AbeledoPerrot LEGALPUBLISHING Derecho Procesal Civil Corte Suprema, 8 marzo 2011. “Indura S.A. con Inmobiliaria e Inversiones Instituto de Salud Familiar S.A.” Cumplimiento ejecutivo de obligación de dar [Recurso de casación en el fondo, acogido] Títulos a los que la ley reconoce mérito ejecutivo – Sólo el legislador puede crear títulos ejecutivos – Copia autorizada de escritura pública – Concepto de escritura pública – Concepto de copia autorizada de escritura pública – Fotocopia certificada por notario de copia autorizada de escritura pública no tiene mérito ejecutivo – Título debe cumplir los requisitos exigidos por la ley al momento de interponerse la demanda ejecutiva – Excepción de falta de alguno de los requisitos para que el título tenga mérito ejecutivo, acogida. Arts. 434 Nº 2, 441 y 464 Nº 7 CPC; 403, 405, 421 y 422 COT. DOCTRINA: I. El juicio ejecutivo requiere de la presentación por el actor de alguno de los títulos a los que la ley les reconoce mérito ejecutivo, sea porque han nacido perfectos o porque han sido el producto de una gestión previa destinada a dotarlos de la fuerza necesaria para intentar una ejecución con ellos. Sin ese título acompañado a la demanda ejecutiva, el libelo no habrá de ser proveído derechamente para dar inicio a la substanciación regular del proceso. A su vez, el título sobre el cual se pretenda encaminar la ejecución no podrá sino ser alguno de aquellos que la ley prevé (considerando 7º, sentencia de casación). II. El artículo 434 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil reconoce como título ejecutivo la copia autorizada de escritura pública. La escritura pública, de acuerdo al 1 AbeledoPerrot LEGALPUBLISHING artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales, es el instrumento público otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, con los requisitos indicados en su artículo 405. La escritura pública queda incorporada al protocolo del notario ante el cual ella se otorga, registro que permanece en la notaría, para luego, cumplido el término legal, quedar a cargo del archivero judicial correspondiente. Es respecto de ese original que se obtendrán las copias que luego se utilizan en la vida jurídica. La copia autorizada de una escritura pública, de acuerdo a los artículos 421 y 422 del Código Orgánico de Tribunales, es el documento manuscrito, dactilografiado, impreso, fotocopiado, litografiado o fotograbado extendido fielmente al tenor de la matriz u original por el notario autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo esté el registro respectivo. En ellas deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y llevarán la fecha, firma y sello del funcionario que autoriza (considerandos 8º y 9º, sentencia de casación). III. El legislador, único órgano con potestad para otorgar mérito ejecutivo a determinados documentos, no posibilitó que una fotocopia certificada por un notario de una copia autorizada de una escritura pública pudiera sostener una ejecución. De este modo, si el actor ha fundado la ejecución precisamente en la fotocopia certificada de una copia autorizada, esto es, en una copia de la copia, se concluye que la acción de autos no se funda en ninguno de los títulos que de acuerdo al artículo 434 del Código de Procedimiento Civil trae aparejada ejecución, lo que obliga a acoger la excepción del artículo 464 Nº 7 del mismo Código, la falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que el título tenga fuerza ejecutiva. A mayor abundamiento, el testimonio del ministro de fe no indica su data, es decir, incumple uno de los requisitos que el artículo 422 del Código Orgánico de Tribunales establece respecto de la copia autorizada de la escritura pública (considerandos 10º y 11º, sentencia de casación y 2º y 3º, sentencia de reemplazo). La conclusión antedicha no se ve desvirtuada por la circunstancia que el ejecutante acompañara con posterioridad, ante el tribunal ad quem, un ejemplar autorizado de la escritura pública, toda vez que el título debe cumplir con los presupuestos que la ley exige al momento en que se interpone la acción ejecutiva. En efecto, el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil manda al juez examinar el título para efectos de determinar la orden de despachar el mandamiento respectivo, resolución del todo trascendente, puesto que en mérito de ella se permite el apremio del deudor ejecutado (considerando 4º, sentencia de reemplazo). Santiago, ocho de marzo de dos mil once. 2 AbeledoPerrot LEGALPUBLISHING VISTO: En estos autos Rol Nº 1.257–2007, seguidos ante el Decimonoveno Juzgado Civil de Santiago, sobre juicio ejecutivo de obligación de dar, doña Norma Leiva Sáez, en representación de Indura S.A. Industria y Comercio, dedujo demanda en contra de Inmobiliaria e Inversiones Instituto de Salud Familiar S.A., basada en que, con fecha 12 de septiembre de 2006, esa ejecutante suscribió un contrato de transacción extrajudicial con la ejecutada, representada por don Alex Romero Hodge y don José Miguel Arroyo Escudero, mediante la que se puso término a un juicio sostenido entre ambas partes ante el Vigésimo Séptimo Juzgado Civil de esta ciudad, Rol Nº 18.885–06, iniciado con motivo de las rentas adeudadas por la demandada, por concepto de uso de diferentes bienes proporcionados por la actora, los que había entregado en arriendo en virtud de contrato suscrito por escritura pública de 17 de mayo de 2005, el que recaía en equipos necesarios para el funcionamiento de la clínica de propiedad de la ejecutada y que funciona en la comuna de Providencia. Expuso que en la cláusula segunda, numeral tercero, del contrato de transacción, la contraria reconoció adeudar y se obligó a pagar US $97.970,12, por rentas adeudadas producto del contrato de arrendamiento en referencia, y en el número 4, la cantidad de US $180.000, a título de indemnización contractual pactada en ese mismo contrato; expresándose que en ambos casos las deudas eran vencidas y pagaderas dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la suscripción de la transacción. Afirmó la ejecutante que la contraria no ha pagado las referidas sumas y que, por reunirse en la especie los requisitos pertinentes, solicitó se despachara mandamiento de ejecución y embargo en contra de la ejecutada por la suma de US $277.970,12, más intereses penales y, disponer que se siga adelante la ejecución, hasta el entero y cumplido pago de lo adeudado, con costas. La ejecutada compareció a ejercer su defensa por medio de la oposición de las excepciones previstas en los números 2, 4, 7 y 9 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. Sobre la primera de ellas, adujo que no había sido acreditada la calidad de quien comparece por la ejecutante ni acompañó la copia de escritura en que basaba su representación, resaltando, además, que en la escritura de mandato acompañada se indica que el mismo opera para los juicios que actualmente tenga pendiente la mandante o que ocurran en lo sucesivo, de lo que la ejecutada colige que el compareciente por la contraria carece de representación para el cobro de obligaciones vencidas, como las de la especie. En cuanto a la ineptitud del libelo, sostuvo la ejecutada que el de marras no cumple 3 AbeledoPerrot LEGALPUBLISHING con los requisitos previstos en los números 3, 4 y 5 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Respecto a la excepción contemplada en el número 7 del artículo 464 del ordenamiento en mención, expresó que la ejecutante acompañó a su demanda una supuesta copia autorizada de escritura pública, que no es una copia autorizada, sino una fotocopia simple de un documento que se tuvo a la vista que no fue el original, la que carece de fecha; error que, a su juicio, no puede ser enmendado, toda vez que el documento debió ser acompañado hasta antes de la notificación de la demanda. En último término, la ejecutada se excepcionó alegando el pago parcial de la deuda. La ejecutante evacuó el traslado que le fue conferido con ocasión de las excepciones opuestas por su contra parte y, solicitó su rechazo. Por sentencia de veintisiete de junio de dos mil tres, que se lee a fojas 150, dictada por la señora juez titular del tribunal mencionado en el primer párrafo, se acogió la excepción del número 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, rechazándose las demás que habían sido opuestas. Apelado ese fallo por ambos litigantes, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil nueve, escrita a fojas 200, lo revocó en cuanto había hecho lugar a la excepción del séptimo número del citado artículo 464 y, en cambio, la rechazó, ordenando proseguir con la ejecución hasta el entero pago a la ejecutante de su acreencia. En contra de esta última decisión, la ejecutante ha deducido recurso de casación en el fondo. Se ordenó traer los autos en relación. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que la nulidad sustancial que se postula se sustenta en la vulneración que en concepto de quien recurre se ha producido en la sentencia impugnada de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 441 y artículos 434 número 2 y 464 número 7, todos ellos del Código de Procedimiento Civil, como también, en el artículo 422 del Código Orgánico de Tribunales. 4 AbeledoPerrot LEGALPUBLISHING Explicando cómo se habrían producido tales contravenciones, argumenta que aquellas normas fueron interpretadas erróneamente, por cuanto, para iniciar el juicio ejecutivo se requiere que en ese momento el actor acompañe el documento que le sirve de base, el que debe ser un título ejecutivo perfecto, es decir, que reúna todos y cada uno de los requisitos previstos por la ley para tal efecto. En cambio –continuó exponiendo– el documento que se acompañó a la demanda, es una supuesta copia autorizada de escritura pública que no cumple con los exigencias que, copulativamente, exige la ley, por lo que es insuficiente para dar inicio a la ejecución que se intenta, al no ser copia autorizada de la escritura pública que se pretende, de acuerdo al tenor del artículo 422 del Código Orgánico de Tribunales, por lo que en estos autos no existe un título ejecutivo, dado que el allegado no tiene fecha y el estampado “fiel a su original” no lo es, sino que corresponde a una fotocopia. Según afirma quien recurre, el juicio ejecutivo requiere de certeza jurídica, por lo que, si al título le faltan requisitos para ser considerado un título ejecutivo perfecto, se trata de una circunstancia que sólo puede ser subsanada hasta antes de la notificación de la demandada, lo que no ocurrió en la especie. Enfatiza que no es discutible que las fotocopias puedan tener valor probatorio, sino que lo discutido es si el documento acompañado por la ejecutante en esta causa cumple con los requisitos ordenados en el número 2 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil para el inicio de una acción ejecutiva, cuestión que, claramente, tiene una respuesta negativa. SEGUNDO: Que el fallo objeto del recurso, en lo que al arbitrio de nulidad interesa, determina que las obligaciones concernientes a la litis, aún cuando se contienen en documentos que presentan el formato o simple exterioridad de fotocopias, no dejan de tener valor jurídico, no sólo porque en segunda instancia se acompañó la copia autorizada de la escritura de transacción, documento que no fue objetado dentro del plazo de la citación, sino porque el legislador admite expresamente el uso de las fotocopias a propósito de los instrumentos notariales, por tratarse de un elemento moderno y suficiente, atendido que un funcionario ha certificado su conformidad con el original y ha sido debidamente autorizado, por lo que no carece de validez, sino que constituye un documento que da cuenta de existir obligaciones indudablemente líquidas, que no se encuentran prescritas y que son actualmente exigibles, con la firma y sello del notario y son un testimonio fiel del documento que el funcionario autorizante tuvo a la vista. 5 AbeledoPerrot LEGALPUBLISHING TERCERO: Que las disposiciones legales denunciadas como transgredidas por la recurrente, expuestas en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en abono de ello, tienen por objeto sustentar, en lo fundamental: 1º.– que el título acompañado por la actora para incoar la ejecución no es uno de aquellos a los que la ley les asigna mérito ejecutivo; 2º.– que, los defectos en el título que se pretende ejecutivo al demandar, no pueden ser subsanados durante el curso del pleito y 3º.– que siendo ello así, debió acoger la excepción opuesta por la ejecutada y absolverla de la ejecución iniciada en su contra. CUARTO: Que lo enunciado deja en evidencia que en el recurso que se examina la crítica de ilegalidad respecto del fallo que se impugna estriba, en lo medular, en determinar la fuerza ejecutiva de la que se encuentra provista o no la copia de escritura pública aparejada por la actora a su libelo pretensor a objeto de sustentar en ella el juicio ejecutivo iniciado en contra de Inmobiliaria e Inversiones Instituto de Salud Familiar S.A. QUINTO: Que en este punto resulta propicio recordar que, para dar pábulo a un juicio ejecutivo, es menester que se invoque la existencia de una obligación líquida y actualmente exigible, de cuyo cobro se trata, que conste en un título ejecutivo y, también, que la acción correspondiente no haya prescrito. Ahora bien, la séptima excepción prevista en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil –la falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado– es aquélla que atañe a las exigencias para que el título que sirve para sustentar la acción deducida pueda ser considerado como ejecutivo, esto es, que éste haya sido previsto como tal por el legislador y dé cuenta de una obligación líquida y actualmente exigible en contra de quien se presenta. SEXTO: Que, en la especie, Indura S.A. se ha presentado a la litis premunida de una copia –fotocopia– de una escritura pública de transacción suscrita entre ella y la ejecutada, en la que esta última reconoció adeudarle y se obligó a pagar a su favor sendas cantidades de dinero, por concepto de rentas de arrendamiento insolutas y en carácter de indemnización convencional, respectivamente. De acuerdo a lo reseñado en el motivo anterior, la excepción en referencia ha de hacerse valer de manera determinada contra el título en sí –la copia de escritura pública, con la característica puntual prevista en el número 2 del artículo 434 de la Compilación Procesal del ramo– poniendo en entredicho que corresponda a uno de 6 AbeledoPerrot LEGALPUBLISHING los que contempla el ordenamiento legal, o bien la liquidez y exigibilidad de la obligación contenida en el instrumento o, la calidad, e incluso la identidad, del deudor respecto de quien se endereza el juicio ejecutivo. SÉPTIMO: Que, como se viene diciendo, el juicio ejecutivo requiere, como antecedente de ineludible respaldo, de la presentación por el actor de alguno de los títulos a los que la ley les reconoce mérito ejecutivo, sea porque han nacido perfectos o porque han sido el producto de una gestión previa destinada a dotarlos de la fuerza necesaria para intentar una ejecución con ellos. Sin ese título acompañado a la demanda ejecutiva –que el tribunal tiene el deber de examinar–, el libelo no habrá de ser proveído derechamente para dar inicio a la substanciación regular del proceso. A su vez, el título sobre el cual se pretenda encaminar la ejecución no podrá sino ser alguno de aquellos que la ley prevé; “sólo una ley puede crear títulos ejecutivos; los particulares no pueden, por tanto, crear títulos ejecutivos que no reúnan los requisitos que el legislador ha prescrito, ya que tales requisitos miran no sólo al interés personal de los contratantes, sino también al interés público que existe en reservar el procedimiento ejecutivo a aquellos casos en que se persiga el cumplimiento de obligaciones cuya existencia y exigibilidad se hayan reconocido o declarado por algún medio legal.” (Raúl Espinoza Fuentes, El Juicio Ejecutivo, Ed. Jurídica de Chile, pág. 52). OCTAVO: Que es así, entonces, que la única copia de escritura pública que sirve de base a la ejecución de una obligación, es la “copia autorizada”, tal como manda el segundo número del artículo 434 del Código de Procedimiento en mención. De acuerdo a lo prevenido en el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales, constituye escritura pública el instrumento público otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, con los requisitos preceptuados en el artículo 405 de dicho ordenamiento. NOVENO: Que sabido es, que la escritura pública, en propiedad, es aquella que, cumplidos los presupuestos de rigor, queda incorporada al protocolo del notario ante el cual ella se otorga, registro que permanece en la notaría, para luego, cumplido el término legal quedar a cargo del Archivo Judicial correspondiente. Es respecto de ese original que se obtendrán las copias que luego se utilizan en la vida jurídica. Con arreglo a lo reglado en los artículos 421 y 422 del Código Orgánico de Tribunales, la copia autorizada de una escritura pública es el documento manuscrito, dactilografiado, impreso, fotocopiado, litografiado o fotograbado extendido fielmente al 7 AbeledoPerrot LEGALPUBLISHING tenor de la matriz u original por el notario autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo esté el registro respectivo. En ellas deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y llevarán la fecha, la firma y sello del funcionario que autoriza. DÉCIMO: Que, contrastando la reglamentación y antecedentes que se vienen pormenorizando, con el documento allegado junto a la demanda de fojas 7, a manera de título con motivo del cual pudiera conducirse la ejecución, se observa que la leyenda puesta en el mismo y que reza: “certifico que esta copia es testimonio fiel de su original, Antonieta Mendoza Escalas, Notario Público. Santiago, 25 sep 2006”, como asimismo, la firma puesta bajo ella –la que correspondería a un ministro de fe suplente de la mencionada–, es una reproducción de otra copia en la que ese estampado habría figurado en original. Así fluye de la certificación que corre en su parte final, según la cual “esta fotocopia es copia del documento que consta de 03 hojas escritas, que he tenido a la vista para cotejar y que en este acto devuelvo al interesado. Santiago,…”, suscrita por don Fernando Alzate Claro, notario suplente de la Decimosexta Notaría de Santiago, sin indicar la fecha de su atestado. En otras palabras, se trata de una fotocopia certificada por un notario de una copia autorizada de una escritura pública, sin que conste esta última le haya sido exhibida con su atestado en original. Y, además, aunque pasada esa fotocopia ante un ministro de fe, lo actuado por éste no exhibe la data que era de rigor. UNDÉCIMO: Que en las condiciones antedichas y, si el legislador, como se ha visto, único órgano con potestad para otorgar mérito ejecutivo a determinados documentos, no posibilitó que una fotocopia certificada de una copia autorizada –una copia de la copia– pudiera sostener una ejecución, no cabe sino tener por cierto que la acción de autos no se funda en ninguno de los títulos que, según el artículo 434 del Código antes citado, trae aparejada ejecución. DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, ha quedado de manifiesto el error de derecho en que incurrieron los jueces del tribunal de alzada de Santiago, al entender en el fallo impugnado que el documento fundante de este juicio reúne los requisitos necesarios que lo hacen apto para dar curso a la litis, de conformidad con lo prevenido en el artículo 434 número 2 del Código de Procedimiento del ramo, en relación con lo dispuesto en el artículo 422 del Código Orgánico de Tribunales. Tal desacierto es bastante para anular la sentencia que lo contiene, pues aquel ha tenido influencia en lo decisorio de la misma, en la medida que el rechazo de la excepción de falta de requisitos sólo puede atribuirse a la equivocada calificación del 8 AbeledoPerrot LEGALPUBLISHING pretendido título ejecutivo, presupuesto básico de la demanda. Y de conformidad, también, con lo dispuesto por los artículos 764, 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la abogada doña Carmen Gloria Solís Pérez, en representación de la ejecutada Inmobiliaria e Inversiones Instituto de Salud Familiar S.A., en contra de la sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil nueve, escrita a fojas 200, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente. Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante señor Bates, quien fue de parecer de rechazar el recurso de casación en el fondo de que se trata atendidos los propios fundamentos del fallo recurrido referidos en el considerando cuarto de la presente sentencia y la circunstancia de no advertir infracción a ninguna de las normas legales en que se funda el recurso. Al efecto, se tiene presente que la fotocopia de la copia autorizada de escritura pública de transacción suscrita por las partes del juicio, presentada como título de la obligación de dar contraída por el deudor, ahora ejecutado, es idéntica a aquella también autorizada, acompañada a fojas 179, sin que se haya puesto en duda la existencia real del título ejecutivo invocado en autos ni menos el contenido de la transacción de que aquel da cuenta. Todo lo anterior, acorde con la situación existencial establecida en la presente causa. Regístrese. Redacción a cargo del Ministro señor Guillermo Silva G. y del voto en contra, su autor. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Adalis Oyarzún M., Juan Araya E., Carlos Kunsemüller L., Guillermo Silva G. y Abogado Integrante Sr. Luis Bates H. No firman el Ministro Sr. Araya y el Abogado Integrante Sr. Bates, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios el primero y ausente el segundo. Autorizado por la Ministra de fe de la Corte Suprema. Nº 8.889–09. Santiago, ocho de marzo de dos mil once. 9