Investigación sobre las Barreras a la Competencia e Insumos

Investigación sobre las Barreras a la Competencia e Insumos
Esenciales en la Ley Federal de Competencia Económica de México
Elisa Mariscal & Alexander Elbittar Las reformas de 2014 a la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) mexicana
incluyen un nuevo procedimiento de investigación sobre barreras a la competencia e insumos
esenciales como un mecanismo para llevar a cabo investigaciones de mercado similares a las
que famosamente ha realizado la agencia de competencia del Reino Unido.
Este tipo de conductas anticompetitivas pueden ser claramente distinguidas del análisis de
Prácticas Monopólicas originalmente previstas en la Ley anterior y que ahora se muestran en
el artículo 53 sobre Prácticas Monopólicas Absolutas y en los artículos del 54 al 56 cuando se
refiere a las Prácticas Monopólicas Relativas.
Específicamente, el capítulo IV del libro segundo sobre Conductas Anticompetitivas, que se
titula “De la Prohibición de Barreras a la Libre Concurrencia y la Competencia”, lista un
único artículo:
Artículo 57 IV. La Comisión proveerá́ lo conducente para prevenir y eliminar las
barreras a la libre concurrencia y la competencia económica, en las proporciones
necesarias para eliminar los efectos anticompetitivos, a través de los procedimientos
previstos en esta Ley.
El Artículo 57 no establece una prohibición explícita, sino que nota que la Comisión
“proveerá la conducente” respecto de estas barreras que causan “efectos anticompetitivos”.
En tal sentido, la Ley prevé que pueden existir situaciones de carácter estructural, estratégica
o regulatorias que causen problemas al proceso de competencia y libre concurrencia.
Posteriormente, en el capítulo I del libro cuarto de los Procedimientos Especiales se habla en
los artículos 94 y 95 sobre las investigaciones para determinar Insumos Esenciales y Barreras
a la Competencia. Cabe destacar lo que se establece en el proemio del Artículo 94.
Artículo 94. La Comisión iniciará de oficio o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí
o por conducto de la Secretaría, el procedimiento de investigación cuando existan
elementos que hagan suponer que no existen condiciones de competencia efectiva en
un mercado y con el fin de determinar la existencia de barreras a la competencia y
libre concurrencia o insumos esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos.
1 La metodología y la lógica de daño que se aplica para este tipo de investigaciones en el Reino
Unido es un referente importante en el procedimiento y en la aplicación de remedios en este
tipo de situaciones.
De acuerdo con la lógica del regulador inglés, una investigación (y una posible intervención)
deben motivarse teniendo como precepto central el efecto adverso sobre la competencia
(adverse effect on competition).
El proemio del artículo 94 captura este efecto adverso cuando establece que estas
investigaciones deben abrirse “cuando existan elementos que hagan suponer que no existen
condiciones de competencia efectiva en un mercado”. Esta falta de condiciones de
competencia es claramente distinguible de un procedimiento que busca resolver formalmente
sobre condiciones de competencia efectiva, la cual es posteriormente materia del artículo 96
de la ley.
Hay dos supuestos o dos tipos que actualizan esta ‘no existencia’ de competencia efectiva en
un mercado, de acuerdo con el 94: “la existencia de barreras a la competencia y libre
concurrencia o insumos esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos”. La
pregunta relevante aquí es qué tipo de impedimentos pueden existir en un mercado—distintos
a conductas que violan los preceptos básicos de competencia (absolutas o per se), o de
conductas de desplazamiento que requieren de un análisis de razonabilidad (relativas)—que
justifiquen la intervención de la autoridad. Desde nuestra óptica, la COFECE tiene como
mandato velar por la libre concurrencia y la competencia y perseguir aquellas restricciones
que impidan el funcionamiento eficiente de los mercados (Artículo 2, LFCE).
Si nos enfocamos sólo en barreras, nos damos cuenta que desde el punto de vista económico,
la ley prevé como violatorias conductas resultado de oligopolios cooperativos (prácticas
monopólicas absolutas) y de monopolios o de empresas dominantes en un mercado con una
franja de empresas pequeñas conocidas como “fringe firms” (prácticas monopólicas
relativas).
La ley no prevé sanciones a situaciones en las que el funcionamiento eficiente del mercado se
vea dañado por la presencia de elementos estructurales derivados de las condiciones de la
demanda y la tecnología predominante en una industria, tales como las economías de escala o
las externalidades de redes, o de la presencia de elementos estratégicos derivados de
oligopolios no cooperativos, como pudieran ser situaciones en donde los jugadores se han
acomodado o donde existe un paralelismo consciente; o por oligopolios cooperativos que
2 entren en acuerdos que no representen carteles, es decir, cooperación entre competidores
distinta a la de un cartel y que deba revisarse bajo la óptica de una práctica concertada de
regla de la razón. Estas situaciones, que pueden verse bajo una óptica de análisis
estructural—son pocos los jugadores—o bajo una óptica de incentivos—se han acomodado
estratégicamente—son los ejemplos ideales para realizar un estudio de mercado o de barreras
a la competencia.
En el caso del insumo esencial, es claro que la Ley tiene en mente de manera muy particular
una actuación por parte de IFT—ya que COFECE no es, ni debería convertirse, en un
regulador sectorial—y que entre los remedios que está considerando están los de su brazo
regulatorio y no los de su brazo de competencia. Basta con leer el apartado c) de la fracción
VII del artículo 94 para ilustrar este punto:
Art. 94, VII. “ …
La resolución de la Comisión podrá incluir:
…
c) La determinación sobre la existencia de insumos esenciales y lineamientos para
regular, según sea el caso, las modalidades de acceso, precios o tarifas, condiciones
técnicas y calidad, así como el calendario de aplicación, o …”
La ley además, establece que es una condición necesaria que sea un agente o varios agentes
con poder sustancial de mercado quien lleve a cabo la negativa—en caso de conductas
monopólicas relativas—o el control del insumo—en el caso del procedimiento previsto en el
artículo 94—para que se pueda determinar su existencia y sancionar ya sea como una
conducta anticompetitiva o como un elemento que daña la competencia efectiva en el
mercado. Este requisito no es necesario para el caso de barreras a la competencia como
argumentamos previamente.
A partir de esta descripción aunque el procedimiento para la determinación de ambos—
barreras a la competencia o insumo esencial—y los efectos que ambos causan (daño
anticompetitivo) es igual, la metodología de análisis, la lógica del daño anticompetitivo (la
teoría de daño) y los remedios propuestos para solucionar este daño, no necesariamente serán
los mismos.1
1
Cabe destacar asimismo que la reforma de 2014 incluyó, entre otras cosas, la adición de 2 nuevas conductas caracterizadas como prácticas monopólicas relativas—fracción XII sobre negativa de ofrecer un insumo 3 Esto es marcadamente distinto, por ejemplo de lo que establece el artículo 60, en donde el
insumo es algo (un bien o servicio, por ejemplo) sujeto de control por uno o varios Agentes
Económicos que detentan poder sustancial (se infiere que también puede ser conjunto) o que
han sido “determinados como preponderantes por el Instituto Federal de Telecomunicaciones
[IFT]”.
Entre las ventajas de implementar como reglas esta interpretación sobre barreras a la
competencia, está el hecho de que su análisis y determinación proviene muy claramente de la
teoría económica. Es decir, el análisis de industrias con costos hundidos, economías de
escala, externalidades de redes, oligopolios no cooperativos, así como de oligopolios
cooperativos distintos de los contemplados en las conductas listadas bajo prácticas
monopólicas absolutas, es completamente relevante y congruente para realizar estas
investigaciones.
Si consideramos que las barreras a la competencia incluyen principalmente estas barreras
tecnológicas y de demanda, así como conductas de colusión tácita o de oligopolios no
cooperativos pero acomodaticios, resulta lógico que entre los remedios principales no será
multar por una conducta sino atender a un conjunto de principios y recomendaciones que
permitan aliviar las barreras o modificar las reglas que orientan el comportamiento de los
agentes en el mercado. Esto ya sea a través de órdenes de hacer o no hacer, lineamientos
(normas suaves o lo que se denomina “soft law”) de comportamientos en el mercado
investigado—por ejemplo, los códigos de conducta que impuso la autoridad de competencia a
los supermercados en el Reino Unido es un ejemplo—y finalmente a través de cambiar las
reglas del juego en el mercado de manera radical, con modificaciones ordenadas a la
estructura del mercado.
Consideramos que este último tipo de actuaciones pueden sustentarse con el artículo 94,
fracción VII b) de la LFCE 2014 sin que sea necesario que para actuar se determine que la
falta de competencia efectiva en el mercado deviene del control de un insumo esencial y que
la única manera de ordenar cambios en el mercado sea actuando regulatoriamente. Esto
convertiría al regulador de competencia en un regulador sectorial para cada sector en el cual
interviniera y, como lo argumentamos anteriormente, pareciera que este párrafo, así como el
94 fracción VII c) fue pensado realmente para IFT, no para COFECE.
esencial y fracción XIII sobre estrechamiento de márgenes en la última etapa de la cadena de producción, aquella que involucra al consumidor final. Y es por ello que fue necesario adicionar un artículo que especificara cómo se debía determinar un insumo esencial (artículo 60). 4