimiento de la condiciÓn" .
Esta prescripción no tiene lugar cuando los
socios verifican por sí mismos la liquidación
de los bienes sociales o la sociedad se encuentra en falencia (artículo 548).
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Las acciones de los acreedores contra el socio
o socios líquidadores, considerados en esta última calidad, y las de los socios entre sí, prescrib~n por el transcurso de los plazos que señala el Código Civil (artículo 549).
Dejamos estudiado de esta manera el punto
que nos hemos propuesto.